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Hebdo n° 37/2017
25 septembre 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Précisant les obligations qui incombent à la Commission lorsqu’elle doit faire application du critère de créancier privé, la Cour de justice de l'Union rejette dans son intégralité le pourvoi de la Commission dans l’affaire Frucona Košice

JURISPRUDENCE UE : Constatant que les entreprises avait été privées de leur droit d’être entendues sur le fond de l’affaire en présence des représentants des États membres lors de la procédure de réadoption de la décision sanctionnant l'entente des ronds à béton armé, la Cour de justice de l'Union annule les arrêts du Tribunal ainsi que la décision de la Commission à l’égard de ces entreprises pour cause de violation des formes substantielles

JURISPRUDENCE UE : Aux termes de conclusions pondérées, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe invite la Cour à dire pour droit que la collusion par laquelle deux entreprises conviennent de communiquer auprès de tiers prescripteurs des allégations relatives à la prétendue moindre sécurité d’un médicament par rapport à un autre, sans disposer de preuves scientifiques certaines, constitue une restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE pour autant que lesdites allégations sont trompeuses


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JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Précisant les obligations qui incombent à la Commission lorsqu’elle doit faire application du critère de créancier privé, la Cour de justice de l'Union rejette dans son intégralité le pourvoi de la Commission dans l’affaire Frucona Košice


À la faveur d’un arrêt rendu le 20 septembre 2017 dans l’affaire C-300/16 (Commission européenne), la Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser davantage les diverses obligations qui incombent à la Commission à chaque fois qu’elle est tenue de faire application du critère de créancier privé en économie de marché.

On se souvient que, dans la présente affaire, la Commission avait considéré qu’était incompatible avec le marché intérieur l’aide d’État consistant en une renonciation par l'autorité fiscale slovaque, dans le cadre d'un concordat conclu au profit de la société Frucona Košice a.s, active dans le secteur de la production d’alcools et de spiritueux., à 65 % de ses créances en droits d’accises. La Commission avait estimé, faisant application du critère du créancier privé agissant dans une économie de marché, que la fisc slovaque avait accordé, par cette renonciation, une aide d’État car, selon elle, en cas de faillite de Frucona, les créances du fisc auraient pu être honorées à un taux plus élevé que ce qu'il a été dans le cadre du concordat en recourant notamment à la liquidation judiciaire de la société.

Dans un premier temps, la Commission, approuvée par le Tribunal de l’union européenne par un
arrêt du 7 décembre 2010 (aff. T-11/07), avait ordonné, à la faveur d'une décision du 7 juin 2006, la récupération de l’aide. Toutefois, on se souvient que, par arrêt daté du 24 janvier 2013, la Cour de justice de l'Union européenne avait annulé l’arrêt du Tribunal. La Cour était parvenue à la conclusion que, en ayant omis de prendre en compte, dans le cadre de son appréciation du critère du créancier privé, la durée de la procédure de liquidation judiciaire, la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation ou, pour autant qu’elle ait pris cet élément en considération, n’avait pas suffisamment motivé sa décision.

Dans un second temps, la Commission avait estimé, au vu de l’arrêt de la Cour et afin de remédier aux lacunes mises en évidence, qu’il convenait d’annuler la décision initiale du 7 juin 2006 et de la remplacer par une
nouvelle décision, adoptée le 16 octobre 2013, celle-là même dont l'annulation a été prononcée par le Tribunal dans l’arrêt querellé du 16 mars 2016.

Alors que la Commission confirmait dans sa décision de 2010 que l’aide n’était pas compatible avec le marché intérieur, ni en tant qu’aide au sauvetage ni en tant qu’aide à la restructuration et qu'aucune des dérogations prévues dans le TFUE ne s’appliquait au présent cas, ordonnant à nouveau la récupération de l’aide, le Tribunal a fait droit à la demande de la bénéficiaire de l’aide, Frucona Košice a.s., en annulation de la décision de la Commission. Il a d’abord considéré que la Commission ne pouvait tirer de la seule qualification de la mesure en cause d’aide d’État par la République slovaque la conclusion que cette mesure constituait effectivement une telle aide (pt. 103), dans la mesure où, d'une part, le critère du créancier privé peut être invoqué par le bénéficiaire de l’aide (pt. 109) et où, d'autre part, ce critère, lorsqu’il est applicable, figure parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une telle aide (pt. 111). Par ailleurs, le Tribunal rappelle les obligations qui incombent à la Commission s'agissant de la détermination de la charge de la preuve de la réunion des conditions d’application du critère du créancier privé : lorsqu’il apparaît que le critère du créancier privé pourrait être applicable, il incombe à la Commission de demander à cet État membre de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d’application de ce critère sont remplies. Il s’ensuit que la charge de la preuve de la réunion des conditions d’application du critère du créancier privé pèse sur la Commission, et ce, d’autant plus que la décision attaquée est fondée non pas sur un défaut de production d’éléments qui avaient été demandés par la Commission à l’État membre concerné, mais sur le constat qu’un créancier privé ne se serait pas comporté de la même manière que les autorités dudit État membre, constatation qui suppose que la Commission a disposé de tous les éléments pertinents nécessaires à l’élaboration de sa décision (pts. 138-139).

Dans cette affaire se pose la question de l'application du critère du créancier privé agissant dans une économie de marché, critère, qui à l'instar du critère de l’investisseur privé, permet de juger si certaines facilités de paiement, voire la renonciation à une créance de l’autorité publique à l’égard d’une entreprise sont neutres du point de vue du droit de la concurrence ou constituent une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. On rappellera à cet égard que si la Commission parvient à la conclusion qu’un créancier privé aurait octroyé les mêmes facilités de paiement que celles que le créancier public a accordées à une entreprise pour une dette qui lui est due par cette dernière, alors, il y a lieu de considérer que l’entreprise n’a bénéficié d’aucun avantage économique octroyé au moyen de ressources d’État. Dès lors que les modalités de règlement de la dette correspondent aux conditions normales du marché, il ne saurait y avoir aide d’État.

Aux termes de son pourvoi, la Commission soutenait d’abord que le Tribunal avait commis une erreur de droit en affirmant que le critère du créancier privé pouvait être utilement invoqué par le bénéficiaire de l’aide.

Sur ce point, la Cour, rappelant que le critère du créancier privé ne constitue pas une exception ne s’appliquant que sur la demande d’un État membre, retient qu’il figure, lorsqu’il est applicable, parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une telle aide (pt. 23). Dès lors que le critère du créancier privé pourrait être applicable, il incombe à la Commission de demander à l’État membre concerné de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d’application de ce critère sont remplies (pts. 24 et 36), et ce indépendamment de toute demande en ce sens (pt. 25), de sorte que rien ne s’oppose à ce que le bénéficiaire de l’aide puisse invoquer l’applicabilité de ce critère et, qu’en pareil cas, c’est à la Commission qu’il incombe d’examiner son applicabilité et, le cas échéant, son application (pt. 26).

Ensuite, interrogée par la Commission sur la pertinence du point de vue subjectif de l’État membre, la Cour de justice répond qu’il convient de prendre pour point de départ la nature économique de l’action de l’État membre et non la façon dont, subjectivement, cet État membre pensait agir ou les lignes de conduite alternatives envisagées par cet État membre avant d’adopter la mesure en cause (pt. 27). Dès lors que le critère du créancier privé tend à examiner si l’entreprise bénéficiaire aurait pu obtenir le même avantage que celui qui a été mis à sa disposition au moyen de ressources d’État dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché, l’examen auquel la Commission doit, le cas échéant, se livrer ne saurait se limiter aux seules options que l’autorité publique compétente a effectivement prises en compte, mais doit nécessairement viser l’ensemble des options qu’un créancier privé aurait raisonnablement envisagées dans une telle situation (pts. 28-29).

La Commission soutenait encore que seuls seraient pertinents les éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment où la décision a été prise par cette autorité publique. À cet égard, la Commission reprochait au Tribunal d’avoir créé, notamment en ayant omis de limiter l’obligation de vérification de cette institution aux éléments dont elle disposait, une nouvelle exigence lui imposant une charge excessive, consistant à devoir rechercher tous les éléments et informations « imaginables ». Selon elle, la Commission était en droit d’étayer sa conclusion selon laquelle un créancier privé n’aurait pas consenti au concordat, au vu des seuls éléments dont le créancier public était effectivement en possession.

Quelle est donc l’étendue des obligations d’enquête incombant à la Commission lorsqu’elle se livre à des appréciations relatives au critère du créancier privé ?

Il appartient d’abord à la Commission d’effectuer une appréciation globale prenant en compte tout élément pertinent en l’espèce lui permettant de déterminer si l’entreprise bénéficiaire n’aurait manifestement pas obtenu des facilités comparables d’un créancier privé (pt. 59). En pratique, rappelle la Cour, il s’agit de toute information susceptible d’influencer de manière non négligeable le processus décisionnel d’un créancier privé normalement prudent et diligent, se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle du créancier public et cherchant à obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues par un débiteur aux prises avec des difficultés de paiement (pt. 60), étant entendu que sont seuls pertinents, aux fins de l’application du critère du créancier privé, les éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment où cette décision a été prise (pt. 61). Un tel examen par la Commission, note la Cour, requiert de procéder à une appréciation économique complexe (pt. 62).

Quant à la charge excessive que lui aurait imposée le Tribunal, la Cour estime que l’argumentation de la Commission procède d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué. Tout d’abord, le Tribunal a indiqué que l’appréciation du critère du créancier privé doit être effectuée par rapport à la situation la plus proche possible de celle de l’autorité publique en cause. Ensuite, le Tribunal a exposé, les principes régissant, selon lui, la charge de la preuve pesant sur la Commission et a relevé les éléments que cette institution doit, le cas échéant, se procurer et prendre en compte dans le cadre de son examen, ainsi que les limites générales de ses obligations investigatrices. Il de même précisé que la légalité d’une décision en matière d’aides d’État doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (pts. 68-70). Or, retient la Cour, les éléments d’information dont la Commission « pouvait disposer » incluent toutes les informations susceptibles d’influencer de manière non négligeable le processus décisionnel d’un créancier privé normalement prudent et diligent, se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle du créancier public et cherchant à obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues par un débiteur aux prises avec des difficultés de paiement, informations dont la Commission aurait pu, sur sa demande, obtenir la production au cours de la procédure administrative (pt. 71). À cet égard, la Commission n’était nullement tenue de recourir à des experts externes.

Au final, la constatation opérée par le Tribunal, selon laquelle la Commission les éléments du dossier de la procédure administrative n’étaient pas de nature à étayer à suffisance de droit les évaluations par la Commission des coefficients de liquidation et que, partant, elle aurait dû chercher à obtenir des informations supplémentaires aux fins d’étayer ses conclusions, ne dépassent nullement, estime la Cour les limites du contrôle juridictionnel de l’erreur manifeste d’appréciation devant être effectué par le Tribunal et ne sauraient pas non plus être regardées comme emportant une exigence excessive (pt. 75). Partant, le Tribunal n’a pas fait application d’un critère juridique erroné (pt. 78).

S’agissant enfin de l’appréciation du Tribunal relative à la durée de la procédure de liquidation judiciaire, ainsi que celle relative à la procédure d’exécution fiscale, la Cour relève que le Tribunal a constaté que la Commission avait omis, tout d’abord, de se renseigner sur la durée prévisible d’une procédure d’exécution fiscale, ensuite, de prendre en compte que celle-ci était susceptible d’être interrompue du fait de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire et, enfin, de se renseigner s’agissant des coûts que peut générer une telle procédure (pt. 80). Or, de telles considérations, en ce qu’elles se rapportent à des informations qu’un créancier privé normalement prudent et diligent, placé dans une situation comparable à celle de l’autorité fiscale locale, ne pouvait a priori pas ignorer, sont susceptibles, à elles seules, de justifier la décision du Tribunal selon laquelle la Commission a omis de prendre en considération tous les éléments pertinents (pt. 81).

Au terme du présent arrêt, la Cour rejette le pourvoi introduit par la Commission dans son intégralité.

JURISPRUDENCE UE : Constatant que les entreprises avait été privées de leur droit d’être entendues sur le fond de l’affaire en présence des représentants des États membres lors de la procédure de réadoption de la décision sanctionnant l'entente des ronds à béton armé, la Cour de justice de l'Union annule les arrêts du Tribunal ainsi que la décision de la Commission à l’égard de ces entreprises pour cause de violation des formes substantielles

 

Le 21 septembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu dans les mêmes termes quatre arrêts dans les affaires C-85/15 (Feralpi Holding SpA contre Commission européenne), C-86/15 et C-87/15 (Ferriera Valsabbia SpA e.a.), C-88/15 (Ferriere Nord SpA) et C-89/15 (Riva Fire SpA).

Constatant que les entreprises sanctionnées dans l’affaire de l'entente des ronds à béton armé avaient, à l’occasion de la réadoption par la Commission de la décision initiale annulée, été privées de leur droit d’être entendues sur le fond de l’affaire en présence des représentants des États membres, la Cour de justice de l'Union annule non seulement les arrêts rendus par le Tribunal le 9 décembre 2014 dans les affaires 
T-70/10 (Feralpi/Commission)T-83/10 (Riva Fire/Commission)T-85/10 (Alfa Acciai/Commission)T-90/10 (Ferriere Nord/Commission) et T-92/10 (Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission), à la faveur desquels il avait rejeté (en tout ou dans une large mesure) leurs recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission européenne, mais également la décision finale du 30 septembre 2009 modifiée le 8 décembre 2009 adoptée par la Commission à l’égard de ces entreprises, et ce, pour cause de violation des formes substantielles.

On se souvient qu’à l’origine de la présente affaire, la Commission avait infligé à onze fabricants italiens de ronds à béton une amende pour avoir participé, entre 1989 et 2000, à une entente sur le marché des ronds à béton armé. À la faveur de quatre arrêts rendus le 25 octobre 2007, le Tribunal de première instance des Communautés européennes avait annulé dans les affaires T-27/03, T-80/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-97/03, T-98/03 (jointes), T-45/03, T-77/03 et T-94/03 (SP SpA e.a. / Commission des Communautés européennes) l'intégralité des amendes infligées par la Commission à ces onze fabricants italiens de ronds à béton, dans la mesure où la décision adoptée le 17 décembre 2002 était fondée exclusivement sur l'article 65 du traité CECA alors que ledit traité avait expiré le 23 juillet 2002. Le 30 septembre 2009, la Commission avait adopté une nouvelle décision à propos de cette entente et avait infligé plus de 83 millions € d’amendes à huit entreprises italiennes.

S'agissant du principal motif d'annulation, celui tiré de la violation des droits de la défense des entreprises sanctionnées au cours de la procédure administrative, la Cour fait donc partiellement droit aux moyens des requérantes à la faveur desquelles celles-ci faisaient valoir, en substance, que le Tribunal avait omis de censurer le non-respect par la Commission de la procédure fixée par les règlements n° 1/2003 et n° 773/2004 avant d’adopter la décision attaquée. En clair, la Commission n’a pas pleinement suivi la procédure fixée dans les règlements n° 1/2003 et n° 773/2004 avant d’adopter la décision de réadoption attaquée. Ainsi, après l’annulation de la décision de 2002, qui, on le rappelle, a été adoptée sur le fondement du traité CECA, aucune démarche n’a été entreprise selon la procédure fixée par les règlements n° 1/2003 et n° 773/2004, à l’exception de la consultation du comité consultatif. En effet, une nouvelle décision – fondée sur l’article 7, paragraphe 1, et l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 – a été adoptée après avoir donné aux requérantes la possibilité de faire valoir leurs observations sur la lettre du 30 juin 2008. En revanche, aucune nouvelle communication des griefs n’a été adoptée et aucune nouvelle audition n’a été tenue avant l’adoption de la décision.

De son côté, la Commission soutenait que ces démarches au titre des règlements n° 1/2003 et n° 773/2004 n’étaient pas nécessaires dans les procédures en cause étant donné que des démarches analogues avaient été entreprises avant l’adoption de la décision de 2002 sur le fondement du Traité CECA. Toutefois, estime en substance la Cour, si la Commission a bien accompli certaines démarches procédurales conformément au règlement n° 17/62 — adoption d'une communication des griefs supplémentaire et tenue d'une seconde audition en présence des représentants des États membres — ces démarches ne portaient que sur les dispositions procédurales applicables et en aucun cas sur les aspects de fond des affaires. Ainsi l’audition du 30 septembre 2002, à laquelle les représentants des États membres avaient été invités conformément aux règles du traité CE désormais applicables, en particulier conformément à l’article 11, paragraphe 2, du règlement n° 2842/98, concernait l’objet de la communication des griefs supplémentaires, à savoir les conséquences juridiques de l’expiration du traité CECA pour la poursuite de la procédure (pt. 43).

En revanche, la Commission n’a pas jugé nécessaire de répéter l’audition du 13 juin 2002, en application des dispositions des règlements n° 17 et n° 1/2003, dès lors que cette audition, à laquelle des représentants des États membres n’avaient pas participé, avait été conduite conformément aux règles du traité CECA applicables à cette date (pt. 43). De sorte que, dans les présentes affaires, les représentants des États membres n’ont pas participé à une audition concernant le fond des affaires, mais ont participé uniquement à celle qui était relative aux conséquences juridiques découlant de l’expiration du traité CECA (pt. 44). Or, conformément à la jurisprudence de la Cour, lorsqu’une décision est adoptée sur le fondement du règlement n° 1/2003, la procédure aboutissant à cette décision doit être conforme aux règles de procédure prévues par ce règlement, même si cette procédure a commencé avant l’entrée en vigueur de celui-ci (pt. 45). Il s’ensuit que, avant d’adopter la décision litigieuse, la Commission était tenue, en application des articles 12 et 14 du règlement n° 773/2004, de donner aux parties l’occasion de développer leurs arguments lors d’une audition à laquelle devait être invité les autorités de concurrence des États membres. Force est donc de considérer que l’audition du 13 juin 2002, relative au fond de l’affaire, n’a pas satisfait aux exigences procédurales relatives à l’adoption d’une décision sur le fondement du règlement n° 1/2003 (pt. 46). Par conséquent, le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la Commission n’avait pas l’obligation, avant l’adoption de la décision litigieuse, d’organiser une nouvelle audition conformément à l’article 14 du règlement n° 773/2004, au motif que l’audition sur le fond, du 13 juin 2002, à laquelle les États membres n’avaient pas participé, avait été conduite conformément aux règles du traité CECA alors en vigueur, dans le respect des principes gouvernant l’application de la loi dans le temps (pt. 47).

Insistant sur l’importance, dans le cadre de la procédure prévue par les règlements n° 1/2003 et n° 773/2004, de la tenue, sur demande des parties concernées, d’une audition à laquelle, conformément à l’article 14, paragraphe 3, du second règlement, les autorités de concurrence des États membres sont invitées, la Cour parvient à la conclusion que l’omission d’une telle audition constitue une violation des formes substantielles (pt. 48). Par suite, il n’est pas nécessaire pour l’entreprise dont les droits ont été ainsi violés de démontrer que cette violation a pu influencer, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision litigieuse (pt. 49) : , ladite procédure est nécessairement viciée, indépendamment des conséquences éventuellement préjudiciables pour les requérantes qui pourraient résulter de cette violation (pt. 50).

Partant, non seulement la Cour annule les arrêts du Tribunal, mais également, considérant que le litige était en état d’être jugé et qu’elle pouvait dès lors statuer elle-même définitivement, annule la décision litigieuse en tant qu’elle concerne les requérantes pour violation des formes substantielles.

JURISPRUDENCE UE : Aux termes de conclusions pondérées, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe invite la Cour à dire pour droit que la collusion par laquelle deux entreprises conviennent de communiquer auprès de tiers prescripteurs des allégations relatives à la prétendue moindre sécurité d’un médicament par rapport à un autre, sans disposer de preuves scientifiques certaines, constitue une restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE pour autant que lesdites allégations sont trompeuses

 

Le 21 septembre 2017, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe a rendu des conclusions modérées dans une fort intéressante affaire C-179/16 (F. Hoffmann‑La Roche Ltd e.a. contre Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

La présente affaire, issue d’une demande préjudicielle introduite par le Conseil d’État italien concerne l’intervention concertée d’entreprises — en l’occurrence pharmaceutiques — visant à mettre un terme ou à tout le moins à limiter une pratique de prescription et  de commercialisation d’un médicament en vue d’utilisations « off‑label », c’est-à-dire l’utilisation d’un médicament en dehors des indications thérapeutiques et via un mode d’administration non couverts par le résumé des caractéristiques du produit (RCP) et donc par l’autorisation de mise sur le marché (AMM) dudit médicament.

Au cas d’espèce, le groupe Roche a développé deux médicaments, l’un pour des indications en oncologie, l’autre pour des indications en ophtalmologie, à partir de principes actifs distincts bien qu’issus d’un même anticorps et obéissant au même mécanisme d’action thérapeutique. Il a décidé de commercialiser lui‑même le médicament oncologique — l’Avastin —, tandis qu’il a confié à Novartis la mise sur le marché du médicament ophtalmologique — le Lucentis — au moyen d’un accord de licence. L’AMM du l’Avastin a été accordée deux ans avant celle du Lucentis. Entre-temps, certains médecins, après les premières administrations de l’Avastin en oncologie, ont observé que l’état de santé des patients atteints à la fois d’une tumeur cancéreuse et de dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) s’améliorait également en ce qui concerne cette dernière pathologie. Ces médecins ont alors administré à leurs patients le médicament oncologique, reconditionné en doses plus faibles, pour traiter des pathologies oculaires. Cette utilisation « off‑label », a néanmoins persisté après la mise sur le marché et l’admission au remboursement du Lucentis, et ce, en raison de l’écart de prix considérable entre les deux thérapies, une injection intravitréenne d’Avastin étant, semble-t-il, au minimum dix fois moins onéreuse qu’une injection de Lucentis.

L’autorité de concurrence italienne — l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — a, aux termes d’une décision du 27 février 2014, considéré que le groupe Roche et son licencié Novartis avaient mis en place « une entente horizontale unique et complexe concrétisée par un ensemble de pratiques concertées » visant créer une « différence artificielle » entre les médicaments Avastin et Lucentis — qui seraient des « médicaments en tout point équivalents dans le domaine ophtalmologique » — en manipulant la perception des risques de l’utilisation de l’Avastin en ophtalmologie pour influencer la demande en faveur du Lucentis. Elle aurait été mise en œuvre par « la production et la diffusion d’avis de nature à engendrer des préoccupations dans le public quant à la sécurité des utilisations intravitréennes de l’Avastin », tout en « dépréciant les connaissances scientifiques en sens contraire ».

Déboutées de leurs recours en première instance contre cette décision, ces dernières ont interjeté appel devant Conseil d’État italien. C’est dans ce contexte que celui‑ci a décidé de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice de l’Union notamment sur les interactions entre le cadre réglementaire concernant la mise sur le marché des médicaments et le droit de la concurrence de l’Union, en posant 5 questions préjudicielles.

Par la première question, cette juridiction cherche à savoir si le groupe Roche et Novartis doivent être considérées comme des entreprises concurrentes dans le cadre de l’accord de licence sur le Lucentis. En cas de réponse négative, elle interroge la Cour quant à la pertinence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, du fait que les comportements collusoires litigieux s’insèrent dans le contexte d’un accord de licence entre entreprises non concurrentes.

Les deuxième à quatrième questions visent à permettre à la juridiction de renvoi de déterminer si les barrières réglementaires qui découlent des dispositions régissant la mise sur le marché de médicaments en vue d’utilisations off‑label s’opposent à la substituabilité entre l’Avastin et le Lucentis pour le traitement de pathologies oculaires et, partant, à leur appartenance à un même marché de produits.

Enfin, la cinquième question invite la Cour à préciser si, en tout état de cause, les comportements collusoires litigieux peuvent être qualifiés de restrictions de la concurrence par objet alors même que le débat scientifique relatif à la sécurité et à l’efficacité comparative de l’Avastin et du Lucentis en ophtalmologie n’était pas clos à l’époque des faits pertinents.

S’agissant d’abord des deuxième à quatrième questions, relatives à la définition du marché de produits en cause, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe relève d’emblée que, si le marché de produits pertinent a été défini comme comprenant l’ensemble des médicaments pour le traitement des pathologies vasculaires oculaires, seule est débattue la question de l’appartenance ou non de l’Avastin à ce marché (pt. 69). Rappelant que le marché de produits en cause englobe tous les produits considérés par les consommateurs comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés (pt. 70), l’avocat général  relève que la définition du marché de produits pertinent dépend non pas de critères préétablis par les règles juridiques encadrant les comportements des acteurs économiques, mais bien des caractéristiques objectives des produits et des conditions de concurrence réelles accompagnant ces comportements (pt. 72). Il parvient à la conclusion que, lorsque les conditions de concurrence réellement observées témoignent de la substituabilité effective du point de vue de la demande entre un médicament utilisé off‑label pour certaines indications thérapeutiques et un médicament pourvu d’une AMM pour ces indications, ceux‑ci appartiennent à un même marché de produits. Il en va ainsi même lorsque la légalité de la prescription et de la commercialisation du premier médicament en vue de ces utilisations off‑label est incertaine (pt. 74).

Insistant sur le fait que l’on est en présence d’un marché de prescripteurs (pt. 76), l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe relève que, même si le contenu des AMM influence en principe la substituabilité entre différents médicaments en vue d’un même usage thérapeutique, la pratique prescriptive des médecins, couplée le cas échéant avec des décisions administratives relatives à la remboursabilité de médicaments prescrits off‑label, peut être à l’origine de dynamiques concurrentielles démontrant l’interchangeabilité effective entre deux médicaments, indépendamment du contenu de leurs AMM respectives (pt. 77). Au cas d’espèce, l’Avastin était, à l’époque des comportements collusoires litigieux, très fréquemment prescrit pour des indications en ophtalmologie. Au surplus, il demeurait, au commencement des pratiques concertées (à savoir au mois de juin 2011), inscrit sur la liste des médicaments remboursables pour le traitement du glaucome néovasculaire et de toutes les maculopathies exsudatives à l’exclusion de la DMLA (pt. 78). Or, observe l’avocat général, ces circonstances révèlent l’existence d’une contrainte concurrentielle effective exercée par l’Avastin, lorsque celui-ci était utilisé off‑label, sur le Lucentis, contrainte qu’il convient de prendre en considération aux fins de la définition du marché de produits en cause (pt. 79). Du reste, ajoute-t-il, si cette définition était systématiquement limitée par le contenu des AMM, les entreprises pharmaceutiques auraient, en pratique, carte blanche pour s’entendre, en amont de la mise sur le marché de leurs médicaments, pour se répartir les marchés en excluant tout chevauchement des indications thérapeutiques couvertes par leurs demandes d’AMM respectives. Le marché serait alors défini sans tenir compte de l’interchangeabilité des médicaments du point de vue de la demande (pt. 81).
 
Quant à la pertinence des incertitudes relatives à la légalité de la prescription et de la commercialisation d’un médicament aux fins de la définition du marché de produits en cause, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe estime que les incertitudes liées à la légalité de la prescription ou de la commercialisation de médicaments en vue d’utilisations off‑label pour certaines indications thérapeutiques n’excluent pas en tant que telles que ces médicaments fassent partie du même marché que les médicaments autorisés pour ces indications (pt. 86). Dissiper ces doutes en appréciant la légalité de la prescription et de la commercialisation du médicament utilisé off‑label est un exercice étranger à l’application des règles de concurrence et ne relève normalement pas de la compétence des autorités chargées d’appliquer ces règles : le droit de la concurrence de l’Union poursuit des objectifs autonomes et distincts de ceux que la réglementation pharmaceutique vise à réaliser (pt. 88).

S’agissant ensuite de la première question, par laquelle la Cour de renvoi cherche à savoir si les parties à un accord de licence doivent être considérées comme des entreprises concurrentes lorsque le preneur de licence n’opère sur le marché pertinent qu’en vertu de cet accord, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe relève d’abord que le fait que les comportements collusoires litigieux s’insèrent dans le contexte d’un rapport contractuel de licence entre entreprises non concurrentes n’empêche pas qu’ils puissent être soumis à l’interdiction prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE ou bénéficier d’une exemption au titre du paragraphe 3 de cet article (pt. 97). En effet, il s’agit, plus spécifiquement, de restrictions apportées à la concurrence exercée à l’égard du preneur de licence par le biais de la demande et de l’utilisation par des tiers, sous une forme et à des fins non prévues par le donneur de licence, d’un produit initialement fabriqué et mis sur le marché par ce dernier (pt. 99). En effet, les comportements collusoires litigieux ne visaient pas à restreindre la production ou la vente par le groupe Roche de produits intégrant la technologie concédée sous licence à Novartis. Ils visaient, en revanche, à influencer l’action de tiers à l’accord de licence sur le Lucentis, à savoir les autorités de régulation pharmaceutique et les médecins, afin de limiter les utilisations de l’Avastin en ophtalmologie. Autrement dit, les requérantes au principal entendaient moduler non pas l’offre de l’Avastin, mais bien la demande émanant des médecins (au jugement desquels s’en remettent les patients) qui prescrivaient ce produit off‑label. C’est, en effet, par le biais de cette demande que l’Avastin est entré dans un rapport de concurrence avec le Lucentis (pt. 111). Estiment qu’il est douteux que des restrictions telles que celles en cause au principal — même dans l’hypothèse où elles auraient été insérées dans un accord de licence — constituent des restrictions accessoires au sein de la jurisprudence (pts. 118-119), l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe estime que, s’ils portaient bien sur l’adoption par Roche et Roche Italia d’une certaine ligne de conduite relative à la communication au sujet des utilisations off‑label de l’Avastin, les comportements litigieux visaient non pas à restreindre l’autonomie commerciale des parties à l’accord de licence sur le Lucentis, mais bien à freiner des dynamiques concurrentielles résultant de l’action de tiers à cet accord (pt. 120). En outre, selon lui, la nature des restrictions en cause au principal et la circonstance selon laquelle elles s’inscrivent dans le contexte d’un rapport de licence entre entreprises non concurrentes ne justifient, en tant que telles, pas davantage l’octroi d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE (pt. 125).

Reste la cinquième question relative à la notion de « restriction de la concurrence par objet ». Sur ce point, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe, partant du principe selon lequel le débat scientifique relatif à l’équivalence thérapeutique des deux médicaments en cause n’était à tout le moins pas clos (pt. 138), s’attache à rechercher si, et le cas échéant dans quelle mesure, constitue une restriction de la concurrence par objet une collusion visant à communiquer auprès de tiers des allégations relatives à la prétendue moindre sécurité d’un médicament utilisé off‑label pour certaines indications thérapeutiques par rapport à un médicament autorisé pour ces indications, lorsque la sécurité comparative de ces médicaments fait l’objet d’incertitudes scientifiques. À cet égard, l’avocat général, après avoir rappelé le cadre d’analyse permettant d’identifier l’existence d’une restriction de la concurrence par objet, estime que des comportements collusoires portant sur la diffusion d’allégations relatives à la prétendue moindre sécurité d’un médicament par rapport à un autre révèlent, en eux‑mêmes, un degré suffisant de nocivité sur la concurrence lorsque ces allégations sont trompeuses. De tels comportements ont pour objet de fausser la concurrence en exploitant une incertitude scientifique aux fins d’exclure le premier de ces produits du marché ou, du moins, d’en réorienter la demande en faveur du second (pt. 151). En revanche, lorsque les allégations communiquées ne sont pas trompeuses, de tels comportements collusoires ne tombent pas sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Dans une telle situation, ces comportements ont, en réalité, pour objet d’assurer la transparence des informations relatives à la sécurité des médicaments en cause, de manière à permettre aux destinataires de ces communications d’adopter des décisions de nature à protéger la santé publique. Un tel objet promeut tant la santé publique que le libre jeu de la concurrence (pt. 153). Il appartiendra, ajoute-t-il, à la juridiction de renvoi, d’arbitrer entre les différentes lectures des faits proposées par les intéressés et, partant, de déterminer si les comportements collusoires litigieux relèvent de l’un ou de l’autre des deux cas de figures susdécrits (pt. 155).

Toutefois, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe propose quelques pistes  pour établir si les allégations communiquées sont trompeuses. Ainsi estime-t-il que la communication d’allégations trompeuses inclut la diffusion de données en elles‑mêmes exactes mais présentées de façon sélective ou incomplète lorsque, au vu de ces modalités de présentation, cette diffusion est susceptible d’induire en erreur ses destinataires (pt. 158). Ensuite, la diffusion concertée d’allégations trompeuses relatives à la moindre sécurité d’un médicament par rapport à un autre a nécessairement pour objectif d’obtenir l’exclusion, ou à tout le moins la diminution de la demande, du premier de ces médicaments au profit du second. Au vu du caractère trompeur de ces allégations, une telle collusion ne saurait, en particulier, recevoir une explication alternative plausible relative à la poursuite d’objectifs légitimes concernant la transparence des informations disponibles sur le marché ainsi que la protection de la santé publique (pt. 163). Dans l’hypothèse où la collusion en cause poursuivrait à titre additionnel certains objectifs étrangers à celui d’une restriction de la concurrence, ceux‑ci ne pourraient être pris en compte qu’à l’occasion de l’application éventuelle de l’article 101, paragraphe 3, TFUE (pt. 164). Quoi qu’il en soit, il n’appartient pas à des entreprises de préjuger de l’illicéité de la prescription ou de la commercialisation d’un médicament pour une utilisation off‑label en éliminant de façon concertée, au moyen de la diffusion d’avis trompeurs, la pression concurrentielle que ces activités exercent sur les ventes d’un autre produit (pt. 167). Par ailleurs, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe attire l’attention de la Cour de renvoi sur le contexte et plus spécifiquement sur le fait que les médecins sont particulièrement sensibles aux considérations relatives à la sécurité d’un médicament. Lorsque ces considérations ont trait à l’utilisation off‑label de ce médicament, cette aversion au risque est susceptible d’augmenter en fonction des dispositions relatives à la responsabilité du médecin en vigueur dans l’État membre concerné. Dans ce contexte, la diffusion d’un discours alarmant et trompeur quant aux risques liés à l’utilisation off‑label d’un médicament est intrinsèquement de nature à discréditer ce médicament auprès des médecins et à stimuler la demande des médicaments concurrents (pt. 169). Enfin, l’avocat général observe que la réalisation des objectifs légitimes consistant à assurer la transparence des informations disponibles sur le marché ainsi que la protection de la santé publique et de la réputation du groupe Roche ne nécessitait pas de concertation entre les requérantes au principal eu égard au contexte économique et juridique entourant ces comportements. En effet, si l’entreprise fabricante et/ou titulaire de l’AMM (telle que Roche) d’un médicament (tel que l’Avastin) supporte les risques à tout le moins en termes de réputation découlant de l’insécurité d’un usage même off‑label de ce médicament, de tels risques ne pèsent nullement sur une autre entreprise (telle que Novartis) qui commercialise un médicament concurrent (tel que le Lucentis) (pts. 170-171).

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Conseil d’État italien :

1)      L’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que le marché de produits en cause englobe tous les produits considérés par les consommateurs comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés.

Dans le secteur pharmaceutique, le contenu des autorisations de mise sur le marché des médicaments n’est pas nécessairement décisif aux fins d’une telle appréciation. En particulier, la circonstance selon laquelle l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament ne couvre pas certaines indications thérapeutiques n’empêche pas que ce médicament fasse partie du marché des médicaments utilisés pour ces indications pour autant que ledit médicament est effectivement utilisé de façon interchangeable avec les médicaments dont l’autorisation de mise sur le marché couvre lesdites indications.
 
Il en va ainsi même lorsque la conformité au cadre réglementaire applicable de la prescription et de la mise sur le marché d’un médicament en vue d’être utilisé pour des indications thérapeutiques et selon des modalités non couvertes par son autorisation de mise sur le marché est incertaine.

2)      Des restrictions à la concurrence exercée à l’égard du preneur de licence au moyen de la demande et de l’utilisation par des tiers sous une forme et à des fins non prévues par le donneur de licence d’un produit intégrant la technologie concédée, même lorsqu’elles s’inscrivent dans le contexte d’un accord de licence entre entreprises non concurrentes, n’échappent pas au principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE au motif qu’elles seraient accessoires à la mise en œuvre de cet accord ni ne bénéficient nécessairement d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

3)      Une collusion par laquelle deux entreprises conviennent de communiquer auprès de tiers des allégations relatives à la prétendue moindre sécurité d’un médicament par rapport à un autre, sans disposer de preuves scientifiques certaines étayant ces allégations ni de connaissances scientifiques en excluant incontestablement le bien‑fondé, constitue une restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE pour autant que lesdites allégations soient trompeuses, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier.

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation censure la Cour de Paris dans le litige opposant le fabricant de cosmétiques Caudalie à la plate-forme en ligne « 1001pharmacie »

 


Nouveau signal favorable pour les têtes de réseau.

Après les
conclusions rendues le 26 juillet 2017 par l’avocat général Wahl dans l’affaire Coty, à la faveur desquelles il invitait la Cour de justice à dire pour droit que la clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes de type Amazon ou eBay ne tombe pas, sous réserve des conditions posées par la jurisprudence, sous le coup de l’interdiction des ententes, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 13 septembre 2017, un arrêt dans l’affaire opposant le fabricant de cosmétiques Caudalie à la plate-forme spécialisée en ligne « 1001pharmacie » (Merci à Madame Florence Coly, du cabinet Dentons, pour l’info !).

À la faveur du présent arrêt, la Cour de cassation censure l’
arrêt rendu le 2 février 2016 par la Cour d'appel de paris aux termes duquel cette dernière avait cru pouvoir déceler dans la pratique décisionnelle récente de l'Autorité de la concurrence (Décision n° 14-D-07 du 23 juillet 2014 et communiqué de presse du 18 novembre 2015 annonçant qu'Adidas renonçait, dès le stade de l'enquête, à interdire à ses distributeurs agréés de commercialiser ses produits sur les places de marché en ligne), mais aussi dans celle du Bundeskartellamt et dans la consultation d’un universitaire, un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé que l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie, pour l’essentiel pharmaciens d’officine, à une plateforme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques, était susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L. 442-6 I 6° du code de commerce qui fondait les demandes litigieuses.

Au cas d'espèce, la société Caudalie distribue sous la marque éponyme des produits cosmétiques, via un réseau de pharmacies et de parapharmacies avec lesquelles elle a mis en place un réseau de distribution sélective soit en point de vente soit par internet, faisant chacun l’objet d’un type de contrat spécifique. Le contrat de distribution sélective par internet stipule que les distributeurs agréés ne peuvent vendre en ligne que sur leur propre site internet.

La SAS eNOVA Santé a créé une plateforme en ligne, dénommée « 1001pharmacie » qui propose aux pharmacies de vendre leur produits par internet, sans avoir à créer leur propre site web. Certaines pharmacies agréées par Caudalie ont visiblement sensible aux facilités procurées par la plateforme, puisque des cosmétiques de la marque se sont retrouvés sur le site « 1001pharmacie ».

Caudalie, estimant que ce service contrevenait aux principes de son réseau de distribution sélective, a obtenu une ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris qu'il soit enjoint à la société eNOVA Santé de cesser toute commercialisation de ses produits et de supprimer toute référence à ces produits sur la plate-forme de vente en ligne. eNOVA Santé a interjeté appel de cette ordonnance et a saisi dans le même temps l'Autorité de la concurrence.

La Chambre 1-3 de la Cour d'appel de Paris avait logiquement déduit de l'obligation faite aux distributeurs agréés par le contrat de distribution sélective de ne commercialiser les produits de la marque en ligne que par le biais du site propre du pharmacien agréé, une interdiction de principe de la vente en ligne par le biais de plateforme - ou places de marché - en ligne.

La forte probabilité que la clause litigieuse constitue une restriction de concurrence par objet, avait conclu la Cour d’appel, privait le trouble allégué par Caudalie, résultant de la violation de son réseau de distribution sélective via la plateforme, de tout caractère manifestement illicite, en l'absence d'arguments avancés par la tête de réseau pour justifier de façon objective au regard du droit de la concurrence une telle exclusion catégorique. Par suite, la Cour de Paris, rejetant les prétentions de la société Caudalie, avait infirmé l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris et, partant, annulé l'injonction prononcée à l'encontre de la société eNOVA Santé de cesser toute commercialisation des produits contractuels sur sa plateforme, et, statuant à nouveau, avait rejeté la demande en référé de société Caudalie.

Sur quoi la Chambre commerciale de la Cour de cassation juge qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie dont la licéité avait été admise par la décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 du Conseil de la concurrence, qui n'avait pas fait l'objet de révision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

À l’évidence, la Cour de cassation estime que la simple énonciation des différents éléments du faisceau d’indices retenu n’est pas suffisante pour établir que l’interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie à une plateforme en ligne, était susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée.

Par suite, elle casse et annule, mais seulement en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société Caudalie aux fins d'injonction et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 2 février 2016 et renvoie l’affaire en l’état devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.

Le présent arrêt doit assurément être analysé comme une prise de position conservatoire de la Cour de cassation, adoptée dans l’attente des préconisations que devraient prochainement formuler la Cour de justice de l’Union dans l’affaire Coty…

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence met en ligne 29 décisions d’autorisation, dont 22 décisions simplifiées

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 29 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 22 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la
décision n° 17-DCC-139 du 25 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif, par la société InVivo Retail, qui est à la tête du réseau Gamm Vert, des sociétés Terrena Grand Public et Agralys Distribution, lesquelles détiennent respectivement 44 et 46 points de vente sous franchise Gamm Vert.

Les deux opérations d’acquisition auprès de deux opérateurs distincts ne font pas l’objet d’un lien juridique réciproque. Elles sont néanmoins considérées comme une concentration unique dans la mesure où elles s’inscrivent dans un projet économique global : ces deux concentrations sont mises en œuvre par un acquéreur unique, poursuivent un même objectif économique, portent sur un même secteur d’activité et ont fait l’objet d’une offre ferme unique et indivisible.

Au stade de l’analyse concurrentielle, l’Autorité relève en premier lieu que     l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux. D’une part, si InVivo est à la tête du réseau Gamm Vert, elle ne détient aucun fonds de commerce en propre. En revanche, les cibles, Terrena Grand Public et Agralys Distribution, exploitent en franchise 90 fonds de commerce sous enseigne Gamm Vert. Toutefois,     ces 90 points de vente sous franchise ne disposaient pas d’une autonomie commerciale suffisante avant l’opération pour que cette dernière modifie sensiblement la structure concurrentielle dans les zones de chalandise des magasins cibles.

En second lieu, tous risques d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets verticaux peut être écarté, dans la mesure où, s’il existe un lien vertical entre la production par InVivo de certains produits (alimentation animale, produits phytosanitaires et semences) et la distribution de ces produits au grand public via les fonds de commerce détenus par TGP (au travers notamment de sa centrale d’achat Edimag) et AD, les parts de marché des parties sont inférieures à 20 % sur chacun de ces produits.

On verra également la
décision n° 17-DCC-115 du 21 juillet 2017 relative à la fusion de fait entre Colis Privé et Hopps Group. Intervenant dans le cadre d’un protocole de conciliation homologué par le Tribunal de commerce de Marseille, l’opération se traduit par la mise en place d’une gestion économique unique et durable des deux sociétés fusionnées, même si Colis Privé et Hopps Group demeurent indépendantes juridiquement.

Si l’opération n’entraîne pas de chevauchement d’activités entre les parties, elle est susceptible d’emporter des effets congloméraux du fait de la connexité existant entre le marché de la messagerie de colis, sur lequel est actif Colis Privé, et celui de la diffusion d’imprimés sans adresse, sur lequel est actif Hopps Group. Ainsi, Hopps Group détient une part de marché supérieure à 30 % sur le marché de la diffusion d’imprimés sans adresse aux niveaux national et local. Au niveau national, Hopps Group détient une part de marché de [40-50] % en volume et de [30-40] % en valeur. Au niveau local, les parts de marché en valeur de Hopps group sont plus élevées [50-60]% dans 2 régions, le Nord et le Nord Est.

Toutefois, aux termes de l’analyse concurrentielle, tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux, d’une part, entre le marché national de la diffusion d’imprimés sans adresse et les marchés nationaux de la messagerie de colis, et, d’autre part, entre les marchés locaux de la diffusion d’ISA et les marchés nationaux de la messagerie de colis, peut être écarté. Non seulement la nouvelle entité fera face à la pression concurrentielle exercée par Mediapost, filiale de La Poste et leader du marché au niveau national et dans six régions, mais elle sera confrontée à la concurrence de La Poste ou de sa filiale Chronopost sur les marchés de la livraison traditionnelle et rapide en BtoC de colis de moins de 30 kg. De sorte que le principal concurrent de la nouvelle entité est non seulement présent sur les marchés susceptibles d’être liés mais aussi leader de ces marchés. Dès lors, La Poste serait également en mesure de mettre en œuvre des offres couplant les services de livraison de colis et ceux de diffusion d’ISA au niveau national, comme au niveau local. Elle ne pourrait donc pas être évincée de ces marchés. En outre, la nouvelle entité fera face à des clients disposant d’un certain pouvoir de négociation et qui pourraient se tourner vers La Poste en cas d’offres couplées.

Au final, même dans l’hypothèse où la nouvelle entité aurait la capacité de et serait incitée à mettre en œuvre une offre couplée au niveau local, une telle stratégie n’aurait pas d’effet significatif sur les marchés concernés.

On verra encore la
décision n° 17-DCC-120 du 26 juillet 2017 relative à la création d’une entreprise commune entre la Caisse des Dépôts et Consignations et le groupe Idec dont l’objet est la création et l’exploitation d’un centre de données (data center), situé dans les Yvelines.

Ni la Caisse des Dépôts et Consignations ni le groupe Idec ne sont actifs dans le secteur des services de colocation fournis par des centres de données externes, de sorte qu’il n’existe aucun chevauchement horizontal. En revanche, la Caisse des Dépôts et Consignations elle-même et plusieurs de ses filiales sont clientes des prestations d’hébergement offertes par les centres de données. Toutefois, l’opération notifiée n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés par le biais de ses effets verticaux, dans la mesure où l’entreprise commune ne dispose que d’une part de marché très limitée, qui rend un verrouillage du marché des intrants comme un verrouillage de la clientèle peu probables. Avec moins de 5 % de la capacité disponible en Île-de-France détenu par ladite entreprise commune, les     clients disposeront de nombreuses alternatives en matière d’offres de services de colocation fournis par des centres de données externes en Île-de-France.

Enfin, on verra la
décision n° 17-DCC-122 du 4 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif d’actifs de la société Eurosic par la société Gecina.

Au cas d’espèce, l’acquisition du contrôle exclusif de la société Eurosic par Gecina sera rapidement suivie par la cession par le même Gecina à un tiers,     Batipart, d’« actifs de diversification » constitués du contrôle de quatre filiales d’Eurosic qui ne sont pas en ligne avec la stratégie de Gecina. Outre le caractère distinct des deux premières phases de l’opération qui n’impliquent pas les mêmes acquéreurs, le contrôle exercé par Gecina sur les actifs de diversification est purement transitoire. De sorte que les actifs de diversification sont exclus du périmètre de l’opération.
 



Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— 
Décision n° 17-DCC-113 du 18 juillet 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de contrats d’assurances Amis par le groupe Malakoff Médéric ;

Décision n° 17-DCC-119 du 27 juillet 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de Mutex par Harmonie Mutuelle ;

Décision n° 17-DCC-127 du 10 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de Vitéole par Ortec.
 


Les 22 décisions simplifiées :

— 
Décision n° 17-DCC-121 du 7 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Magot Cavard par la société Eden Auto ;

Décision n° 17-DCC-123 du 4 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du fonds de commerce de la société Belle Étoile Automobiles SAS Jean Vielcanet par la société Priod Holding ;

Décision n° 17-DCC-124 du 7 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Montis par la société ITM Alimentaire Région Parisienne ;

Décision n° 17-DCC-125 du 9 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Themis par la société ITM Alimentaire Nord ;

Décision n° 17-DCC-126 du 9 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Accès Industrie SA par la société Parquest Capital ;

Décision n° 17-DCC-128 du 10 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Urblet par la société ITM Entreprises et les consorts dejean ;

Décision n° 17-DCC-129 du 10 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Edelis par le groupe GCC ;

Décision n° 17-DCC-130 du 10 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Meyron par la société ITM Alimentaire Sud-Ouest ;

Décision n° 17-DCC-131 du 25 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Aciernet par le groupe Econocom ;

Décision n° 17-DCC-132 du 25 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint du centre commercial Beaugrenelle par les groupes Apsys, Madar et Financière Saint James ;

Décision n° 17-DCC-133 du 22 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Établissement M. Dubos et de sa filiale Dubos Automobile par la société Priod Holding ;

Décision n° 17-DCC-134 du 23 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société RG Safety par la société LBO France Gestion ;

Décision n° 17-DCC-135 du 23 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Heart of La Défense par le groupe Crédit Agricole ;

Décision n° 17-DCC-136 du 24 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Pevodis par les sociétés ITM Entreprises et Corbilance ;

Décision n° 17-DCC-137 du 23 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Pomalin par la société HoldiMag ;

Décision n° 17-DCC-138 du 31 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Praesidiad par The Carlyle group ;

Décision n° 17-DCC-140 du 29 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Mériguet par les sociétés Raise Investissement, Idi, Tikehau Capital et APC Invest ;

Décision n° 17-DCC-141 du 23 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés JMS Automobile et JMS Automobile Mulhouse par la société Centrale Automobile Strasbourg ;

— 
Décision n° 17-DCC-142 du 31 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par Amundi Immobilier et la Caisse des dépôts et consignations ;

Décision n° 17-DCC-143 du 25 août 2017 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Bourdoncle par les sociétés Perceva et Le Mabillon ;

Décision n° 17-DCC-144 du 31 août 2017 relative à la prise de contrôle exclusive de la société Bretèche Industrie par la société Linxis Group International ;

Décision n° 17-DCC-148 du 1er septembre 2017 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par le groupe BPCE et la Caisse des dépôts et consignations.

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