JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : L'avocat général Saugmandsgaard Øe suggère à la Cour de considérer que le régime polonais imposant aux compagnies d’électricité une obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération ne peut être qualifiée d’aide d’État, dès lors que l’avantage qu’elle confère aux producteurs de ce type d’électricité n’est pas octroyé au moyen de ressources d’État

L'avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe a présenté le 22 mars 2017 ses conclusions dans l'affaire C-329/15 (ENEA SA contre Prezes Urzędu Regulacji Energetyki) dans le cadre d'une demande de question préjudicielle posée par le Sąd Najwyższy, la Cour suprême polonaise.

Cette demande a été adressée à la Cour dans le cadre d’un litige opposant ENEA SA, une société de droit privé détenue à 100 % par l’État polonais qui produit, commercialise et vend de l’électricité au régulateur sectoriel de l’énergie national, l’URE. Répliquant à la condamnation d'une sanction pécuniaire prononcée par l'URE en raison de la violation de son obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération, ENEA a fait valoir que cette obligation d’approvisionnement constituait une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

Dans cette affaire, l’obligation d’achat d’électricité issue de la cogénération n’impliquait pas qu’une entreprise comme ENEA fût tenue d’accepter toutes les offres de vente d’électricité issue de la cogénération, indépendamment du volume, du prix ou d’autres paramètres. Une telle entreprise était tenue de vendre aux utilisateurs finaux une quotité minimale d’électricité issue de la cogénération, fixée à 15 % des quantités vendues à de tels utilisateurs pour l’année en cause. Au cas d'espèce, dans un contexte de pénurie d’électricité issue de la cogénération, plusieurs compagnies d’électricité, dont ENEA, ont rejeté des offres de vente d’électricité issue de la cogénération pour un prix sensiblement supérieur au niveau pris en considération par le président de l’URE lors de l’approbation de leur tarif, ce qui les a conduit à ne pas respecter l’obligation d'achat d’électricité issue de la cogénération imposé par la loi polonaise sur l’énergie. Ainsi, ENEA a refusé, au cours de l’année 2006, plusieurs offres de vente d’électricité issue de la cogénération dont le prix était de 46 % à 75,6 % au‑dessus du prix moyen de l’électricité sur le marché concurrentiel.

La juridiction de renvoi, précisant qu’elle tend à interpréter l’article 107 TFUE en ce sens que ladite obligation ne constitue pas une aide d’État au motif qu’elle n’implique pas l’utilisation de ressources d’État, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

1)      Convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE en ce sens que l’obligation d’achat [d’électricité issue de la cogénération] prévue par [la réglementation nationale] est une aide d’État ?

2)      S’il est répondu par l’affirmative à la première question, convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE en ce sens qu’une compagnie d’électricité, traitée comme une émanation de l’État membre qui était tenue de remplir l’obligation qualifiée d’aide d’État, peut invoquer la violation dudit article devant une juridiction nationale ?

3)      S’il est répondu par l’affirmative aux deux premières questions, convient‑il d’interpréter l’article 107 TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, TUE, en ce sens que la non‑conformité de l’obligation résultant du droit national à l’article 107 TFUE exclut la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui n’a pas rempli cette obligation ? »

Si au terme des présentes conclusions, l'avocat général Saugmandsgaard Øe considère, à l'instar de la Cour de renvoi, que ladite obligation d’approvisionnement ne peut pas être qualifiée d’aide d’État, dès lors que l’avantage qu’elle confère aux producteurs de ce type d’électricité n’est pas octroyé au moyen de ressources d’État et propose en conséquence à la Cour de répondre par la négative à la première question, il examine succinctement les deux autres questions par souci d’exhaustivité.

S'agissant de la première question, l'avocat général commence par observer que l’action de l’État polonais sur le marché de l’électricité issue de la cogénération se limite aux deux interventions : d’une part, l’établissement d’une obligation d’approvisionnement à la charge des fournisseurs d’électricité, dans la mesure où les compagnies d’électricité assujetties à cette obligation peuvent s'en acquittée soit en achetant de l’électricité issue de la cogénération, soit en la produisant elle‑même (pt. 38), et, d’autre part, la détermination d’un prix maximal pour la vente d’électricité aux utilisateurs finaux, ce qui peut avoir pour effet de limiter la capacité des fournisseurs d’électricité à répercuter les surcoûts résultant de l’obligation d’approvisionnement auprès de ces utilisateurs (pt. 44).

Sur la base de ces constatations, l'avocat général Saugmandsgaard Øe estime que le régime en cause dans le litige au principal remplit toutes ces conditions à l’exception de celle relative à l’utilisation de ressources d’État, ce qui exclut la qualification d’aide d’État (pt. 50).

S'agissant d'abord de l’existence d’un avantage sélectif, l'avocat général soutient qu'en dépit de l’absence de prix minimal pour l’achat d’électricité issue de la cogénération, une simple obligation d’approvisionnement confère un avantage aux producteurs du produit visé par cette obligation (pt. 56). Certes, l’avantage conféré par une obligation d’approvisionnement est moins immédiat lorsque celle‑ci n’est pas accompagnée d’un prix minimal supérieur à la valeur économique du produit visé (pt. 57). Néanmoins, l’effet pratique d’une telle obligation d’approvisionnement est de provoquer un accroissement de la demande pour le produit visé qui ne serait pas survenu dans les conditions normales du marché de l’électricité polonais. Or, une telle stimulation de la demande d’électricité issue de la cogénération a conféré un avantage aux producteurs de cette électricité. Concrètement, l’obligation d’approvisionnement a amélioré la position de négociation des producteurs d’électricité issue de la cogénération, dans la mesure où leurs clients potentiels étaient tenus d’acheter une certaine quantité de l’électricité qu’ils produisaient (pts. 58-59). Par ailleurs, selon lui, il ne fait guère de doute que cet avantage est sélectif, comme l’exige l’article 107, paragraphe 1, TFUE, dès lors qu’il favorise la seule production d’électricité issue de la cogénération (pt. 62).

S'agissant à présent de l’imputabilité de l’avantage à l’État polonais, l'avocat général Saugmandsgaard Øe rappelle que pour que cette condition soit remplie, il faut que le financement de l’avantage octroyé provienne de ressources d’État et que la décision d’octroyer cet avantage soit imputable à l’État (pt. 62). Or, selon lui, si l’octroi de l’avantage en cause dans le litige au principal est imputable à l’État polonais, en revanche il n’implique pas l’utilisation de ressources d’État. En premier lieu, l’obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération ayant été instituée par une disposition législative, à savoir l’article 9a, paragraphe 8, de la loi sur l’énergie, conformément à la jurisprudence de la Cour, elle doit être considérée comme imputable à l’État (pt. 72), et ce, même si les transactions s’opèrent « aux conditions du marché » de l’électricité, dès lors que l’avantage en cause dans le litige au principal n’a pas été octroyé spontanément par les fournisseurs d’électricité aux producteurs d’électricité issue de la cogénération, mais résulte d’actes législatifs et réglementaires émanant de l’État polonais (pt. 76).

Toutefois, précise l'avocat général Saugmandsgaard Øe, l’octroi de l’avantage en cause dans le litige au principal n’implique pas l’utilisation de ressources d’État. Plus précisément, l’accroissement de la demande provoqué par l’obligation d’approvisionnement en cause dans le litige au principal est octroyé au moyen de transferts de ressources entre personnes privées : il est octroyé au détriment des producteurs d’autres types d’électricité – dans la mesure où ceux‑ci vendront leur électricité en moindre quantité ou à un prix moindre – et des fournisseurs d’électricité – dans la mesure où ils sont tenus d’acquérir l’électricité issue de la cogénération à un prix plus élevé que le prix de vente de l’électricité offerte par les producteurs d’autres types d’électricité (pt. 83). En d'autres termes, les entreprises soumises à l’obligation d’approvisionnement ne sont pas mandatées par l’État pour gérer une ressource d’État, mais sont tenues d’une obligation d’achat au moyen de leurs ressources financières propres (pt. 86). Peu importe la participation majoritaire de l’État au capital de certains fournisseurs d’électricité (pt. 104). L'avocat général Saugmandsgaard Øe estime à cet égard que la situation à l’œuvre dans la présente affaire se distingue nettement de celle qui prévalait dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt Stardust Marine du 16 mai 2002, dans lequel un avantage financier avait été octroyé à une entreprise privée (Stardust Marine) par une autre entreprise privée (Crédit Lyonnais et ses filiales), dont le capital était majoritairement détenu par l’État et que l’État avait instrumentalisée comme son bras financier. À l'inverse, dans la présente affaire, l’avantage est octroyé à travers l’exercice du pouvoir législatif de l’État (pt. 95), ce que tend à confirmer le fait qu'au cas d'espèce ENEA n’a pas satisfait à son obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération, et ce contre la volonté de l’État polonais (pt. 101).

Au surplus, précise encore l'avocat général Saugmandsgaard Øe, les circonstances de l’affaire au principal montrent que n'est impliqué aucun mécanisme de financement par lequel l’État polonais organiserait la collecte de contributions obligatoires dont le montant et l’affectation seraient prévus par la loi (pt. 107) : les fournisseurs d’électricité ne sont pas mandatés par l’État pour gérer une ressource d’État, mais sont tenus d’une obligation d’achat au moyen de leurs ressources financières propres (pt. 109). Quant à la fixation d’un prix maximal pour la vente d’électricité aux utilisateurs finaux, elle visait à arbitrer entre les intérêts des fournisseurs d’électricité et ceux des utilisateurs finaux, en évitant que les premiers ne répercutent intégralement sur les seconds les surcoûts résultant de l’obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération (pt. 110). Dès lors, l’État polonais s’est contenté d’imposer une obligation d’approvisionnement et un prix de vente maximal, sans instituer de contribution obligatoire ni de fonds répartissant le produit de telles contributions (pt. 114).

Pour le reste, l'avocat général Saugmandsgaard Øe estime que l’obligation d’approvisionnement en cause dans le litige au principal est de nature à affecter les échanges entre les États membres et à fausser la concurrence (pts. 116-125).
 
Quoiqu'il conclut à l'absence d'aide d'État, il a examiné les deux autres questions préjudicielles, dans l’hypothèse où la Cour jugerait que cette obligation constitue une aide d’État.

Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour si un fournisseur d’électricité, traité « comme une émanation de l’État » et qui était soumis à l’obligation d’approvisionnement en cause dans le litige au principal, peut invoquer une violation de l’article 107 TFUE devant une juridiction nationale. La juridiction de renvoi ayant elle-même relevé que la réglementation en cause dans le litige au principal n’avait pas fait l’objet d’une notification à la Commission conformément à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, il s'ensuit, selon l'avocat général Saugmandsgaard Øe que, si la Cour devait considérer que l’obligation d’approvisionnement établie par cette réglementation doit être qualifiée d’aide d’État, elle devrait en déduire qu’elle a été mise à exécution en violation de cette disposition, ajoutant qu'il ne vois aucune raison pour laquelle un fournisseur d’électricité, tel qu’ENEA, se verrait privé de la possibilité d’invoquer une violation de l’article 108, paragraphe 3, dernière phrase, TFUE au motif que son capital est détenu majoritairement ou intégralement par l’État (pts. 135-136). Par conséquent, il considère qu’il y aurait lieu de répondre à la deuxième question posée en ce sens qu’un fournisseur d’électricité tel qu’ENEA, soumis à l’obligation d’approvisionnement en cause dans le litige au principal, peut se prévaloir devant une juridiction nationale d’une violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE (pt. 138).

Par sa troisième question, la juridiction de renvoi se demande si l’éventuelle incompatibilité de l’obligation d’approvisionnement en électricité issue de la cogénération avec l’article 107 TFUE exclut la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui n’a pas exécuté cette obligation. Reformulant la question posée, l'avocat général Saugmandsgaard Øe conclut logiquement que, si la Cour devait juger que l’obligation d’approvisionnement en cause dans le litige au principal constitue une aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, il faudrait alors considérer que la mise à exécution illégale de cette obligation, au regard de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, exclut la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui n’a pas exécuté cette obligation (pt. 144).

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris juge irrecevable la demande de transmission d'une QPC portant sur la constitutionnalité de la jurisprudence « Manpower »

Le 23 mars 2017, la Chambre 5-7 de la Cour d'appel de Paris a rendu un arrêt dans lequel elle statue sur un refus de transmission de QPC.

Plus précisément, une entreprise sanctionnée par l'Autorité de la concurrence à la faveur de la décision n° 16-D-09 du 12 mai 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs des armatures métalliques et des treillis soudés sur l’île de la Réunion a décidé de former un recours en annulation et, subsidiairement, en réformation de cette décision devant la Cour d'appel de Paris, ce qu'elle a fait dans les délais requis. En revanche, elle a omis de joindre à son recours une demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité. Et ce n'est que le 23 février 2017 que l'entreprise a déposé un mémoire à l'appui de la QPC soulevée, lequel a été joint à son mémoire en réplique sur le fond déposé le jour même. Sur quoi, l'Autorité de la concurrence a soulevé l'irrecevabilité de la demande de transmission de la QPC, au motif qu'elle aurait dû être présentée, comme le recours en annulation, dans les deux mois suivant la notification de sa décision.

En réplique, l'entreprise faisait valoir que sa demande de transmission d'une QPC ne constituait pas un moyen, mais une prétention à part entière.

Rappelant que le dernier alinéa de l'article R. 464-12 du code de commerce, dispose que, lorsque la déclaration de recours ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, « le demandeur doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision de l'Autorité de la concurrence », la Cour d'appel retient que « l'inconstitutionnalité d'une disposition législative soulevée, dans le cadre d'un litige, par une partie constitue un moyen au soutien de ses prétentions » et que « Dès lors, la demande de transmission d'une QPC doit suivre le régime particulier, dérogatoire au droit commun processuel, fixé par l'article R. 464-12 du code de commerce et, en conséquence, figurer, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct déposé au greffe de la cour d'appel le même jour que la déclaration de recours ou, à défaut, dans les deux mois suivant la notification de la décision de l'Autorité de la concurrence. » Par suite, la demande de transmission de la QPC ayant été déposée plus de deux mois après le recours est donc déclarée irrecevable.

On notera que la QPC dont la demande de transmission est jugée irrecevable portait la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de la jurisprudence « Manpower ». Dans l'affaire des treillis soudés à la Réunion, l'Autorité de la concurrence avait prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre de plusieurs entreprises auxquelles il était reproché d'avoir participé, entre juin 2006 et mars 2011, à différentes ententes. L'une des mises en cause n'ayant pas contesté les griefs, l'Autorité avait alors fait application de la jurisprudence « Manpower », reproduisant la formule désormais classique : « La renonciation à contester les griefs suffit pour permettre à l'Autorité de considérer que l'ensemble des infractions en cause est établi à l'égard des parties qui ont fait ce choix procédural. Seule doit être discutée la question de la participation aux pratiques anticoncurrentielles des parties qui n'ont pas renoncé à contester les griefs ».

Les requérantes soutenaient que cette jurisprudence constituait une interprétation constante de l'article L. 464-2 III du code de commerce, qu'elles jugent non conforme aux droits et libertés garantis par la Constitution, en ce qu'elle porterait une atteinte grave aux droits de la défense. Elles demandaient, en conséquence, à la cour de transmettre à la Cour de cassation, en vue de la saisine du Conseil constitutionnel, la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « L'interprétation constante de l'article L. 464-2-III du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, par la jurisprudence initiée par la Cour de cassation, est-elle conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit ? ».

À bien y réfléchir, la question, en soi, n'est pas dénué d'intérêt...

INFOS : La Commission européenne rend publique sa proposition de directive REC + visant à doter les ANC des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur

Le 22 Mars 2017, la Commission européenne a rendu publique une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (dite directive REC + ou ECN +).

Elle vient concrétiser aujourd'hui le diagnostic opéré par la Commission à l'occasion du bilan de dix années d'application du règlement 1/2003, puis prolongé par une consultation publique entre novembre 2015 et février 2016 et une audition organisée en avril 2016 par le Parlement européen et la Commission, qui a permis de recenser plusieurs types d'actions susceptibles de doter les autorités nationales de concurrence de moyens de mise en œuvre plus efficaces.

La proposition de directive et les documents qui l'accompagnent visent à faire en sorte que, lors de l'application de la même base juridique — les règles de concurrence européenne —, les autorités nationales de la concurrence (ANC) disposent des outils appropriés pour parvenir à une véritable mise en œuvre commune des règle de concurrence. À cette fin, la proposition prévoit des garanties et standards pour permettre aux ANC d'atteindre leur plein potentiel.

La proposition de directive vise à permettre aux ANC d'agir en toute indépendance, de disposer des ressources financières et humaines nécessaires pour effectuer leur travail, mais aussi de tous les pouvoirs d'enquête nécessaires pour recueillir toutes les preuves pertinentes, comme le droit de consulter le contenu de téléphones portables, d'ordinateurs portables et de tablettes. Elle vise également à doter les ANC des outils adéquats pour imposer des sanctions proportionnées et dissuasives en cas d'infractions aux règles de l'UE, en ce compris l'imputabilité aux sociétés mères et aux successeurs du comportement des filiales et des entreprises rachetées. Par ailleurs, la proposition de directive envisage de donner aux ANC la possibilité de faire exécuter les amendes infligées aux entreprises qui n'ont pas de présence juridique sur leur territoire, via des mécanismes de demande et de fourniture d'assistance mutuelle entre ANC.

Le texte envisage également, sinon une harmonisation, du moins un rapprochement des programmes de clémence, mais aussi le développement des dispositifs de protection des lanceurs d'alerte, ainsi que le rapprochement des délais de prescription applicable aux affaires de concurrence.

Enfin, pour faire bonne mesure, la proposition de la Commission rappelle l'importance des droits fondamentaux des entreprises et oblige les autorités à respecter des garanties appropriées dans l'exercice de leurs pouvoirs, conformément à la charte des droits fondamentaux.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.
 

INFOS : L'Autorité de la concurrence épargne (relativement) Engie au terme d'une transaction à 100 millions d'euros

100 millions d'euros, tel est donc le montant de la sanction infligée à Engie aux termes de la décision n° 17-D-06 du 21 mars 2017 pour avoir, lors de l’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz et de l’électricité, utilisé l’ensemble des moyens matériels et immatériels résultant de son ancien monopole de fourniture de gaz et de son activité de service public de fourniture de gaz au tarif réglementé de vente, et notamment mais pas seulement la base de données clients que l’opérateur historique a constituée essentiellement sous l’empire de son statut d’ancien monopole, laquelle n’était pas reproductible – ou alors dans des conditions de coût et de temps déraisonnables – par ses concurrents, et ce, pour commercialiser auprès des consommateurs ses offres de marché de gaz et d’électricité.

Il s'agit de la troisième décision de transaction depuis le début de l'année, sachant que l'Autorité n'est entrée en voie de sanction que dans trois affaires en 2017...

Malgré le montant considérable de la présente sanction en valeur absolue, on peut avancer qu'Engie s'en sort plutôt bien, si l'on veut bien envisager les risques encourus, tels qu'ils apparaissent à la lecture des griefs, que d'aucuns jugeront particulièrement larges, notifiés par les services d'instruction dans cette affaire. Pour l'essentiel, les pratiques de confusion (pt. 134) entre son statut d’opérateur ancien titulaire d’un monopole historique et ses activités sur le segment concurrentiel du marché ont été mises en œuvre par l’opérateur historique selon les services d'instruction depuis l'ouverture des différents marchés concernés à la concurrence, soit pendant plus ou moins 10 ans selon les marchés, de sorte qu'un simple calcul de sanction prenant en compte le fait que l'on est, aux yeux de l'Autorité, en présence de pratiques d'éviction et combinant la valeur des ventes en rapport avec l'infraction et la durée envisagée de celle-ci conduisait immanquablement à une amende très sensiblement plus élevée en l'absence de transaction. On imagine qu'Engie n'a pas dû hésiter longtemps avant de signer pour 100 millions d'euros.

Il reste que la procédure française de transaction relève du tout ou rien, en ce sens que l'entreprise doit accepter de renoncer à contester à l'ensemble des griefs à elle notifiés sans pouvoir, pour l'heure, contester un ou plusieurs de ces griefs. Du reste, ce qui vaut pour l'entreprise vaut également pour l'Autorité. Dans la transaction, les griefs tels qu'ils sont notifiés cristallisent en quelque sorte la définition de l'infraction dans la mesure où si l'entreprise renonce à les contester, le collège de l'Autorité, quant à lui, n'est plus en mesure de faire le tri entre les bons et les mauvais griefs. La crainte est alors que resurgissent de veilles pratiques consistant pour le rapporteur à notifier large, sans risque au surplus d'être contredit par le collège. Il est clair qu'une telle situation, si elle venait à s'imposer, ne serait pas très saine. Il importe dès lors qu'entrent dans le champ de la discussion avec l'Autorité la pertinence et l'étendue des griefs, de sorte que les entreprises ne se trouvent pas dans la situation de devoir renoncer à contester des griefs qu'elles jugent dénués de tout fondement, avec le risque que cette renonciation est de nature à leur faire courir devant le juge judiciaire dans le cadre d'actions privées en réparation du dommage concurrentiel. Il reste à voir si la rédaction de l'article L. 464-2, III du code de commerce issue de la loi Macron autorise, en l'état, le rapporteur général de l'Autorité à discuter de la pertinence et de l'étendue des griefs avant leur notification aux entreprises, et notamment dans la phase préliminaire à la notification dans laquelle l'Autorité informe les entreprises de son intention d'entrer en voie de sanction.

Le sentiment que, dans la présente affaire, les griefs ont peut-être été notifiés de façon excessivement large résulte des hésitations du collège perceptibles à la lecture de la présente décision, notamment quant à la portée temporelle des griefs notifiés et, partant, de l'infraction retenue à l'encontre d'Engie. De fait, si le collège de l'Autorité reprend à son compte l'étendue temporelle de l'infraction telle que déterminée dans les griefs 1 à 4, à savoir dès l’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz et de l’électricité, et donc pour une durée d'infraction de plus ou moins 10 ans selon les marchés concernés (pt. 131), il vient ensuite atténuer sensiblement la rigueur de ces constatations, au stade de l'appréciation de la pratique, en énonçant, au point 177, que dans le contexte de l’ouverture à la concurrence des marchés du gaz, Engie a pu ne pas avoir immédiatement conscience des obligations qui lui incombaient au titre de sa situation spécifique, notamment en ce qui concernait l’obligation de ne pas utiliser de façon abusive les moyens matériels et immatériels dont l’entreprise bénéficiait au titre de son ancien monopole légal. Ce dont on peut à tout le moins déduire que la durée de l'infraction est aux yeux du Collège sensiblement plus courte que celle retenue dans la notification des griefs. Du reste, l'Autorité estime sur ce point que l’incertitude en la matière, peut, dans les circonstances de l’espèce, être regardée comme de nature à atténuer la gravité des pratiques relevées au titre des griefs 1 à 4.

De la même façon, deux autres griefs — relativement accessoires — avaient été notifié à Engie concernant l'utilisation, somme toute limitée à quelques médias et très circonscrite dans le temps, d'un argument commercial trompeur auprès des consommateurs selon lequel elle aurait garanti une sécurité d’approvisionnement en gaz supérieure à celle offerte par ses concurrents, ce qui, assurément, n'est pas bien. Sur ce point, le Collège de l'Autorité commence par énoncer, au point 149, qu'Engie a induit le consommateur en erreur et tenté ainsi d’évincer ses concurrents en affirmant que les clients de ENGIE S.A. bénéficieraient d’une sécurité d’approvisionnement plus grande et seraient assurés d’être livrés « quels que soient les événements alentours », « y compris quand il fait le plus froid », ce qui aurait constitué « un avantage incomparable » par rapport à ses concurrents. L'affirmation d'une tentative d'éviction des concurrents paraît toutefois quelque peu excessive si l'on garde à l'esprit le fait que cette affirmation certes condamnable n'a été proférée qu'à trois reprises et n'a semble-t-il pas fait l'objet d'une campagne de presse généralisée et massive. Du reste, au stade de l'évaluation du dommage à l'économie, l'Autorité ne parle plus de l'éviction des concurrents, mais seulement du fait que les propos trompeurs tenus par Engie en relation avec la sécurité d’approvisionnement ont pu contribuer à affaiblir les opérateurs alternatifs sur les marchés du gaz. Elle ajoute que la durée limitée de ces pratiques, concentrées sur quelques mois, conduit à relativiser l’importance du dommage à l’économie qui a pu en résulter. Ce qui là encore permet de relativiser la sévérité des griefs notifiés...

On notera encore que les pratiques sanctionnées concernent non seulement les marchés du gaz, mais également les marchés connexes de l'électricité sur lesquels Engie est également présent en proposant des offres de marché. Toutefois, si sur le marché de l'électricité hyper dominé par l'opérateur historique, les parts de marché d’Engie sont des plus limitées, puisqu'aussi bien au 30 juin 2015, en nombre de sites, il détenait une part de marché de 5 % sur le marché non résidentiel et de 8 % sur le marché résidentiel, il apparaît que, sur le segment des offres de marché, Engie détient une part de marché de 33 %, pour les clients non résidentiels, et de 71 %, pour les clients résidentiels, ce dont l'Autorité déduit qu'Engie est un opérateur important sur le segment des offres de marché (pt. 179). De cette dernière constatation, l'Autorité semble déduire qu'Engie constitue là un opérateur disposant d'une position prééminente — au sens de l'arrêt Tetra Pak du 14 novembre 1996 — sur un marché distinct, mais étroitement connexe au marché dominé et qu'elle peut en conséquence être placée dans une situation assimilable à la détention d’une position dominante sur l’ensemble de ces marchés. Il reste cette constatation ne fait pas — décision de transaction oblige ! — d'un commencement de démonstration et laisse sans réponse un certain nombre de question : le segment des offres de marché en électricité constitue-t-il le marché pertinent ou se fond-il dans le marché plus vaste de l'électricité dominé par EdF ? Les parts de marché d'Engie relevées sur le segment des offres de marché sont-elles à elles seules de nature à permettre de qualifier Engie d'opérateur disposant d'une position prééminente, au sens de l'arrêt Tetra Pak et de caractériser l'existence de circonstances particulières justifiant une application de l’article 102 à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché ? À l'évidence, le présent arrêt de transaction laisse sur sa faim... D'autant que l'Autorité relève elle-même, à propos des marchés de l’électricité, que si Engie a la part de marché en nombre de sites la plus importante parmi les opérateurs alternatifs, pour les clients résidentiels comme pour les clients non résidentiels, il n’est pas exclu que d’autres facteurs que les pratiques reprochées puissent expliquer cette situation (pt. 181).

Au final, l'Autorité ne constate à aucun moment dans la présente décision l'existence d'effets avérés des pratiques. Ainsi, s'agissant de la principale pratique sanctionnée, l'Autorité se contente d'observer qu'elle est susceptible d’avoir eu des effets anticoncurrentiels sur les marchés respectifs de la fourniture de gaz aux clients résidentiels et aux petits clients non résidentiels et sur les marchés respectifs de la fourniture d’électricité aux clients résidentiels et aux petits clients non résidentiels. Au surplus, ce sentiment est confirmé à la lecture des développements consacrés à l'évaluation du dommage à l'économie. Ainsi, au point 181, l'Autorité observe-t-elle que le développement continu des fournisseurs alternatifs sur les marchés du gaz pour les clients résidentiels comme non résidentiels tend à indiquer que l’effet des pratiques reprochées, plus particulièrement au titre des griefs n° 3 et 4, a pu être relativement limité sur ces marchés. De même, en l’absence de contrefactuel crédible, on ne peut exclure que le développement des fournisseurs alternatifs aurait pu être plus important si les pratiques d’abus n’avaient pas eu lieu. À tout le moins l'incertitude prévaut. De sorte que il est clair que les éventuelles victimes des pratiques aujourd'hui sanctionnées ne trouveront guère de grains à moudre dans les développements consacrés à l'importance du dommage à l'économie pour ce qui concerne l'évaluation de leur propre dommage concurrentiel dans la perspective d'une action en réparation devant le juge judiciaire. C'est également en cela qu'Engie s'en sort plutôt bien.

Il reste que la présente décision constitue aussi une première dans la mesure où il s'agit de la première décision contentieuse traitant, non pas de la diversification d'un opérateur historique, mais de la poursuite par un opérateur disposant d’une position dominante sur un marché en vertu d’un ancien monopole légal de son activité dans le cadre d’une ouverture de ce marché à la concurrence. Si la question a déjà été abordée dans l'affaire des Paris hippiques en ligne du 25 février 2014, celle-ci s'est soldée par des engagements sans constatation d'infractions. En pareil cas, précise l'Autorité dans la présente décision du 21 mars 2017, le problème posé est alors celui de l’utilisation, par l’opérateur titulaire d’une position dominante acquise à l’occasion d’un ancien monopole légal, de différents moyens ou pratiques de nature à freiner l’ouverture du marché à la concurrence ou le bon fonctionnement concurrentiel du marché. Une pratique abusive peut, dans cette hypothèse, être relevée au sein d’un seul et même marché. À cet égard, poursuit l'Autorité, l’opérateur en cause doit veiller à éviter toute exploitation abusive de moyens qui ne sont pas reproductibles par les nouveaux entrants sur le marché ouvert à la concurrence à un coût raisonnable et selon des délais acceptables, eu égard à sa responsabilité particulière sur ce marché. Ces considérations peuvent être prises en compte au travers de différents procédés. Elles peuvent le conduire à privilégier, lorsque cela paraît une solution adaptée, des formes de séparation organique et fonctionnelle ; elles peuvent également le conduire à mettre en place des procédures internes de nature à éviter que les avantages concurrentiels liés au statut d’ancien monopole, et qui ne procèdent donc pas d’une concurrence par les mérites, soient utilisés d’une manière qui pourrait obérer le fonctionnement concurrentiel du marché (pt. 128).

S'agissant plus particulièrement de l'utilisation de la base de données clients constituée essentiellement sous l’empire de l’ancien monopole, au cœur de la présente affaire, et si elle n’est pas reproductible – ou alors dans des conditions de coût et de temps déraisonnables – par les concurrents, l’opérateur doit être particulièrement attentif à la façon dont il utilise ladite base de données, de même qu’il peut être conduit à faire droit, dans certaines circonstances, aux demandes d’accès aux informations contenues dans cette base de données formulées par ses concurrents. Tel est également le cas, par exemple, de l’utilisation de moyens commerciaux pouvant opérer une confusion dans l’esprit des consommateurs (pt. 129). Pour déterminer si les pratiques fondées sur l’utilisation de moyens tirés de l’ancien monopole peuvent être regardées comme constitutives d’un abus de position dominante, il faudra tenir compte des caractéristiques de fonctionnement du marché, comme le maintien de possibilités spécifiques de commercialisation d’offres sous le régime de tarifs réglementés ou le degré de compréhension et de connaissance par le consommateur du fonctionnement du marché et de la possibilité de naviguer entre les offres aux tarifs réglementés et les autres offres (pt. 130).

Au terme de la présente décision, l'Autorité saisit la Cour d’appel de Paris d’une demande en interprétation de son arrêt du 31 octobre 2014. On se souvient que la présente affaire avait été précédée d'une décision de mesures conservatoires n° 14-MC-02 du 9 septembre 2014 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence avait ordonné à GDF Suez (devenu Engie) d'accorder à ses concurrents un accès à une partie des données de son fichier historique. Cette décision de mesures conservatoires a été pour l'essentiel confirmé par la Cour d'appel de Paris, qui a toutefois demandé à l’Autorité de la concurrence de déterminer avec l’avis de la CRE, la répartition entre Engie et les concurrents qui sollicitent l'accès à la base de données clients de la charge de la communication des données afin que soit respecté un juste équilibre des conditions de la concurrence entre les opérateurs. Reste que les mesures conservatoires initialement prononcées n'ont pas survécu à l'adoption de la décision au fond dès lors que cette dernière ne comporte aucune injonction. Dans le silence de la présente décision, elles sont donc devenues caduques. Dès lors, l'Autorité sollicite la Cour d'appel de Paris pour savoir si sa demande initial de détermination de la répartition de la charge de la communication des données a encore un sens, et, dans l'affirmative, sur quel fondement l’Autorité serait appelée à déterminer cette répartition.

Comme l'indique elle-même l'Autorité au point 185, la présente décision au fond prononce une sanction pécuniaire déterminée dans le respect des conditions prévues par le procès-verbal de transaction signé par ENGIE S.A. le 14 novembre 2016. La présente décision ne prononce toutefois aucune injonction à l’égard d’ENGIE S.A. de continuer à accorder, aux entreprises disposant d'une autorisation ministérielle de fourniture de gaz naturel qui en feraient la demande, un accès à certaines des données figurant dans les fichiers des clients ayant un contrat de fourniture au tarif réglementé de vente de gaz, comme le prévoient les mesures conservatoires. Ce faisant, l'Autorité laisse entendre, semble-t-il, qu'elle était tenue par les termes de la transaction conclue avec la rapporteure générale, que, visiblement, la poursuite des injonctions ne faisaient pas partie des termes de la transaction ainsi conclue et que, par conséquent, même si le collège avait jugé utile de proroger l'injonction prononcée dans la décision de mesures conservatoires, il ne disposait pas du pouvoir de le faire de son propre chef. Si cette lecture est correcte, cela signifierait que l'Autorité considère qu'elle n'est pas en mesure de prononcer des injonctions dans le cadre d'une décision de transaction. Une autre lecture possible serait que, de toute façon, une telle injonction serait devenue inutile puisqu'aussi bien la décision au fond a précisé au point 129 quel doit être le comportement que doit adopter l'opérateur historique en présence d'une base de données clients constituée essentiellement sous l’empire de son statut d’ancien monopole et qui n’est pas reproductible – ou alors dans des conditions de coût et de temps déraisonnables – par les concurrents. À suivre...

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence a soumis ce même jour à consultation publique, une proposition d'engagements souscrite par la société Engie afin de répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par l'Autorité mais dans un autre dossier concernant celui-ci des pratiques tarifaires relatives aux offres de marché de gaz.
Dans cette deuxième affaire, l'Autorité avait ordonné des mesures conservatoires à la faveur d'une décision n° 16-MC-01 du 2 mai 2016. Elle y avait relevé qu'Engie était susceptible d'avoir fixé les prix de ses offres de marché individualisées, c'est-à-dire hors catalogue, réservées aux entreprises, sans tenir compte de ses coûts réels, au risque de mettre en place des prix prédateurs ou d'éviction.

Les propositions d'engagements, que l'Autorité soumet à consultation aujourd'hui, concernent le niveau des tarifs des offres de marché d'ENGIE à la clientèle résidentielle comme à la clientèle non résidentielle, d'une part, et la durée et les conditions de sortie des contrats de services de comptage individuel et de fourniture de gaz conclus avec les copropriétés, d'autre part.

Sur le premier point, Engie propose de renforcer la fiabilité des analyses de profitabilité permettant d'identifier le coût évitable moyen et le coût incrémental moyen, ce qui devrait permettre à Engie de fixer ses prix à un niveau au-dessus du coût évitable moyen. Par ailleurs, elle s'engage à mettre en place un processus de contrôle interne des prix.

Sur le second point, Engie propose à ses clients de pouvoir résilier à l'issue de 5 ans et de de ne pas insérer de clauses portant à 10 ans l'engagement des clients.

Pour le reste, Engie propose de désigner un mandataire indépendant chargé du respect des engagements, d'une durée de 3 à 5 ans.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du test de marché.

INFOS : La retranscription du débat sur le gun jumping organisé le 14 mars 2017 par le Club des juristes est en ligne

Enfin, je vous signale la mise en ligne de la retranscription d'une conférence fort intéressante et fort utile organisée le mardi 14 mars 2017 par Le Club des juristes sur le thème du gun jumping.

Plus précisément, l'objectif de cette manifestation était de réunir des juristes M&A et des juristes concurrence afin de confronter leurs sentiments et leurs conclusions au terme de leur lecture de la décision Altice/SFR rendue par l'Autorité de la concurrence le 8 novembre 2016.

Le Club des juristes a ainsi réuni sous la houlette de Jacques-Philippe Gunther (Willkie Farr & Gallagher), Isabelle Xoual, Associée gérant de Lazard Frères, Nicolas Huet, Secrétaire général d’Eurazeo, Aymeric Ducrocq, Directeur Fusions et Acquisitions d’EDF, Eduardo Fernandez, Associé du département Corporate de Willkie Farr et Olivier Diaz, Associé chez Skadden Arps Slate Meagher & Flom.

Le débat a pour l'essentiel été organisé autour de deux thématiques induites par les deux aspects saillants de la décision de l'Autorité :

1) la gestion des informations sensibles

Sur ce premier point, les intervenants se sont principalement attachés à déterminer le niveau de détail (ou de granularité) des informations sur la cible qui peuvent être communiquées à ou aux candidats à l'acquisition, et ce, durant les différentes phases de l'opération, pour ne pas risquer d'être accusé d'avoir donné accès à des informations privilégiées au regard du droit boursier ou d'avoir communiquer des informations de nature à affecter la concurrence sur le marché.

Ils se sont également penchés sur la façon dont l'information utile sur la cible peut être communiquée sans risquer d'affecter la concurrence sur le marché. À cet égard, la position de l'Autorité estimant que les clean teams ne doivent pas inclure les salariés des entreprises parties à l'opération et, en particulier, les juristes d’entreprise, a été vivement discuté, les intervenants imaginant mal qu'une entreprise puisse faire une acquisition sans avoir une implication directe de ses cadres. Toute la question étant alors de savoir comment organiser en pratique ces clean teams en distillant l'information utile sans prendre le risque de dévoiler des informations individuelles sensibles à la mauvaise personne. À cet égard, plusieurs solutions employée dans la pratique

2) les accords, la façon dont on peut ou non organiser la concertation entre la période de pre-signing et le closing.

Ici se pose la question de la gestion de la cible entre le pre-signing et le closing. Quel est degré acceptable d'intervention de l'acquéreur dans la vie de la cible sans que l'on soit en présence d'un gun jumping ? Les contrats comportant des clauses d’ajustement de prix sont-elles utilisables ?

Enfin, une troisième question a seulement été abordée faute de temps : il s'agit de la difficulté de mettre en œuvre des remèdes de type fix it first ou upfront buyer si les parties ne peuvent pas échanger des informations sur l'actif qui pourrait faire l'objet d'une cession.

Le texte de la retranscription est disponible ICI.

Droit international privé et droits de la concurrence

communication de M. Ludovic Bernardeau au Comité français de droit international privé

Paris, 31 mars 2017

Bonjour,

Communication de M. Ludovic Bernardeau au Comité français de droit international privé

Paris, 31 mars 2017, 17h30

Monsieur Ludovic Bernardeau, conseiller référendaire au Tribunal de l’Union européenne et maître de conférences HDR à l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense, présentera, devant le Comité français de droit international privé, une communication intitulée « Droit international privé et droits de la concurrence » dans le cadre de laquelle il traitera, notamment, de la solidarité des sociétés au paiement des amendes et des actions récursoires y afférentes ainsi que des aides d’État dans le contexte de procédures arbitrales, notamment en matière de traités bilatéraux d'investissement.

​Lieu: amphithéâtre, Institut de droit comparé, 28 rue Saint Guillaume, 75007 Paris
 
L’accès à la conférence est gratuit et se fait sans inscription préalable.

Étienne Pataut
secrétaire général du Comité français de droit international privé