JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union précise la méthode et les critères devant être appliqués par les autorités de concurrence pour déterminer le prix de référence en présence d'une pratique de prix excessif mise en œuvre par un monopole légal

Le 14 septembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l'affaire C-177/16 (Biedrība « Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība » contre Konkurences padome).

Elle y précise la méthode et les critères devant être appliqués par les autorités de la concurrence pour déterminer le prix de référence en présence d'une pratique de prix excessif mise en œuvre par un monopole légal.

Cette affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle présentée par la Cour suprême de Lettonie à propos d'une pratique de prix non équitable mise en œuvre par la société de gestion collective des droits d'auteurs sur les œuvres musicales, laquelle, disposant d'un monopole légal, accorde des licences pour l’exécution publique d’œuvres musicales dans les magasins et les lieux de services aux clients. Le Conseil de la concurrence letton a infligé une amende à ladite société de gestion collective pour abus de position dominante au motif qu’elle appliquait des taux de redevance excessivement élevés pour la rémunération des auteurs. Pour apprécier si ces tarifs étaient justifiés, cette autorité les a comparés à la fois aux tarifs appliqués en Lituanie et en Estonie, pays voisins, qui étaient considérés comme relativement semblables à la Lettonie, compte tenu des habitudes de consommation, de l’économie et du produit intérieur brut et – à titre d’exemple – avec les tarifs appliqués dans d’autres États membres, en tenant compte de l’indice de parité du pouvoir d’achat (l’« indice PPA »), dérivant du produit intérieur brut (PIB). Cette autorité a constaté que les tarifs pratiqués par la requérante étaient sensiblement plus élevés que ceux applicables (même le double sur certains segments) dans les pays voisins et parmi les plus élevés de l’Union, dépassant de 50 à 100 % le niveau moyen des tarifs de l’Union. Le conseil de la concurrence a estimé que, dans la mesure où ces tarifs dépassaient sensiblement ceux établis dans les pays voisins, ils n’étaient pas justifiés et, en outre, ils ne pouvaient pas être justifiés objectivement par la société de gestion collective.

Après annulation de la décision du Conseil de la concurrence en appel, la Cour suprême de Lettonie a été saisie. Nourrissant des doutes quant à l’interprétation de l’article 102 TFUE, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1.      L’article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE est‑il applicable dans un litige qui porte sur les tarifs établis par un organisme national de gestion des droits patrimoniaux des auteurs lorsque cet organisme perçoit les redevances également pour des œuvres d’auteurs étrangers et que les tarifs qu’il a fixés peuvent décourager l’utilisation desdites œuvres dans l’État membre concerné ?

2.      La notion de prix non équitables utilisée à [l’]article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE doit-elle être précisée dans le domaine des droits d’auteur et droits voisins au moyen d’une comparaison des prix (tarifs) avec les prix (tarifs) applicables sur les marchés voisins du marché concerné ; cette comparaison est–elle suffisante et dans quels cas ?

3.      La notion de prix non équitables utilisée à [l’]article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE doit-elle être précisée dans le domaine des droits d’auteur et droits voisins au moyen de l’indice [PPA], dérivant du produit intérieur brut, et cette comparaison est-elle suffisante ?

4.      Convient-il d’effectuer la comparaison des tarifs par rapport à chaque segment tarifaire ou par rapport au niveau moyen des tarifs ?

5.      Quand convient-il de considérer comme sensible la différence entre les tarifs examinés aux fins de l’application de la notion de prix (tarifs) non équitables utilisée à [l’]article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE, de sorte que l’opérateur économique qui bénéficie d’une position dominante doit démontrer que ses tarifs sont équitables ?

6.      Dans le cadre de l’application de l’article 102, deuxième alinéa, sous a), TFUE, quelles informations peut-on raisonnablement attendre de l’opérateur économique pour démontrer le caractère équitable des tarifs de l’œuvre protégée si le coût de revient de ladite œuvre ne peut pas être déterminé comme il le serait pour des produits matériels ? S’agit-il uniquement des coûts administratifs de l’organisme de gestion des droits patrimoniaux des auteurs ?

7.      Dans le cadre d’une infraction au droit de la concurrence, convient-il, aux fins de la détermination du montant de l’amende, d’exclure du chiffre d’affaires de l’organisme de gestion des droits patrimoniaux des auteurs les rémunérations payées aux auteurs par ledit organisme ? »

Rappelons d’emblée que l’affaire au principal concerne une pratique de prix non équitables mise en œuvre par un monopole légal et non sur un marché libre et concurrentiel, sur lequel, en l’absence de barrières à l’entrée, des prix élevés devraient normalement attirer les nouveaux entrants, de sorte que le marché s’auto-corrigerait en conséquence.

Sur la première question, portant sur le point de savoir si la pratique d’une société de gestion collective, qui est chargée de percevoir une rémunération aussi pour les œuvres d’auteurs étrangers, peut avoir une incidence sur le commerce entre États membres aux fins de l’article 102 TFUE, la Cour estime que le commerce entre États membres est susceptible d’être affecté par le niveau des redevances fixées par un organisme de gestion des droits d’auteur qui détient un monopole et qui gère également les droits des titulaires étrangers, de telle sorte que l’article 102 TFUE a vocation à s’appliquer (pt. 30).

Sur les deuxième, troisième et quatrième questions que la Cour entend traiter ensemble, la Cour note que la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, d’une part, s’il est adéquat, aux fins d’examiner si un organisme de gestion des droits d’auteur applique des prix non équitables au sens de l’article 102, second alinéa, sous a), TFUE, de comparer ses tarifs à ceux applicables dans les États voisins ainsi qu’à ceux applicables dans d’autres États membres, corrigés au moyen de l’indice PPA, et, d’autre part, si cette comparaison doit être effectuée par rapport à chaque segment d’utilisateurs ou par rapport au niveau moyen des tarifs.

En réponse, la Cour commence par observer qu’un organisme tel que la société de gestion collective en cause dans la présente affaire, qui dispose d’un monopole pour la fourniture d’un tel service sur le territoire d’un État membre, détient une position dominante sur une partie substantielle du marché intérieur au sens de l’article 102 TFUE. Or, l’exploitation abusive d’une position dominante au sens dudit article pourrait consister dans la pratique d’un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie. Pour pouvoir parvenir à une telle conclusion, il convient d’apprécier s’il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement réclamé et, dans l’affirmative, d’examiner s’il y a imposition d’un prix inéquitable, soit au niveau absolu, soit par comparaison avec les produits concurrents (pts. 34-36). Toutefois, ajoute-t-il, il existe d’autres méthodes qui permettent de déterminer le caractère excessif éventuel d’un prix. Ainsi, une méthode fondée sur une comparaison des prix appliqués dans l’État membre concerné à ceux appliqués dans d’autres États membres doit être considérée comme valable pour autant que la comparaison des niveaux des tarifs a été effectuée sur une base homogène (pt. 38). Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans les États de référence sélectionnés, la méthode de calcul des tarifs, fondée sur la superficie du magasin ou de l’espace de service concernés, est analogue à la méthode de calcul applicable en Lettonie, à condition que l’indice PPA ait été incorporé dans la comparaison avec les tarifs qui sont pratiqués dans les États membres dans lesquels les conditions économiques ne sont pas similaires à celles existant en Lettonie.

Une comparaison ne saurait être considérée comme étant insuffisamment représentative du seul fait qu’elle implique un nombre restreint d’États membres. Au contraire, une telle comparaison peut s’avérer pertinente, à la condition que les États membres de référence soient sélectionnés selon des critères objectifs, appropriés et vérifiables. Ainsi, il ne saurait y avoir un nombre minimum de marchés à comparer et le choix des marchés analogues appropriés dépend des circonstances particulières à chaque cas. Au nombre de ces critères peuvent figurer, notamment, les habitudes de consommation et d’autres éléments économiques ou socioculturels, tels que le produit intérieur brut par habitant et le patrimoine culturel et historique. Il appartiendra à la juridiction de renvoi d’apprécier la pertinence des critères appliqués dans l’affaire au principal, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce (pts. 40-42).

Quant au point de savoir si la comparaison des tarifs facturés par différentes sociétés de gestion collective doit être effectuée pour chaque segment séparé du marché ou par rapport au niveau moyen des tarifs, la Cour répond qu’il est loisible d’établir la comparaison sur un ou plusieurs segments spécifiques s’il existe des indices que le caractère excessif éventuel des redevances porte sur lesdits segments, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 50).

Au final, la Cour estime que, aux fins d’examiner si un organisme de gestion des droits d’auteur applique des prix non équitables au sens de l’article 102, second alinéa, sous a), TFUE, il est adéquat de comparer ses tarifs à ceux applicables dans les États voisins ainsi qu’à ceux applicables dans d’autres États membres, corrigés au moyen de l’indice PPA, pourvu que les États de référence aient été sélectionnés selon des critères objectifs, appropriés et vérifiables et que la base des comparaisons effectuées soit homogène. Il est loisible de comparer les tarifs pratiqués dans un ou plusieurs segments d’utilisateurs spécifiques s’il existe des indices que le caractère excessif des redevances porte sur ces segments (pt. 51).

Passant aux cinquième et sixième questions, qu’elle traite là encore ensemble , la Cour note que la juridiction de renvoi cherche en substance à savoir, d’une part, à partir de quel seuil l’écart entre les tarifs comparés doit être considéré comme sensible et, par suite, constitue un indice d’un abus de position dominante et, d’autre part, quels éléments de preuve l’organisme de gestion des droits d’auteur peut apporter afin de réfuter le caractère excessif des tarifs.

Sur le premier point, la Cour estime qu’il n’existe pas de seuil minimal à partir duquel un tarif doit être qualifié de « sensiblement plus élevé », étant donné que les circonstances propres à chaque espèce sont déterminantes à cet égard. Ainsi, un écart entre des redevances pourra être qualifié de « sensible » s’il est significatif et persistant à la lumière des faits, en ce qui concerne, notamment, le marché en cause, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner (pt. 55). En clair, l’écart doit être d’une certaine importance pour que les tarifs concernés puissent être qualifiés d’« abusifs ». En outre, cet écart doit persister pendant une certaine durée et non être temporaire ou épisodique (pt. 56). Toutefois, ces éléments ne constituent que des indices d’un abus de position dominante. L’organisme de gestion des droits d’auteur a la possibilité de justifier la différence en se fondant sur des divergences objectives entre la situation de l’État membre concerné et celle prévalant dans les autres États membres inclus dans la comparaison (pt. 57). Par ailleurs, il appartiendra à l’organisme de gestion des droits d’auteur en position dominante de démontrer que ses prix sont équitables en se fondant sur des éléments objectifs ayant une incidence sur les frais de gestion ou sur la rémunération des titulaires de droits (pt. 61).

Quant à la septième et dernière question posée, la Cour considère que, dans le cas où l’infraction visée à l’article 102, second alinéa, sous a), TFUE est établie, les rémunérations destinées aux titulaires de droits doivent être incluses, aux fins de la détermination du montant de l’amende, dans le chiffre d’affaires de l’organisme de gestion des droits d’auteur concerné, à condition que ces rémunérations fassent partie de la valeur des prestations fournies par cet organisme et que ladite inclusion soit nécessaire pour assurer le caractère effectif, proportionné et dissuasif de la sanction infligée. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, si ces conditions sont satisfaites (pt. 71).

JURISPRUDENCE UE : Écartant les moyens de pourvois de LG et de Philips tirés de la violation de leurs droits de la défense résultant du fait que la communication des griefs n'avait pas été adressée à leur filiale commune, la Cour de justice de l'Union confirme en tous points les arrêts rendus par le Tribunal dans ce volet du cartel des tubes cathodiques

Le 14 septembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans les affaires jointes C-588/15 (LG Electronics Inc.) et C-622/15 (Koninklijke Philips Electronics NV).

Elle y rejette l’ensemble des moyens introduits par les requérantes, confirmant en tous points les arrêts rendus le 9 septembre 2015 par le Tribunal dans les affaires T-91/13 (LG Electronics) et T-92/13 (Philips) concernant des recours introduits par des fabricants de tubes cathodiques pour téléviseurs sanctionnés par la Commission, à la faveur d'une décision du 5 décembre 2012, à hauteur de 1,47 milliard d’euros (amendes prononcées dans une affaire de cartel les plus élevées à ce jour) pour leur participation à une ou deux ententes distinctes de fixations de prix, de répartitions des marchés et des clients ainsi que de limitations de la production entre les années 1996/1997 et 2006, l'une concernant les tubes cathodiques pour téléviseurs, l'autre concernant les tubes cathodiques pour écrans d'ordinateurs. Le Tribunal de l'Union y avait confirmé pour l'essentiel la décision de la Commission, et notamment l'approche adoptée par la Commission en présence de filiales communes, en approuvant la Commission d'avoir considéré que les sociétés mères étaient responsables du comportement anticoncurrentiel des filiales communes indépendamment du fait qu'on était en présence d'une entreprise commune de plein exercice dotée d’une personnalité juridique distincte. Une telle constatation, avait-il estimé, ne suffisait pas à dédouaner les sociétés mères, dès lors que celles-ci exercent une influence déterminante sur le comportement de sa filiale sur le marché.

L’un des moyens soulevés par les deux requérantes dans leur pourvoi respectif était tiré de la violation de leurs droits de la défense résultant du fait que la communication des griefs, qui avait été adressé à chacune d'elles, ne l’avait pas été à leur filiale commune, le groupe LPD, sur laquelle les deux mères avaient perdu tout contrôle au cours de la procédure en raison de la faillite de la filiale commune.

Dans leur pourvoi, les sociétés mères requérantes ne contestaient pas l’imputation de la responsabilité du fait des agissements infractionnels de leur filiale commune, le groupe LPD. Les moyens formulés par les requérantes étaient tirés d’une violation du principe du respect des droits de la défense, qui résulterait du fait que la Commission n’a pas adressé la communication des griefs au groupe LPD et de ce que, en conséquence, les requérantes n’auraient pas pu bénéficier d’éventuels éléments à décharge que cette filiale aurait pu apporter dans le cadre de sa propre défense. En substance, les requérantes soutenaient que, leur filiale commune n'ayant pas reçu de communication des griefs et, par conséquent, n'ayant pu faire valoir ses propres arguments, notamment en avançant des éléments à décharge, elles n'avaient pas été en mesure, dès lors que leur responsabilité est entièrement dérivée, de faire valoir complètement leur point de vue au cours de la procédure en avançant ces éventuels éléments à décharge, d'autant que leur filiale commune avait été mise en faillite, de telle sorte que les documents dont elle disposait et ses employés n'étaient plus accessibles à la société mère. Aux termes d’un arrêt pour le moins lapidaire sur ce point, dont les explications paraîtront un peu courtes, la Cour conclut au rejet des pourvois en se contentant de relever que la communication des griefs vise à permettre l’exercice des droits de la défense, par chaque personne juridique visée par la procédure administrative en matière de concurrence (pt. 45) et que, lorsque la Commission n’a pas l’intention de constater à l’égard d’une société, une infraction, les droits de la défense n’imposent pas l’envoi à cette société d’une communication des griefs. Et la Cour d’ajouter que l’envoi, à une société déterminée, de la communication des griefs vise à assurer le respect des droits de la défense de cette même société et non pas d’une tierce personne, quand bien même cette dernière personne serait concernée par la même procédure administrative (pt. 46). Or, au cas d’espèce, la Commission a choisi de ne poursuivre que les requérantes, sociétés mères du groupe LPD, et non pas ce dernier, qui était leur filiale commune (pt. 47). Et la jurisprudence invoquée par les requérantes ne sauraient conduire à une conclusion différente (pt. 48). Fermer le ban !

Si la Commission n’avait pas jugé bon d’adresser une communication des griefs à la filiale commune, elle a néanmoins tenu compte de son existence par la prise en compte, aux fins du calcul du montant de l’amende, des ventes directes EEE au moyen de produits transformés, ce que contestaient les requérantes à la faveur de leurs moyens respectifs. À cet égard, LGE et Philips faisaient valoir que c’est à la suite d’une erreur de droit que le Tribunal avait considéré que les ventes directes EEE au moyen de produits transformés, effectuées de manière indépendante par LGE et par Philips, pouvaient être imputées au groupe LPD, au seul motif que celui-ci appartenait à la même unité économique que ses sociétés mères.

Sur quoi la Cour rappelle qu’il découle de sa jurisprudence InnoLux que, si la notion de « valeur des ventes », visée au point 13 des lignes directrices pour le calcul des amendes, ne saurait s’étendre jusqu’à englober les ventes réalisées par l’entreprise en cause qui ne relèvent en rien du champ d’application de l’entente reprochée, il serait contraire à l’objectif poursuivi par l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 que les participants à une entente qui sont intégrés verticalement puissent, du seul fait qu’ils ont incorporé les produits faisant l’objet de l’infraction dans des produits finis en dehors de l’EEE, voir exclure du calcul de l’amende la fraction de la valeur de leurs ventes de ces produits finis réalisées dans l’EEE pouvant correspondre à la valeur des produits faisant l’objet de l’infraction. En effet, les entreprises intégrées verticalement peuvent tirer profit d’un accord de fixation horizontale des prix conclu en infraction à l’article 101 TFUE non seulement lors des ventes à des tiers indépendants sur le marché du produit faisant l’objet de cette infraction, mais également sur le marché en aval des produits transformés dans la composition desquels entrent ces produits, et ce à deux titres différents. Soit ces entreprises répercutent les majorations du prix des intrants qui résultent de l’objet de l’infraction sur celui des produits transformés, soit elles ne les répercutent pas, ce qui revient alors à leur conférer un avantage de coût par rapport à leurs concurrents qui se procurent ces mêmes intrants sur le marché des produits faisant l’objet de l’infraction (pts. 69-70).

Or, relève la Cour, dans les arrêts attaqués, le Tribunal n’a fait qu’entériner la conclusion de la Commission selon laquelle les requérantes avaient exercé conjointement une influence déterminante sur le comportement du groupe LPD et, partant, que, pendant la période infractionnelle, les requérantes et leur filiale commune faisaient partie de la même entreprise et formaient une unité économique (pt. 71). Par suite, comme le groupe LPD intervenait sur le marché du produit concerné par l’infraction, tandis que LGE et Philips étaient actifs sur celui des produits transformés dans la composition desquels entrent ces produits, le groupe LPD et ses sociétés mères formaient bien une entreprise intégrée verticalement, au sens de l’arrêt InnoLux du 9 juillet 2015 (pt. 72). Dans ces conditions, conclut la Cour, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu juger que la Commission était en droit d’inclure, dans le calcul du montant de base de l’amende infligée aux requérantes, les ventes directes EEE au moyen de produits transformés réalisées par l’unité économique formée par le groupe LPD et ses sociétés mères (pt. 73).

Enfin, LGE et Philips reprochaient au Tribunal d’avoir rejeté, à la suite d’une analyse incomplète et insuffisamment motivée, leur argumentation concernant la violation du principe d’égalité de traitement dont elles auraient été victimes. En substance, la Commission aurait dû considérer les ventes réalisées entre SEC et Samsung comme des ventes intragroupes et par conséquent inclure leur montant dans le calcul du montant de l’amende infligée à Samsung au titre des ventes directes EEE au moyen de produits transformés réalisées par l’intermédiaire de SEC comme elle l’avait fait à leur égard en considérant que le groupe LPD et ses sociétés mères formaient une entreprise intégrée verticalement. Ce faisant, LGE et Philips reprochaient au Tribunal de n’avoir pas diminuer le montant des amendes qui leur avaient été infligées pour leur participation aux infractions litigieuses, pour pallier l’inégalité de traitement résultant de l’omission de la Commission à l’égard de SEC et Samsung.

À cet égard, la Cour répond immédiatement que le principe d’égalité de traitement, invoqué par les requérantes, doit se concilier avec le respect de la légalité, selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui (pt. 91) et que dans la mesure où elles invoquaient à leur profit de prétendues illégalités commises par la Commission dans la détermination du montant de l’amende infligée à Samsung, les requérantes ne pouvaient, en tout état de cause, se prévaloir du principe d’égalité de traitement afin de contester devant le Tribunal le montant des amendes que la Commission avait mis à leur charge (pt. 92).

Quoi qu’il en soit, relève la Cour, en l’espèce, la Commission a appliqué la même méthodologie à toutes les entreprises. Seules les ventes directes EEE et les ventes directes EEE au moyen de produits transformés ont été prises en compte pour le calcul du montant de l’amende. Dans ces conditions, le fait que la catégorie des ventes directes EEE au moyen de produits transformés n’a été appliquée qu’à l’égard de certains des participants à l’entente, à savoir ceux pour lesquels la Commission était parvenue à établir qu’ils appartenaient à une entreprise verticalement intégrée, ne constitue pas une discrimination, dès lors que la Commission a apprécié l’applicabilité de cette catégorie à chacun des participants sur la base des mêmes critères objectifs (pt. 94). Par suite, conclut la Cour, il ne saurait être reproché au Tribunal ni une erreur de droit ni une violation du principe d’égalité de traitement, au motif qu’il n’a pas réduit le montant des amendes infligées aux requérantes, pour compenser le traitement prétendument plus favorable dont Samsung aurait profité (pt. 97).

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que le régime polonais imposant aux compagnies d’électricité une obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération ne peut être qualifiée d’aide d’État, dès lors qu’il ne constitue pas une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État

Le 13 septembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-329/15 (ENEA SA contre Prezes Urzędu Regulacji Energetyki).

Cette affaire fait suite à une demande de question préjudicielle posée par le Sąd Najwyższy, la Cour suprême polonaise. Elle a été adressée à la Cour dans le cadre d’un litige opposant ENEA SA, une société de droit privé détenue à 100 % par l’État polonais qui produit, commercialise et vend de l’électricité, au régulateur sectoriel de l’énergie national, l’URE. Répliquant à la condamnation d'une sanction pécuniaire prononcée par l'URE en raison de la violation de son obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération, ENEA a fait valoir que cette obligation d’approvisionnement constituait une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

Au cas d’espèce, l’obligation d’achat d’électricité issue de la cogénération n’impliquait pas qu’une entreprise comme ENEA fût tenue d’accepter toutes les offres de vente d’électricité issue de la cogénération, indépendamment du volume, du prix ou d’autres paramètres. Elle était juste tenue de vendre aux utilisateurs finaux une quotité minimale d’électricité issue de la cogénération, fixée à 15 % des quantités vendues à de tels utilisateurs pour l’année en cause. Dans un contexte de pénurie d’électricité issue de la cogénération, plusieurs compagnies d’électricité, dont ENEA, ont rejeté des offres de vente d’électricité issue de la cogénération à des prix sensiblement supérieur au niveau de prix maximal autorisé par le président de l’URE lors de l’approbation de leur tarif aux consommateurs finaux, ce qui les a conduit à ne pas respecter l’obligation d'achat d’électricité issue de la cogénération imposé par la loi polonaise sur l’énergie. Ainsi, ENEA a refusé, au cours de l’année 2006, plusieurs offres de vente d’électricité issue de la cogénération dont le prix était de 46 % à 75,6 % au‑dessus du prix moyen de l’électricité sur le marché concurrentiel.

La juridiction de renvoi, précisant qu’elle tend à interpréter l’article 107 TFUE en ce sens que ladite obligation ne constitue pas une aide d’État au motif qu’elle n’implique pas l’utilisation de ressources d’État, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

1)      Convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE en ce sens que l’obligation d’achat [d’électricité issue de la cogénération] prévue par [la réglementation nationale] est une aide d’État ?

2)      S’il est répondu par l’affirmative à la première question, convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE en ce sens qu’une compagnie d’électricité, traitée comme une émanation de l’État membre qui était tenue de remplir l’obligation qualifiée d’aide d’État, peut invoquer la violation dudit article devant une juridiction nationale ?

3)      S’il est répondu par l’affirmative aux deux premières questions, convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, TUE, en ce sens que la non‑conformité de l’obligation résultant du droit national à l’article 107 TFUE exclut la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui n’a pas rempli cette obligation ? »

Compte tenu de la réponse que la Cour apporte à la première question, il n’y avait pas lieu de répondre aux deuxième et troisième questions.

S'agissant donc de la première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une mesure nationale, telle que celle en cause au principal, imposant à des entreprises tant privées que publiques une obligation d’achat d’électricité issue de la cogénération constitue une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État (pt. 19).

S’il ne fait guère de doute que l’avantage que confère la mesure litigieuse aux producteurs d’électricité issue de la cogénération est imputable à l’État, dans la mesure où l’obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération en cause dans l’affaire au principal a été instaurée par la loi sur l’énergie (pt. 22), reste à savoir si le dispositif en cause remplit la condition tenant à une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État.

À cet égard, la Cour rappelle que sont concernées aussi bien les aides accordées directement par l’État que celles accordées par des organismes publics ou privés institués ou désignés par ce dernier en vue de gérer l’aide, de sorte qu’une mesure consistant, notamment, en une obligation d’achat d’énergie peut ainsi relever de la notion d’« aide » bien que ne comportant pas un transfert de ressources d’État (pts. 23-24). En effet, même si des sommes correspondant à la mesure d’aide ne sont pas de façon permanente en possession du Trésor public, le fait qu’elles restent constamment sous contrôle public, et donc à la disposition des autorités nationales compétentes, suffit pour qu’elles soient qualifiées de « ressources d’État » (pt. 25). Il en va différemment lorsque des entreprises, majoritairement privées, ne sont pas mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État, mais sont uniquement tenues à une obligation d’achat au moyen de leurs ressources financières propres (pt. 26).

Au cas d’espèce, la Cour relève que, dès lors que Le président de l’URE approuvait les tarifs maximaux de vente d’électricité aux utilisateurs finaux et que les entreprises assujetties à l’obligation litigieuses se fournissaient sur le marché, la charge financière résultant de cette obligation d’achat ne pouvait pas être systématiquement répercutée par les entreprises sur les utilisateurs finaux, lorsque les fournisseurs d’électricité acquéraient l’électricité issue de la cogénération à un prix supérieur à celui pratiqué dans le cadre de la vente aux utilisateurs finaux, ce qui induisait un surcoût à leur endroit (pts. 28-29). Dès lors, en l’absence d’une répercussion intégrale d’un tel surcoût sur l’utilisateur final, de son financement par une contribution obligatoire imposée par l’État membre ou encore d’un mécanisme de compensation intégrale, il y a lieu de considérer, conclut la Cour, que les entreprises d’approvisionnement n’étaient pas mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État, mais finançaient une obligation d’achat leur incombant au moyen de leurs ressources propres (pt. 30).

Au surplus, la Cour de justice de l’Union répond à l’argument, avancé par ENEA et la Commission, selon lequel l’exécution de cette obligation d’achat incombait majoritairement à des entreprises publiques de droit privé, ce qui permettrait de considérer que ladite obligation était financée au moyen de ressources d’État, que des ressources d’entreprises publiques ne peuvent être considérées comme des ressources d’État que lorsque celui-ci est en mesure, par l’exercice de son influence dominante, d’orienter leur utilisation pour financer des avantages en faveur d’autres entreprises (pt. 31). Or, constate la Cour, la seule circonstance que l’État détenait la majorité du capital d’une partie des entreprises soumises à l’obligation d’achat ne permet pas, dans l’affaire au principal, d’en inférer l’existence d’une influence dominante permettant d’orienter l’utilisation des ressources de ces entreprises au sens de la jurisprudence mentionnée au point précédent. Non seulement l’obligation d’achat s’appliquait indifféremment aux fournisseurs d’électricité, que leur capital soit majoritairement détenu par l’État ou par des opérateurs privés (pt. 33), mais en outre rien n’indique que le comportement d’ENEA ait été dicté par des instructions émanant des autorités publiques. Au contraire, tout laisse à penser que la décision de refuser les offres de vente d’électricité issue de la cogénération au cours de l’année 2006 résultait de décisions commerciales prises en toute autonomie (pt. 34). Et rien ne permet pas d’inférer l’existence d’une influence dominante de cet État au sein d’une entreprise dont il est actionnaire majoritaire, du seul fait de l’intervention de ce dernier en sa qualité de législateur (pt. 35).

Partant, conclut la Cour, il convient de répondre à la première question que l’article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une mesure nationale, telle que celle en cause au principal, imposant à des entreprises tant privées que publiques une obligation d’achat d’électricité issue de la cogénération ne constitue pas une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État (pt. 37).

JURISPRUDENCE UE : Confirmant une décision de rejet de plainte par la Commission, le Tribunal de l’Union se prononce sur le phénomène de lock‑in que subirait les clients des fournisseurs de solutions logicielles

Le 14 septembre 2017, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt instructif dans l’affaire T-751/15 (Contact Software GmbH contre Commission européenne), et ce en dépit du fait qu’il concernait un recours contre une décision de la Commission de rejet d’une plainte.

Dans cette affaire, la requérante, Contact Software GmbH, qui est à l’origine de la plainte rejetée par la Commission pour défaut d’intérêt communautaire, est un fournisseur de logiciels PDM. Ces logiciels permettent aux entreprises de stocker et d’organiser toutes les données relatives à un certain produit, y compris les données afférentes à des logiciels CAO (conception assistée par ordinateur). Toutefois, pour qu’ils puissent interagir entre eux, il est nécessaire que les logiciels CAO et les logiciels PDM soient interopérable.

Dans sa plainte, la requérante dénonçait principalement (pt. 28) les pratiques de deux fournisseurs de solutions logicielles CAO — le Français Dassault Systèmes et l’Américain Parametric Technology Corp. — consistant en un refus de lui fournir les informations indispensables sur les interfaces concernant leurs logiciels respectifs de CAO lui permettant d’assurer l’interopérabilité de son logiciel PDM avec leurs propres logiciels CAO.

Aux termes de sa décision du 9 octobre 2015, la Commission a conclu à l’absence d’intérêt suffisant de l’Union européenne à poursuivre l’examen de l’affaire, d’une part, du fait que, sur le fondement de la plainte et des éléments de preuve recueillis par la Commission jusque-là, il n’existait qu’une faible probabilité de pouvoir prouver que Dassault Systèmes et Parametric avaient commis une infraction à l’article 102 TFUE. D’autre part, une enquête approfondie des faits exposés dans la plainte aurait été très complexe et coûteuse en temps et disproportionnée au regard de la faible probabilité de pouvoir prouver une infraction à l’article 102 TFUE.

Plus spécifiquement, la Commission s’était demandée s’il était possible de distinguer un marché de logiciels CAO limité au secteur automobile, un marché de logiciels CAO spécifique à chaque fournisseur ou des marchés pour les logiciels CAO haut de gamme pour les constructeurs automobiles, d’une part, et pour les sous-traitants du secteur automobile, d’autre part. Elle est arrivée à la conclusion qu’il n’apparaissait pas que de tels marchés aient existé. Selon la Commission, toutefois, des éléments suggéraient qu’il y avait un marché pour les logiciels CAO haut de gamme et que celui-ci constituait la délimitation la plus étroite possible du marché pertinent.

S’agissant de la question de savoir si Dassault Systèmes ou Parametric avaient une position dominante sur le marché pertinent, la Commission a conclu qu’il n’était pas vraisemblable que tel fût le cas en ce qui concernait le marché pour les logiciels CAO haut de gamme.

Enfin, la Commission a considéré que, même en supposant que Dassault ait eu une position dominante sur le marché pertinent, il n’apparaissait pas qu’il y ait eu un abus d’une telle position, dans la mesure où les informations sur les interfaces réclamées n’apparaissaient pas indispensables au sens de la jurisprudence, dès lors qu’il semblait y avoir des solutions de remplacement et qu’il était improbable que la requérante fût exclue du marché des logiciels PDM en raison du comportement de Dassault Systèmes ou de Parametric.

À l’appui de son recours, la requérante invoquait quatre moyens. Le premier moyen est tiré d’erreurs de droit ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation en ce qui concerne la délimitation des marchés pertinents. Le deuxième moyen est tiré d’erreurs de droit ainsi que d’erreurs manifestes dans l’appréciation tant de la position dominante sur le marché de l’intervenante et de Parametric que du refus abusif d’octroi de licence au sens de l’article 102 TFUE, dont ces dernières se seraient rendues coupables en refusant de fournir les informations sur les interfaces relatives à leurs logiciels CAO. Le troisième moyen est tiré d’une violation de l’obligation de motivation. Le quatrième moyen est tiré d’erreurs de droit et d’erreurs manifestes d’appréciation en ce qui concerne la conclusion de la Commission sur l’absence d’intérêt suffisant de l’Union à poursuivre l’examen de l’affaire.

En fait, l’essentiel de la discussion devant le Tribunal s’est focalisé sur la délimitation des marchés pertinents ou plutôt sur l’absence de définition des marchés pertinents.

Le Tribunal écarte d’emblée le troisième moyen tiré d’un insuffisante motivation. Non seulement La Commission s’est penchée en détail sur les marchés pertinents (pt. 41), mais elle a en outre fourni des explications suffisantes sur ce point (pt. 43).

Le Tribunal examine ensuite le premier moyen tiré des erreurs de droit ainsi que des erreurs manifestes d’appréciation qu’aurait commises la Commission en ce qui concerne la délimitation des marchés pertinents.

Sur ce point, la requérante soutenait principalement qu’il existait des marchés de logiciels CAO propres à chaque fournisseur, là où la Commission avait noté dans la décision attaquée qu’il était improbable que des marchés aussi étroits existassent. Cette conclusion de la Commission reposait principalement sur le constat qu’il existerait des clients finals de logiciels CAO pour lesquels il serait établi qu’ils seraient passés d’un fournisseur de logiciels CAO haut de gamme à un autre. En somme, s’il était possible de faire jouer la concurrence entre fournisseur de solutions logicielles CAO, le marché pertinent ne saurait se réduire aux marchés de logiciels CAO propres à chaque fournisseur.

Pour la requérante, le marché des logiciels CAO serait marqué par un phénomène de lock‑in des clients : une fois fixé sur un système de logiciels CAO, le client serait indissolublement lié à son fournisseur, de sorte que chaque système de logiciels CAO formerait un marché pertinent autonome. En clair, cette situation de lock‑in découlerait du fait que les logiciels installés chez les clients contribueraient à gérer des activités stratégiques chez ces clients et qu’il serait extrêmement difficiles de changer de solutions logicielles sans prendre le risque d’affecter ces activités stratégiques pour l’entreprise au point que le client aurait parfois le sentiment de se trouver pieds et poings liés à leur fournisseur de logiciels, notamment lorsque celui-ci décide unilatéralement de hausses de prix. Ce phénomène semble assez répandu au-delà même de ce cas d’espèce et c’est pourquoi les réponses apportées par le Tribunal dans la présente affaire sont instructives.

Que répond le Tribunal aux objections de la requérante ?

Tout d’abord, le Tribunal relève que l’existence de tels changements de logiciel CAO est de nature à remettre en cause la conception de la requérante selon laquelle, en raison d’un prétendu lock‑in des clients, chaque système de logiciels CAO formerait un marché pertinent autonome (pt. 79).

Toutefois, pour que la survenance de tels changements de logiciel démontre l’absence de marchés de logiciels CAO propres à chaque fournisseur, encore faut-il que de tels changements ne soient pas dus à des circonstances étrangères à la concurrence entre fournisseurs (pt. 80). Ainsi le constat que le changement vers un nouveau logiciel CAO aurait été nécessité par le fait que le logiciel CAO que cette entreprise utilisait auparavant n’était plus disponible n’est pas pertinent pour écarter la thèse du lock‑in des clients et donc pour soutenir la position de la Commission (pt. 81). En revanche, le fait qu’un constructeur automobile soit passé du logiciel CAO de Dassault Systèmes au logiciel CAO de Siemens tend à démontrer qu’il est possible de faire jouer la concurrence entre fournisseurs de solutions logicielles CAO et, partant, qu’il n’existe pas des marchés de logiciels CAO propres à chaque fournisseur (pt.83). Et le Tribunal d’ajouter que le fait que de tels changements puissent être coûteux et prendre un temps considérable n’affecte pas le constat suivant lequel les changements qui interviennent sont pertinents pour la délimitation des marchés. La Commission a observé, à juste titre, que les clients des fournisseurs de logiciels CAO sont de manière générale des entreprises qui disposent aussi bien d’un pouvoir d’achat que d’une compétence technique considérable, si bien qu’ils sont parfaitement en mesure de déterminer au préalable le calendrier d’une future transition ainsi que les coûts liés à cette dernière (c’est-à-dire les coûts de la sortie du prétendu lock-in) et de prendre en considération les offres de fournisseurs de logiciels CAO concurrents dans leur analyse (pt. 84).

En résumé, si l’on comprend bien le Tribunal, il semble suffisant pour écarter la thèse du lock‑in des clients et donc une délimitation du marché pertinent réduit à l’offre de logiciels propre à chaque fournisseur, de constater qu’un client sur le marché est parvenu à faire jouer la concurrence entre fournisseurs de solutions logicielles en changeant de prestataires. Peu importe à cet égard que de tels changements soient longs et coûteux. C’est aux entreprises, parfois opérateurs puissants et techniquement compétents, qu’il revient de sortir de la dépendance vis-à-vis des fournisseurs de solutions logicielles dans laquelle elles se sont elles-mêmes placées…

Dès lors, pour le Tribunal, la Commission n’a commis aucune erreur de droit et aucune erreur manifeste d’appréciation en arrivant à la conclusion que, sur le fondement des informations en sa possession, l’existence alléguée par la requérante de marchés de logiciels CAO propres à chaque fournisseur était peu probable (pt. 92).

Pour le reste, le Tribunal approuve la Commission d’être parvenu à la conclusion que, sur le fondement des informations en sa possession, il n’apparaissait pas qu’il y eût un marché de logiciels CAO limité au secteur automobile (pts. 99-100), de même qu’il était peu probable que les marchés de logiciels CAO haut de gamme pour, d’une part, les constructeurs automobiles et, d’autre part, les sous-traitants de ces derniers, existassent (pt. 125) ou encore que la reconnaissance de marchés des informations sur les interfaces pour logiciels CAO de chaque fournisseur aurait la conséquence paradoxale que chaque fournisseur d’un logiciel CAO aurait une position dominante sur le prétendu marché des informations sur les interfaces de ce logiciel, même lorsque ce fournisseur ferait face à une concurrence intense sur le marché auquel appartient ce logiciel et lorsqu’il ne détiendrait qu’une part infime de ce marché (pt. 129).

D’où le rejet du premier moyen.

S’agissant à présent du deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit ainsi que d’erreurs manifestes d’appréciation de la position dominante sur le marché et du refus abusif d’octroi de licence, le Tribunal confirme les conclusions de la Commission selon lesquelles, même en supposant que Dassault Systèmes ait eu une position dominante sur le marché pertinent, il n’aurait pas eu un abus d’une telle position, dès lors que les informations sur les interfaces réclamées n’apparaissaient pas comme étant indispensables au sens de la jurisprudence (pt. 147). D’une part, il semblerait y avoir des solutions de remplacement (pt. 148). D’autre part, il serait improbable que la requérante fût exclue du marché des logiciels PDM en raison d’un manque d’interopérabilité avec les logiciels CAO de Dassault Systèmes ou de Parametric (pt. 149). Ainsi, observe le Tribunal, la Commission s’est effectivement fondée sur la prémisse qu’un accès direct aux informations sur les interfaces des logiciels CAO de Dassault Système et de Parametric ne serait pas indispensable pour permettre à la requérante d’être active sur le marché des logiciels PDM si ses clients pouvaient, par le biais d’une licence, acquérir des informations sur les interfaces des logiciels CAO de Dassault Système et de Parametric, ce qui permettrait à la requérante de distribuer à son tour ses propres logiciels PDM à ces clients (pt. 160). Cette considération n’est entachée d’aucune erreur, étant donné que ce qui est décisif, selon la jurisprudence, c’est de savoir si un accès direct à ces informations est indispensable pour permettre à la requérante d’être active sur le marché des logiciels PDM. Or, s’il s’avérait que la requérante était capable de se lancer dans une concurrence effective sur ce marché, en utilisant la possibilité pour ses clients d’obtenir les informations en cause, cela démontrerait qu’un accès direct de sa part à ces informations n’était pas indispensable au sens de la jurisprudence (pt. 161). Sur quoi, le deuxième moyen est rejeté.

Quant au quatrième moyen, tiré d’erreurs de droit et d’erreurs manifestes d’appréciation de l’intérêt de l’Union à poursuivre l’examen de l’affaire, le Tribunal considère que les explications détaillées de la Commission sur la complexité de parvenir à une définition définitive du marché, laquelle aurait nécessité d’interroger un grand nombre de fournisseurs (pt. 179), et sur l’absence de preuves suffisantes permettant de constater une infraction à l’article 102 TFUE alors même que de nombreux constats plaidaient au contraire contre la caractérisation d’une telle infraction (pt. 181), démontrent à suffisance que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste en concluant que, en l’espèce, une enquête approfondie aurait été très complexe et coûteuse en temps, et disproportionné au regard de la faible probabilité de pouvoir prouver une infraction à l’article 102 TFUE (pt. 183).

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union rectifie, après renvoi de la Cour, le montant de l’amende infligée à une entreprise pour sa participation au cartel des installations sanitaires pour salles de bains, en faisant application du plafond de 10 % du chiffre d'affaires prévu à l’article 23, § 2, du règlement n° 1/2003

Le 12 septembre 2017, le Tribunal de l’Union a rendu un bref arrêt dans l’affaire T-411/10 RENV (Laufen Austria AG contre commission) concernant les modalités de calcul de l’amende infligée à la requérante pour sa participation au cartel des installations sanitaires pour salles de bains
 
On se souvient que, le 26 janvier 2017, la Cour de justice de l'Union avait rendu pas moins de 14 arrêts, tous relatifs audit cartel des installations sanitaires pour salles de bains, et qu’à cet occasion, elle avait accueilli le pourvoi introduit par Laufen Austria AG dans l'affaire C-637/13, aux termes d’un intéressant arrêt venant une nouvelle fois illustrer l'importance de la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence, concept cardinal de la matière, ici appliqué à la règle du plafonnement de la sanction à hauteur de 10 % du chiffre d'affaires prévu à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003.

On se souvient également que, aux termes d'une décision rendue le 23 juin 2010, la Commission avait infligé des amendes d’un montant total de plus de 622 millions d’euros à 17 fabricants d’installations sanitaires pour salles de bains en raison de leur participation à une infraction unique et continue dans le secteur des installations sanitaires pour salles de bains. L'infraction avait consisté à coordonner des hausses de prix annuelles, à coordonner des hausses de prix en liaison avec des événements spécifiques (tels que la hausse du prix des matières premières, l'instauration de péages routiers, l'intro­duction de l'euro), à fixer des prix minimaux et le montant des remises et à échanger des informations commerciales sensibles. La coordination des prix a eu lieu entre les entreprises principalement dans le cadre de réunions qui se sont tenues dans treize associations commerciales natio­nales, ainsi que, entre certaines entreprises, d'une manière bilatérale, au cours de la période 1992-2004 et a porté sur les ventes réalisées par les fabricants auprès des grossistes. L'entente s'étendait à six États membres : l'Allemagne, l'Autriche, l'Italie, la Belgique, la France et les Pays-Bas.

Saisi de recours par les entreprises sanctionnées par la Commission, le Tribunal de l'Union européenne avait rendu le 16 septembre 2013 13 arrêts, dans ces 17 affaires. Au terme de l'examen de ces 17 affaires, le Tribunal avait réduit les amendes infligées par la Commission dans cinq affaires et avait maintenu les amendes dans les 12 autres affaires, même lorsqu'il avait prononcé, dans cinq de ces affaires, une annulation partielle.

Une grande partie des entreprises ont alors formé des pourvois devant la Cour de justice à l’encontre de ces arrêts.

S’agissant plus précisément de la présente affaire, la requérante, Laufen Austria, était devenue la filiale de Roca Sanitario au cours de l'entente de sorte que la période infractionnelle était découpée en deux : la période antérieure à l'acquisition pendant laquelle Laufen Austria constituait une entreprise à part entière et la période postérieure à l'acquisition au cours de laquelle elle constituait avec sa mère, Roca Sanitario, une entreprise au sens du droit de la concurrence. Or, pour appliquer le plafond de 10 % du chiffre d'affaires prévu à l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, le Tribunal avait pris en compte le chiffre d’affaires global de Roca Sanitario, y compris pour la période au cours de laquelle Laufen Austria était tenue pour seule responsable de l’infraction en cause.

Relevant que, pour fixer la règle du plafonnement de la sanction à 10 % du chiffre d'affaires, l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement n° 1/2003 vise clairement « chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction », la Cour avait rappelé que la notion d’« entreprise participant à l’infraction » au sens de ladite disposition doit nécessairement être la même aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, une telle notion ne pouvant pas être interprétée de manière différente aux fins de l’imputation de l’infraction et aux fins de l’application du plafond de 10 % (pt. 45). Ainsi, lorsqu’une entreprise considérée par la Commission comme responsable d’une violation de l’article 101 TFUE est acquise par une autre entreprise au sein de laquelle elle conserve, en tant que filiale, la qualité d’entité économique distincte, la Commission doit tenir compte du chiffre d’affaires propre à chacune de ces entités économiques pour la période antérieure à l’acquisition afin de leur appliquer, le cas échéant, le plafond de 10 % (pt. 46). En outre, avait observé la Cour, cette constatation est corroborée par l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, dudit règlement, qui exige, en ce qui concerne le plafond de 10 %, que celui-ci soit calculé en se fondant sur l’exercice social de l’année précédant la décision de la Commission sanctionnant une infraction. Or, une telle exigence est tout à fait respectée lorsque ce plafond est déterminé sur la base du seul chiffre d’affaires de la filiale, en ce qui concerne l’amende qui lui est infligée à titre exclusif, s’agissant de la période antérieure à son acquisition par la société mère. Il s’ensuit que, dans de telles circonstances, l’évolution structurelle de l’entreprise responsable en tant qu’entité économique est effectivement prise en compte dans le calcul de l’amende.

Et la Cour de conclure que, dans la mesure où une société mère ne peut être tenue pour responsable d’une infraction commise par sa filiale avant la date de l’acquisition de celle-ci, la Commission doit tenir compte du chiffre d’affaires propre à cette filiale, réalisé au cours de l’exercice social précédant l’année d’adoption de la décision sanctionnant l’infraction, pour le calcul du plafond de 10 %. Dès lors, la Cour avait estimé que le Tribunal avait commis une erreur de droit et annulé sur ce point l’arrêt attaqué. Toutefois, constatant que, faute de disposer du chiffre d’affaires réalisé par Laufen Austria au cours de l’année ayant précédé la décision litigieuse, le litige n’est pas en état d’être jugé, la Cour avait renvoyé l'affaire devant le Tribunal.

Tel est l’unique objet du présent arrêt.

Rappelant que le montant de base de l’amende de la requérante, compte tenu de l’absence de circonstances aggravantes ou atténuantes, est de 32 000 000 euros, correspondant à dix années de participation à l’entente en Autriche et que, sur ce montant, 17 700 000 euros lui sont imposés solidairement avec Roca Sanitario, le Tribunal en déduit que le montant de base de l’amende infligée à la requérante à titre individuel est de 14 300 000 euros, correspondant à cinq années de participation à l’entente avant son acquisition par le groupe Roca et que c’est à ce dernier montant qu’il convient d’appliquer le plafond de 10 % réalisé au cours de l’exercice social précédant l’adoption de la décision infligeant cette amende. Au cas d’espèce, le chiffre d’affaires pertinent, celui de 2009, dernier exercice social complet précédant l’adoption de la décision imposant l’amende, était de 47 880 013 euros, de sorte que le plafond de 10 % s’élève donc à un montant de 4 788 001 euros pour l’amende correspondant à la période de l’infraction précédant l’acquisition de la requérante par Roca Sanitario.

Par conséquent, la partie de l’amende infligée à la requérante dont elle doit être tenue pour individuellement responsable ne saurait dépasser un montant de 4 788 001 euros.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rejetant le recours de BMW, le Tribunal de l'Union rappelle que le montant des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement doit être limité à ce qui est « nécessaire » pour inciter à réaliser l’investissement

À la faveur d'un arrêt rendu le 12 septembre 2017 dans une affaire T-671/14 (Bayerische Motoren Werke AG contre Commission), le Tribunal de l’Union européenne a venu rejeté dans son intégralité le recours introduit par le constructeur automobile allemand BMW contre la décision adoptée par la Commission européenne le 9 juillet 2014, au terme de laquelle elle a considéré, après un examen approfondi de la mesure notifiée par la République fédérale d’Allemagne, que l’aide d’État d’un montant de 45 257 273 euros que l’Allemagne entend accorder à BMW pour la réalisation d’un investissement à Leipzig n’est compatible avec le marché intérieur que si elle est limitée à la somme de 17 millions d’euros, le surplus (28 257 273 euros) étant incompatible avec le marché intérieur.

Grâce à l’aide notifiée, le constructeur bavarois envisageait d’investir dans la construction à Leipzig (dans l’ex-RDA) d’un site de production, dans un premier temps, pour la fabrication du véhicule électrique i3, puis dans un second temps du véhicule hybride rechargeable i8 de BMW, et ce, conformément aux lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013.

Pour justifier sa décision de limiter le montant de l’aide compatible avec le marché intérieur à la somme de 17 millions d’euros, la Commission a estimé que l’effet incitatif de l’aide notifiée avait été démontré par la République fédérale d’Allemagne, et ce sur le fondement du second scénario prévu par la communication relative aux critères d’appréciation approfondie des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement, à savoir celui visant des circonstances dans lesquelles, en l’absence d’aide, l’investissement en cause aurait été réalisé dans une autre région de l’Union européenne. Au cas d’espèce, le choix d’investir à Leipzig de préférence à l’usine historique de Munich impliquait, selon la Commission, une dépense supplémentaire de 17 millions d’euros. Cette somme devait être considérée comme le montant de l’aide constitutif du minimum nécessaire pour influencer la décision de son bénéficiaire sur le lieu d’implantation. Partant, la Commission a jugé ce montant proportionné au regard de l’objectif de promotion du développement régional poursuivi par l’aide.

En revanche, la Commission a rejeté l’argument de la République fédérale d’Allemagne selon lequel la proportionnalité d’une mesure ne devait pas être appréciée uniquement sur le fondement de documents qui reflétaient la situation au moment de la décision sur l’investissement et l’implantation, mais également à la lumière de coûts supplémentaires effectifs, à savoir, en l’espèce, en tenant compte d’un montant total de 50 millions d’euros, qui incluait des coûts supplémentaires de 29 millions d’euros, « apparus avant la fin de l’année 2012 ». Pour la Commission, l’État membre ne pouvait recourir à des documents contenant des coûts qui avaient seulement été encourus plusieurs années après que les décisions sur l’investissement et l’implantation en cause avaient été arrêtées, et ce alors que les travaux relatifs au projet d’investissement avaient déjà commencé.

BMW a donc a introduit le présent recours en annulation de la décision attaquée. À cette fin, la requérante soulève principalement deux moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE.

À la faveur du premier moyen, BMW contestait d’abord l’ouverture par la Commission de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE. Elle prétendait ensuite que la Commission n’avait pas procédé à un examen attentif et impartial dans le cadre de la procédure formelle d’examen. Enfin, elle soutenait que la Commission avait fait une appréciation manifestement erronée du caractère applicable de la communication relative aux critères d’appréciation approfondie des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement.

S’agissant en premier lieu de l’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, le Tribunal commence par rappeler que la procédure formelle d’examen suppose la constatation préalable de difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est compatible avec le marché intérieur,  que, lorsqu’elle se heurte à de telles difficultés, la Commission est tenue d’ouvrir cette procédure et que la notion de difficultés sérieuses revêt un caractère objectif (pts. 36-38). Le Tribunal précise encore que, lorsque la Commission apprécie la compatibilité des aides d’État avec le marché intérieur au regard de la dérogation prévue à l’article 107, paragraphe 3, TFUE, elle est tenue non seulement de vérifier que ces mesures sont de nature à contribuer effectivement au développement économique des régions concernées, mais également d’évaluer l’impact de ces aides sur les échanges entre les États membres et, notamment, d’apprécier les répercussions sectorielles qu’elles sont susceptibles de provoquer dans l’ensemble de l’Union (pt. 41). À cet égard, le paragraphe 68 des lignes directrices institue notamment un seuil de parts de marché (25 %) dont le dépassement contraint la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, et ce même si, a priori, elle est d’avis que l’aide en cause est compatible avec le marché intérieur. Toutefois, il ne ressort pas pour autant de cette règle que l’ouverture de la procédure formelle d’examen soit exclue lorsque ces seuils ne sont pas dépassés, de sorte que, en pareil cas, si la Commission a, certes, toujours la faculté de ne pas ouvrir la procédure formelle d’examen, elle est en droit d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en présence de difficultés sérieuses, indépendamment de la question de savoir si le seuil de parts de marché de 25 % établi au paragraphe 68, sous i), des lignes directrices est dépassé (pt. 47). En outre, en adoptant le paragraphe 68, sous i), des lignes directrices, la Commission s’est contrainte à ouvrir la procédure formelle d’examen lorsque le seuil de parts de marché de 25 % était dépassé. Or, la Commission n’a pas commis d’erreur en relevant que, au stade de la procédure préliminaire d’examen, elle ne pouvait pas exclure que ce seuil était dépassé (pt. 48). Or, il apparaît que des difficultés sérieuses se sont élevées lorsqu’il s’est agi de délimiter les marchés pertinents, eu égard au caractère innovant des modèles appelés à être produits dans l’usine de Leipzig. En sorte que, dès lors que ce n’est que récemment que des véhicules électriques ont commencé à être produits en série, de nouvelles capacités de production auraient automatiquement pour conséquence que l’entrepreneur en position de pionnier gagnerait, du point de vue statistique, d’importantes parts de marché (pt. 53). D’où il ressort, selon le Tribunal, que la Commission a procédé à un examen attentif et impartial dans le cadre de la procédure formelle d’examen et qu’il convient de rejeter la première branche du premier moyen comme non fondée, sans qu’il soit nécessaire, en tout état de cause, de se prononcer sur le bien-fondé d’autres allégations des parties, telles que celle de l’intervenant portant sur l’impossibilité, pour la requérante, de prouver ce qui serait un fait négatif, et sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si une éventuelle erreur affectant la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen pourrait être susceptible de remettre en cause la légalité de la décision attaquée (pt. 55).

S’agissant en deuxième lieu du grief tenant au fait que la Commission n’aurait pas procédé à la délimitation du marché pertinent comme elle y était tenu au regard des dispositions du paragraphe 68 des lignes directrices relatives aux  aides régionales à l’investissement, le Tribunal relève que si ce dispositif établit une obligation pour la Commission de procéder à une vérification en détail de la question de savoir si l’aide en cause est nécessaire pour produire un effet incitatif pour l’investissement et si les avantages de l’aide l’emportent sur les distorsions de concurrence et les effets sur le commerce entre États membres qu’elles entraînent, cette règle n’a nullement comme conséquence de l’empêcher de procéder à une telle vérification lorsque les seuils en question ne sont pas dépassés. En effet, le seul fait que les seuils prévus aux lignes directrices ne soient pas dépassés n’a pas pour conséquence automatique que l’aide soit compatible avec le marché intérieur. Au contraire, même dans l’hypothèse où lesdits seuils ne sont pas dépassés et où les autres conditions prévues aux lignes directrices régionales sont réunies, la Commission est en droit de vérifier si les avantages en termes de développement régional l’emportent sur les inconvénients causés par le projet en cause en termes de distorsion de la concurrence, ce qui implique, notamment, le contrôle du caractère nécessaire de l’aide en cause (pt. 65). Ce faisant, le Tribunal confirme que la Commission était en droit de procéder à une appréciation détaillée de l’aide en cause, indépendamment de la question de savoir si les seuils prévus au paragraphe 68 des lignes directrices étaient dépassés (pt. 66).

Par son deuxième moyen, la requérante contestait l’appréciation portée par la Commission sur l’effet incitatif de l’aide, mais également sur l’opportunité de l’aide et sur des effets de l’aide. Enfin, elle contestait l’approche adoptée par la Commission à propos des coûts supplémentaires effectifs.

S’agissant en premier lieu de l’effet incitatif de l’aide, la requérante contestait la constatation opérée par la Commission selon laquelle « ni l’effet incitatif ni l’opportunité de l’aide n’ont été établis » pour la part de l’aide supérieure au montant de 17 millions d’euros. À cet égard, la requérante soutenait que l’effet incitatif de l’octroi de l’aide de 49 millions d’euros était établi, dans la mesure où ce montant permettait, selon elle, non seulement de compenser les inconvénients du lieu d’implantation, mais également de couvrir d’autres inconvénients, dont certains « non chiffrables », liés aux risques d’un investissement dans un véhicule totalement nouveau, fabriqué hors du site principal de l’entreprise.

Sur quoi le Tribunal lui répond, après avoir observé que la Commission avait procédé à une analyse différenciée du caractère incitatif et du caractère proportionné de l’aide, que la Commission a d’abord analysé, à juste titre, la question de savoir si l’aide contribuait réellement à modifier les plans de son bénéficiaire en ce sens qu’elle le déciderait, en conséquence, à investir dans la région ciblée, c’est-à-dire si l’aide incitait à réaliser un projet d’investissement dans la région considérée plutôt qu’ailleurs parce qu’elle compensait les handicaps nets et les coûts liés au choix d’un site dans la région assistée (pts. 85-88). À cet égard, le Tribunal observe que la Commission a noté que les calculs, ressortant de documents datant de décembre 2009, démontraient que, en l’absence de l’aide en question, les coûts de l’investissement à Munich auraient été de 17 millions d’euros moins élevés qu’à Leipzig et qu’elle a rappelé les avantages stratégiques de Leipzig par rapport à d’autres sites antérieurement évalués, à savoir, outre la possibilité d’augmenter facilement la production, le fait qu’il n’était pas nécessaire de commencer la construction à zéro, que le site de production n’était pas éloigné des sites où étaient produits les plastiques renforcés de fibre de carbone, qu’il n’existait pas de difficultés de communication, que la protection du savoir-faire était assurée et, enfin, que le site n’était pas particulièrement éloigné du centre de recherche du bénéficiaire de l’aide (pt. 90). Or, relève le Tribunal, la Commission a uniquement constaté, à l’égard du montant de l’aide notifiée excédant les 17 millions d’euros, que l’exigence de proportionnalité n’était pas remplie. Il n’a pas été démontré que l’effet incitatif pour BMW était établi uniquement en raison de l’éventuel octroi de l’aide d’un montant avoisinant les 50 millions d’euros, évalué par l’entreprise en question, et non en raison de 17 millions d’euros. À l’inverse, il apparaît bien que c’est le montant de 17 millions d’euros, défini comme correspondant à la différence prévisible des coûts entre le site de Munich et celui de Leipzig, qui avait été pris en considération par les organes décisionnels de l’entreprise bénéficiaire aux fins d’évaluer la faisabilité de l’investissement en cause à Leipzig et qui, en fin de compte, a effectivement contribué à la réalisation de celui-ci en tant que projet que ladite entreprise n’aurait pas mené à bien par ses propres moyens dans la région aidée (pts. 93-94).

Quant au caractère proportionné de l’aide, le Tribunal fait sienne les constatations de la Commission selon laquelle il n’y pas lieu, par le biais des aides d’État, d’écarter tout risque d’investissement lié à un projet particulier. De tels risques, au contraire, relèvent de la responsabilité de l’entreprise bénéficiaire de l’aide, d’autant plus qu’ils n’étaient pas chiffrés ou, en partie, n’étaient pas même chiffrables à l’avance. Le critère pertinent, dans l’évaluation de l’opportunité d’une aide, est uniquement celui de savoir si l’aide était nécessaire pour que le projet d’investissement fût réalisé dans la région assistée en question. Or, comme cela ressort du paragraphe 33 de la communication relative aux critères d’appréciation approfondie des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement, tel est le cas si l’aide est « égale à la différence entre les coûts nets d’un investissement dans la région assistée pour l’entreprise bénéficiaire et ceux d’un investissement dans la ou les autres régions » (pt. 105). Et c’est, en principe, avant le début des travaux que doivent être prévus les coûts qui feront l’objet de l’aide d’État (pt. 107). Or, c’est à juste titre, estime le Tribunal, que la Commission a tenu compte du fait que, pour que l’aide régionale soit proportionnée, son montant et son intensité devaient être limités au minimum nécessaire pour que l’investissement soit réalisé dans la région assistée ». Pour une incitation à choisir un lieu d’implantation, l’aide sera généralement considérée comme proportionnée si elle est égale à la différence entre les coûts nets d’un investissement dans la région assistée, pour l’entreprise bénéficiaire, et ceux d’un investissement dans la ou les autres régions. Ce faisant, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en constatant qu’il ne s’agissait pas d’une aide qui serait « nécessaire » pour produire un effet incitatif pour l’investissement, conformément au paragraphe 21 de la communication susmentionnée, qui renvoie au paragraphe 68 des lignes directrices. Et c’est à juste titre que la Commission a constaté que le principe de proportionnalité signifiait que la part de l’aide qui dépassait le minimum nécessaire pour que la décision d’investir dans la région assistée fût arrêtée devait être considérée comme excessive en ce qu’elle constituait une subvention financière en faveur du bénéficiaire de l’aide qui n’était pas conditionnelle et ne servait aucun objectif qui serait compatible avec les prescriptions applicables en matière d’aides d’État. Or, force est de constater que, en l’espèce, il n’a pas été démontré que, même au-delà des 17 millions d’euros, « l’aide contribuait réellement à modifier le comportement du bénéficiaire dans le sens de l’investissement (supplémentaire) entrepris dans la région assistée considérée » (pts. 118-121).

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation rejette les pourvois dans l’affaire de l’action indemnitaire opposant EDF et ERDF aux sociétés Nexans et Prysmian à la suite des échanges d’informations entre ces sociétés préalablement au dépôt des offres dans le cadre de marchés de fourniture de câbles à haute tension

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 13 septembre 2017 un arrêt concernant l’action indemnitaire opposant EDF et ERDF aux sociétés Nexans et Prysmian. Cette action faisait la suite de la condamnation par l’Autorité de la concurrence, à la faveur de la décision n° 07-D-26 du 26 juillet 2007, des pratiques d’échange d’informations mises en œuvre par ces sociétés préalablement au dépôt des offres dans le cadre de marchés de fourniture de câbles à haute tension.

La Cour de Cassation y rejette les moyens de pourvoi introduits par EDF et ERDF, mais aussi ceux du pourvoi incident déposé par Nexans, visant les uns et les autres l’annulation de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, qui, le 2 juillet 2015, avait confirmé le jugement du Tribunal de commerce de Paris, lequel avait rejeté intégralement ses demandes indemnitaires.

Le principal apport du présent arrêt tient, semble-t-il, à l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle, dans les affaires d’entente caractérisées par des échanges d’informations entre concurrents préalablement aux dépôts des offres, la nullité visée par les articles L. 420-3 du code de commerce et 101, §§ 1 et 2, TFUE n’affecte que les échanges d’informations eux-mêmes et non les marchés passés consécutivement à ces échanges.

Je m’en tiens là.

Dans les tout prochains jours, Muriel Chagny vous proposera un commentaire circonstancié de cet arrêt.

Les relations d'affaires : quels nouveaux défis pour les contrats de distribution

Paris — 25 octobre 2017

Bonjour,

Le 25 octobre 2017 se tiendra à l'Université Paris I une conférence intitulée « Les relations d'affaires : quels nouveaux défis pour les contrats de distribution »

Le programme complet de la manifestation ainsi que les modalités d’inscription sont disponibles ICI.

Bien cordialement,

Roberta Oertel
Maître d'enseignement au Centre européen de la magistrature et des professions juridiques au Luxembourg (EIPA)