JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union précise les conditions requises pour qu'une dation en paiement puisse constituer une aide d'État au sens de l'article 107 TFUE

Le 18 mai 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans l'affaire C-150/16 (Fondul Proprietatea SA contre Complexul Energetic Oltenia SA), à la suite d'une demande de décision préjudicielle introduite par la Cour d’appel de Craiova en Roumanie.

Dans le litige au principal, une entreprise — CE Oltenia — détenue à hauteur de 77,17 % par l’État roumain et de 21,53 % par Fondul, était créancière à l’égard d’Electrocentrale, dont l’État roumain est l’actionnaire unique, d’une somme de 6,4 millions d’euros. Afin de régler cette créance, la propriété d'une centrale thermoélectrique appartenant à Electrocentrale a été transférée à CE Oltenia à titre de dation en paiement. Toutefois, comme la centrale thermoélectrique valait 8,2 millions d’euros, CE Oltenia s’est acquittée de la différence entre ce montant et celui de sa créance, soit 1,8 million d’euros. Sur quoi l'actionnaire minoritaire de CE Oltenia, Fondul a intenté, une action en nullité de la dation, estimant que la valeur de l'actif en cause avait été surestimé, de sorte que en vérité la dation en paiement bénéficiait à Electrocentrale.

La Cour d’appel de Craiova, qui a hérité du litige, a décidé de surseoir et de poser à la Cour une demande préjudicielle pour savoir d'une part si la dation en paiement constituait une aide d’État au sens de l’article 107 TFUE et, plus précisément, une mesure i) financée par l’État ou au moyen de ressources d’État, ii) ayant un caractère sélectif et iii) susceptible d’affecter les échanges entre les États membres et, d'autre part, en cas de réponse affirmative à cette question, si l’aide d’État était soumise à l’obligation de notification visée à l’article 108, paragraphe 3, TFUE.

La décision d’une société détenue majoritairement par un État membre d’accepter, afin d’éteindre une créance, une dation en paiement d’un actif qui est la propriété d’une autre société dont cet État membre est le seul actionnaire et de s’acquitter d’une somme correspondant à la différence entre la valeur estimée de cet actif et le montant de cette créance, est-elle susceptible de constituer une aide d’État au sens de l’article 107 TFUE ?

S’agissant, en premier lieu, de la condition tenant à ce que l’avantage soit accordé directement ou indirectement au moyen de ressources d’État, la Cour observe que l’État est en mesure, par l’exercice de son influence dominante sur de telles entreprises, d’orienter l’utilisation de leurs ressources pour financer, le cas échéant, des avantages spécifiques en faveur d’autres entreprises (pt. 17).

Quant au point de savoir si la condition tenant à l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide prise par une entreprise publique est rempli, la Cour énonce les indices permettant à la cour de renvoi de constater si la mesure est imputable à l’État membre considéré, et notamment le fait que l’organisme en question ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics ou que, outre des éléments de nature organique qui liaient les entreprises publiques à l’État, celles-ci, par l’intermédiaire desquelles les aides avaient été accordées, devaient tenir compte des directives émanant des organismes de l’État (pts. 20-21).

Sur la condition de l’existence d’un avantage sélectif, la Cour rappelle que de telles facilités de paiement constituent une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE si, compte tenu de l’importance de l’avantage économique ainsi octroyé, l’entreprise bénéficiaire n’aurait manifestement pas obtenu des facilités comparables d’un créancier privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle du créancier public et cherchant à obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues par un débiteur connaissant des difficultés financières. Au cas d'espèce, Il appartiendra à la juridiction de renvoi d’effectuer une appréciation globale prenant en compte tous les éléments pertinents dans l’affaire en cause au principal, à savoir, notamment, la valeur de l’actif qui a fait l’objet de la dation en paiement et le montant du solde acquitté par CE Oltenia, afin de déterminer si Electrocentrale n’aurait pas obtenu des facilités comparables d’un tel créancier privé (pts. 26-27).

Sur les conditions d’affectation des échanges entre les États membres et de distorsion de la concurrence, la Cour retient que, dans la mesure où l’électricité fait l’objet d’échanges commerciaux transfrontaliers, l’octroi d’une aide par la décision en cause au principal serait susceptible d’avoir un effet sur le commerce. Une telle aide pourrait également fausser la concurrence sur le marché de l’électricité. Quoi qu'il en soit, il appartiendra à la juridiction de renvoi de déterminer, en fait, à la lumière des éléments d’interprétation qui précèdent, si les deux conditions examinées sont remplies (pt. 35).

Et la Cour de préciser, en guise de réponse à la seconde question préjudicielle, que, dans l’hypothèse où la décision en cause au principal constituerait une aide d’État au bénéfice d’Electrocentrale, les autorités nationales seraient tenues de notifier cette aide à la Commission avant sa mise à exécution, en application de l’article 108, paragraphe 3, TFUE (pt. 43).

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l'Union valide le rejet d'une plainte pour défaut d'intérêt de l’Union dans une affaire polonaise de commerce parallèle de produits phytopharmaceutiques

Le 16 mai 2017, le Tribunal de l'Union européenne a rendu un arrêt dans l'affaire T-480/15 (Agria Polska sp. z o.o. e.a. contre Commission) portant à la fois sur la possibilité de la Commission de rejeter une plainte pour défaut d'intérêt de l’Union et sur le droit à une protection juridictionnelle effective.

Au cas d'espèce, les requérantes, des entreprises pratiquant le commerce parallèle de produits phytopharmaceutiques en jouant sur les différences de taux de la TVA appliquée à ces produits dans les différents États membres, avaient dénoncé auprès de l'autorité nationale de concurrence polonaise le comportement de treize entreprises productrices ou distributrices de produits phytopharmaceutiques et de quatre organisations professionnelles. Ces pratiques auraient essentiellement pris la forme d’un accord et/ou de pratiques concertées entre ces entités et auraient consisté en des dénonciations abusives portées de manière coordonnée devant les autorités administratives et pénales autrichiennes et polonaises, mettant en doute la légalité des activités commerciales des sociétés plaignantes au regard tant des exigences prévues dans les réglementations applicables aux produits phytopharmaceutiques que des conditions d’exercice du commerce parallèle de tels produits, y compris sur le plan fiscal.

À la suite de la fin de non-recevoir de l'autorité nationale de concurrence polonaise, pour cause d'acquisition de la prescription de l'action au regard des règles procédurales nationales, les requérantes ont alors porté leur plainte devant la Commission européenne, laquelle, a, par décision du 19 juin 2015, informé les sociétés plaignantes initiales du rejet de leur plainte au motif principal qu’il n’y avait pas un intérêt suffisant pour l’Union à poursuivre son traitement au titre des articles 101 ou 102 TFUE, tout en insistant sur le fait qu’elle disposait de ressources limitées et que, en l’espèce, l’enquête approfondie qui aurait dû être menée, portant potentiellement sur les activités exercées durant une période de sept ans par 18 entités situées dans quatre États membres, aurait été trop complexe et chronophage alors même que la probabilité d’établir une infraction semblait limitée dans le cas d’espèce, ce qui militait pour ne pas ouvrir une enquête.

À l’appui du recours, les requérantes invoquaient deux moyens, tirés, de la violation des articles 101 et 102 TFUE et de la violation du droit à une protection juridictionnelle effective, tel que consacré par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

S'agissant en premier lieu du moyen tiré de la violation des articles 101 et 102 TFUE, deux arguments étaient avancés par les requérantes : une erreur manifeste de la Commission dans l’appréciation de l’intérêt de l’Union à ouvrir une enquête et, dans ce contexte, une erreur de droit dans le refus de la Commission d’appliquer au cas d’espèce les principes énoncés dans les arrêts du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission, et du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission. La seconde branche de ce moyen portait sur une méconnaissance de l’effet utile des articles 101 et 102 TFUE en ce que, en l’espèce, aucune autorité nationale ni aucune juridiction nationale ne pourrait utilement mettre en œuvre ces dispositions du droit primaire de l’Union en l’absence d’une enquête diligentée par la Commission.

Sur l'erreur manifeste dans l’appréciation de l’intérêt de l’Union à procéder à l’ouverture d’une enquête, le Tribunal commence par rappeler qu'il lui appartient de vérifier s’il ressort de la décision attaquée que la Commission a mis en balance l’importance de l’atteinte que l’infraction alléguée est susceptible de porter au fonctionnement du marché intérieur, la probabilité de pouvoir établir son existence et l’étendue des mesures d’instruction nécessaires en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de veiller au respect des articles 101 et 102 TFUE (pt. 38).

Sur la probabilité d’établir une infraction au droit de la concurrence et sur l’ampleur de l’enquête à conduire, le Tribunal retient que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, estimer dans la décision attaquée que la probabilité d’établir une infraction à l’article 101 ou à l’article 102 TFUE semblait faible (pt. 54). À cet égard, le Tribunal observe que la plainte reposait principalement sur la constatation du caractère concomitant des dénonciations visant les requérantes devant les autorités nationales et sur la circonstance que ces producteurs et distributeurs se seraient réunis dans le cadre d’associations sectorielles dont ils étaient membres (pt. 43) et que faisait défaut l'existence d'indices d’une potentielle coordination entre les entités visées dans la plainte sur la définition d’une stratégie de délation collective de prétendues infractions, commises par les requérantes, aux réglementations applicables, relatives notamment au commerce parallèle de produits phytopharmaceutiques (pt. 45). En outre, le Tribunal estime que c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que les entités visées dans la plainte étaient en droit d’informer les autorités nationales de prétendus manquements commis par les requérantes aux réglementations applicables et, le cas échéant, de collaborer avec ces autorités dans le cadre des contrôles auxquels celles-ci ont procédé (pt. 48). À cet égard, le Tribunal constate que les décisions de procéder à des contrôles sur pièces ou sur place et d’engager des poursuites administratives et pénales contre les requérantes, qui ont été à l’origine des difficultés rencontrées par ces dernières pour poursuivre leurs activités commerciales dans les mêmes conditions, étaient imputables auxdites autorités nationales, qui agissent dans l’intérêt public et dont les décisions relèvent, à ce titre, de leur pouvoir d’appréciation (pt. 49). De sorte que, les autorités nationales ayant initialement estimé, dans des décisions adoptées en vertu du droit national, que les requérantes avaient méconnu les dispositions applicables au commerce de produits phytopharmaceutiques, les éventuelles irrégularités commises par ces autorités nationales ne pouvaient pas être imputées aux entités visées dans la plainte (pt. 51).

Sur l’applicabilité au cas d’espèce de la jurisprudence résultant des arrêts du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission (T 111/96), et du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission (T 321/05), le Tribunal relève que le fait pour des entreprises de dénoncer d’éventuels manquements auprès des autorités nationales ne relevait pas des notions d’« action vexatoire » ou d’« abus de procédures réglementaires » au sens de la jurisprudence développée sur la notion d’abus de position dominante, résultant de ces arrêts. Non seulement l’accès au juge, y compris d’une entreprise en position dominante, est un droit fondamental, mais en outre pour qu’une action en justice puisse constituer, en réalité, un abus de position dominante, deux conditions cumulatives doivent être réunies : l’action ne peut pas être raisonnablement considérée comme visant à faire valoir les droits de l’entreprise en cause et ne peut dès lors servir qu’à harceler la partie adverse ; cette action a été conçue dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer la concurrence (pt. 67). Or, à la différence des deux affaires ayant donné lieu aux arrêts du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission et du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, dans la présente affaire, les autorités administratives et pénales qui, en l’espèce, ont décidé de contrôler ou de poursuivre, voire de sanctionner les requérantes auraient pu adopter ces décisions indépendamment des informations qui leur auraient été prétendument fournies par les entreprises productrices et distributrices de produits phytopharmaceutiques. Inversement, elles auraient également pu estimer, sur la base des informations qui leur auraient été transmises, y compris sous couvert de l’anonymat, qu’il n’y avait pas lieu de procéder à des contrôles ou d’engager des poursuites contre les requérantes (pt. 71). Par conséquent, outre le fait qu’il n’était pas évident, sur la base des éléments fournis dans la plainte, d’établir une position dominante collective des entreprises visées dans la plainte ou encore une position dominante de l’une d’entre elles, le Tribunal considère que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation à cet égard, estimer que la probabilité d’établir une infraction en l’espèce aux articles 101 et/ou 102 TFUE était faible, y compris parce qu’il n’était pas évident que les agissements en cause en l’espèce puissent relever de la notion d’abus de position dominante au sens de la jurisprudence résultant des arrêts du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission et du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission (pt. 72).

Quant à l'argument selon lequel, en refusant d’ouvrir une enquête, la Commission a, en l’espèce, privé de tout effet utile les articles 101 et 102 TFUE, à la suite du refus de l'Autorité de concurrence polonaise d'ouvrir une enquête, le Tribunal retient d'abord que la décision de l’autorité nationale de concurrence, qui ne contient aucune appréciation relative à la méconnaissance ou non des articles 101 et 102 TFUE, ne saurait avoir pour effet de contraindre la Commission à ouvrir une enquête (pt. 77). Pour le Tribunal, les requérantes n’établissent nullement en quoi le délai de prescription prévu par le droit polonais, qui leur a été opposé au soutien du rejet de la plainte nationale et qui, en l’absence de réglementation du droit de l’Union applicable ratione temporis, relevait de l’autonomie procédurale de la République de Pologne, était de nature à rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits qu’elles tirent de ces dispositions du traité FUE (pt. 79). En tout état de cause, il était loisible aux requérantes d’engager devant les juridictions polonaises ou autrichiennes des actions en réparation des préjudices que leur auraient prétendument causés les comportements ou actions des producteurs et distributeurs de produits phytopharmaceutiques qu’elles estiment contraires aux articles 101 et 102 TFUE (pt. 81). Dans ces conditions, même dans un contexte dans lequel l’autorité nationale de concurrence, en l’occurrence l’UOKiK, avait rejeté la plainte nationale pour un motif lié à une règle nationale de prescription et même si une éventuelle enquête de la Commission aurait pu potentiellement alléger, dans le cadre de recours intentés devant les juridictions nationales, la charge de la preuve des requérantes, ces dernières ne sauraient soutenir que la décision attaquée, par laquelle la Commission a refusé d’ouvrir une enquête, a eu pour conséquence de priver les articles 101 et 102 TFUE de tout effet utile (pt. 83).

S'agissant en second lieu du moyen tiré de la violation par la Commission de leur droit à une protection juridictionnelle effective, tel que consacré tant à l’article 13 CEDH qu’à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux, selon lequel les requérantes n'auraient pas disposé d’un droit de recours effectif, du fait que la Commission les aurait privées de toute possibilité de contester, au fond, la décision de cette dernière qui aurait dû intervenir pour constater l’existence d’une violation de l’article 101 ou l’article 102 TFUE, le Tribunal relève que les personnes physiques ou morales qui sont habilitées à introduire une plainte au titre de l’article 7 du règlement n° 1/2003 disposent d’une voie de recours destinée à protéger leurs intérêts légitimes s’il n’est pas fait droit, en tout ou partie, à leur plainte, ce dont les requérantes ont précisément fait usage en introduisant le présent recours au titre de l’article 263 TFUE (pt. 93) et rappelle que l’article 7 du règlement n° 1/2003 ne confère pas au plaignant le droit d’exiger de la Commission qu’elle adopte une décision définitive quant à l’existence ou l’inexistence de l’infraction alléguée, de même qu’il n’oblige pas la Commission à poursuivre en tout état de cause la procédure jusqu’au stade d’une décision finale (pt. 94). D'autant plus qu'une obligation faite à la Commission de procéder systématiquement à l’ouverture d’une enquête lorsqu’une plainte, analogue à celle présentée devant elle, a déjà été antérieurement rejetée, éventuellement à tort, par une autorité nationale de concurrence pour un motif lié à la prescription, ne serait au demeurant pas compatible avec l’objectif de l’article 13, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 qui était de mettre en place, dans un souci d’efficacité, une allocation optimale des ressources au sein du réseau européen de concurrence (pt. 95). En tout état de cause, indépendamment du refus de l’autorité de concurrence polonaise d’ouvrir une enquête nationale, il était loisible aux requérantes d’introduire, devant les juridictions nationales et selon le droit national, des actions tendant à la réparation de prétendus préjudices tirés de la méconnaissance, par les entités visées dans la plainte, des articles 101 et/ou 102 TFUE (pt. 99).

Au final, le recours est rejeté dans son intégralité.

JURISPRUDENCE UE : L'avocat général Szpunar invite la Cour de justice de l'Union à rejeter les moyens des pourvois de LG et de Philips tirés de la violation de leurs droits de la défense résultant du fait que la communication des griefs n'a pas été adressée à leur filiale commune

Le 18 mai 2017, l'avocat général Maciej Szpunar a présenté ses conclusions dans les affaires jointes C-588/15 (LG Electronics Inc.) et C-622/15 (Koninklijke Philips Electronics NV).

Les présentes conclusions sont focalisées sur un des moyens soulevés par les deux requérantes dans leur pourvoi respectif. Ce moyen est tiré de la violation de leurs droits de la défense résultant du fait que la communication des griefs, qui a été adressé à chacune d'elles, ne l’a pas été à leur filiale commune, le groupe LPD, sur laquelle les deux mères ont perdu tout contrôle au cours de la procédure en raison de la faillite de la filiale commune. À cet égard, les deux requérantes soutiennent que les droits de la défense d’une société mère sont violés lorsque la Commission européenne lui adresse la communication des griefs, sans l’adresser également à la filiale dont les agissements sont en cause, dans le cas notamment où cette filiale est mise en faillite, privant ainsi la société mère de tout accès à ses documents.

On se souvient que le 9 septembre 2015, le Tribunal de l'Union a notamment rendu deux arrêts dans les affaires T-91/13 (LG Electronics) et T-92/13 (Philips) concernant des recours introduits par des fabricants de tubes cathodiques pour téléviseurs sanctionnés par la Commission, à la faveur d'une décision du 5 décembre 2012, à hauteur de 1,47 milliard d’euros (amendes prononcées dans une affaire de cartel les plus élevées à ce jour) pour leur participation à une ou deux ententes distinctes de fixations de prix, de répartitions des marchés et des clients ainsi que de limitations de la production entre les années 1996/1997 et 2006, l'une concernant les tubes cathodiques pour téléviseurs, l'autre concernant les tubes cathodiques pour écrans d'ordinateurs.

Le Tribunal de l'Union y avait confirmé pour l'essentiel la décision de la Commission, et notamment l'approche adoptée par la Commission en présence de filiales communes, en approuvant la Commission d'avoir considéré que les sociétés mères étaient responsables du comportement anticoncurrentiel des filiales communes indépendamment du fait qu'on était en présence d'une entreprise commune de plein exercice dotée d’une personnalité juridique distincte. Une telle constatation, avait-il estimé, ne suffit pas à dédouaner les sociétés mères, dès lors que celles-ci exercent une influence déterminante sur le comportement de sa filiale sur le marché.

Dans leur pourvoi, les sociétés mères requérantes ne contestent pas l’imputation de la responsabilité du fait des agissements infractionnels de leur filiale commune, le groupe LPD. Les moyens formulés par les requérantes sont tirés d’une violation du principe du respect des droits de la défense, qui résulterait du fait que la Commission n’a pas adressé la communication des griefs au groupe LPD et de ce que, en conséquence, les requérantes n’auraient pas pu bénéficier d’éventuels éléments à décharge que cette filiale aurait pu apporter dans le cadre de sa propre défense (pt. 52). En substance, Les requérante soutiennent que, leur filiale commune n'ayant pas reçu de communication des griefs et, par conséquent, n'ayant pu faire valoir ses propres arguments, notamment en avançant des éléments à décharge, elles n'ont pas été en mesure, dès lors que leur responsabilité est entièrement dérivée, de faire valoir complètement leur point de vue au cours de la procédure en avançant ces éventuels éléments à décharge, d'autant que leur filiale commune a été mise en faillite, de telle sorte que les documents dont elle dispose et ses employés n'étaient plus accessibles à la société mère.

Même en tenant compte de la particularité d’une situation dans laquelle la même infraction peut être imputée à plusieurs personnes juridiques constituant une même entité économique, je ne pense pas que la mise en cause d’une personne juridique puisse s’analyser comme un moyen de défense pour d’autres personnes juridiques qui exercent leurs droits de la défense de manière autonome.

Aux termes de conclusions succinctes à l'argumentation assez sommaire et, pour dire le vrai, pas très convaincantes, l'avocat général Maciej Szpunar invite la Cour à conclure au rejet des pourvois. Pour lui, la Commission n'était tenue d’envoyer une communication des griefs à la filiale commune dès lors qu'elle avait décidé légalement de ne pas engager la responsabilité de la filiale (pt. 61). En outre, il doute que l'absence de mise en cause d’une personne juridique puisse s’analyser comme un moyen de défense pour d’autres personnes juridiques qui exercent leurs droits de la défense de manière autonome (pt. 60). Dès lors, l’absence d’imputation formelle de l’infraction à la filiale, ainsi que l’absence de l’envoi de la communication des griefs à ladite filiale, ne constitue pas une irrégularité susceptible de compromettre les droits de la défense des sociétés mères de ce groupe (pt. 62).

Quant à l'argument des requérantes selon lequel, du fait que la documentation de la filiale ayant directement participé à l’entente ne leur était plus accessible suite à la faillite de leur filiale, la violation des droits de la défense résultait du fait qu’elles n’avaient pas pu bénéficier d’éventuels éléments à décharge qui auraient pu être fournis par la filiale, l'avocat général Maciej Szpunar, insistant sur le fait que les éventuels éléments à décharge évoqués par les requérantes figurent, non dans le dossier de la Commission, mais ont trait aux éléments dont la Commission aurait pu potentiellement disposer si le groupe LPD les avait soumis (pt. 66), se contente de rappeler que la Commission a formulé des demandes de renseignements auprès des sociétés du groupe LPD et effectué des inspections dans les locaux de ce groupe et que, dans ces conditions, si les requérantes avaient considéré que les mesures d’instruction prises par la Commission à l’égard du groupe LPD étaient insuffisantes, elles auraient dû prendre l’initiative de demander à la Commission l’adoption d’autres mesures appropriées afin de recueillir les éléments pertinents en possession de ce groupe.

On objectera juste que, pour que les requérantes puissent adopter un tel comportement pro-actif à l'égard de la Commission, encore aurait-il fallu qu'elles anticipent le fait que la responsabilité de leur filiale ne serait pas engagée et qu'aucune communication des griefs ne lui serait adressé, ce qui, sauf erreur, n'allait pas de soi à ce stade de la procédure...

INFOS AIDES D'ÉTAT : Après deux ans et demi de réflexion, la Commission se décide à exempter certaines aides aux aéroports et aux ports de l'obligation de notification

Le 17 mai 2017, la Commission européenne a annoncé qu'elle venait d'amender le règlement général d'exemption par catégories du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité.

Le règlement adopté le 17 mai 2017 modifie le règlement (UE) n° 651/2014 sur plusieurs points. Il est accompagné d'une note explicative. Le règlement modificatif entrera en vigueur 20 jours après sa publication au Journal officiel de l'Union européenne.

En premier lieu, relèvent désormais du champ d’application du règlement général d'exemption par catégories les aides en faveur des infrastructures portuaires et aéroportuaires.

S'agissant d'abord des aéroports, le règlement introduit une nouvelle exemption de l'obligation de notifier les mesures d'aide d'État à la Commission pour autorisation avant leur mise en œuvre, applicable aux aides à l'investissement en faveur des aéroports accueillant jusqu'à 3 millions de passagers par an. Les principales conditions de cette exemption sont les suivantes :

— les aides ne devraient pas être accordées aux aéroports situés dans la zone d'attraction (100 kilomètres de distance ou 60 minutes de temps de parcours) d'un autre aéroport ;

— les infrastructures financées devraient être intégralement utilisées à l'avenir et leur taille ne dépassera pas la demande escomptée ;

— les aides n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour déclencher l'investissement, compte tenu des recettes que génèrera l'investissement (c'est-à-dire que les aides peuvent uniquement couvrir le «déficit de financement») ;

— une subvention ne peut être accordée que pour un certain pourcentage des coûts d'investissement (qui est fonction de la taille de l'aéroport et de la localisation de l'aéroport dans une région reculée ou non).

Pour les petits aéroports accueillant jusqu'à 200 000 passagers par an, le règlement fixe des règles plus souples pour les aides à l'investissement et autorise également les aides destinées à couvrir les pertes d'exploitation.

S'agissant ensuite des ports, le règlement introduit une nouvelle exemption de l'obligation de notifier les mesures d'aide d'État à la Commission pour autorisation avant leur mise en œuvre, applicable aux ports maritimes et aux ports intérieurs. Les principales conditions sont les suivantes :

— les aides ne peuvent excéder un certain plafond absolu (entre 40 millions et 150 millions d'euros), selon que le projet concerne un port maritime ou un port intérieur et selon que le port est inclus ou non dans un corridor de réseau central en vertu du règlement RTE-T ;

— les aides n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour déclencher l'investissement, compte tenu des recettes que génèrera l'investissement (c'est-à-dire que les aides peuvent uniquement couvrir le « déficit de financement ») ;

— une subvention ne peut être accordée que pour un certain pourcentage des coûts d'investissement (qui est fonction de la taille et de la nature de l'investissement et de la localisation du port dans une région reculée ou non) ;

— seuls les coûts d'investissement sont admissibles au bénéfice des aides (à l'exception du dragage, pour lequel à la fois les coûts d'investissement et les coûts d'entretien sont admissibles) ;

— les concessions confiant à des tiers la construction, la modernisation, l'exploitation ou la location d'infrastructures portuaires doivent être attribuées sur une base concurrentielle, transparente, non discriminatoire et inconditionnelle. Les mesures de soutien publiques dans ces domaines sont rarement des aides d'État, étant donné qu'elles ne concernent habituellement pas des activités économiques et lorsqu'elles comportent un élément d'aide, elles ne représentent pas une menace pour la concurrence si les critères énoncés dans le règlement sont respectés.

Par ailleurs, les seuils de notification applicables aux aides en faveur de la culture et de la conservation du patrimoine et aux aides en faveur des infrastructures sportives et des infrastructures récréatives multifonctionnelles sont relevés.

Enfin, les régimes d’aides au fonctionnement à finalité régionale en faveur des régions ultrapériphériques sont revues. L’application de règles différentes pour la compensation des surcoûts liés au transport et celle des surcoûts autres que ceux liés au transport s’est révélée difficile dans la pratique et inadéquate pour remédier aux handicaps structurels mentionnés à l’article 349 du traité, tels que l’éloignement de ces régions, leur insularité, leur faible superficie, leur relief et leur climat difficiles et leur dépendance économique vis-à-vis d’un petit nombre de produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leur développement. Les règles en vigueur doivent dès lors être remplacées par une méthode qui s’applique à tous les surcoûts.

Plus généralement, et afin de simplifier le calcul des coûts admissibles conformément au règlement (UE) n° 651/2014 et au règlement (UE) n° 702/2014 de la Commission du 25 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides, dans les secteurs agricole et forestier et dans les zones rurales, compatibles avec le marché intérieur, en application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, pour les activités au moins en partie financées par un fonds de l’Union qui autorise l’utilisation d’options de coûts simplifiés, la Commission adapte les dispositions relatives aux coûts admissibles. Ainsi, le calcul des coûts admissibles est désormais autorisée dans le cadre du règlement général d'exemption par catégorie, l'utilisation des « options de coûts simplifiés » (méthodes simplifiées de calcul des coûts admissibles au bénéfice des aides) qui s'appliquent dans le cadre des Fonds structurels et d'investissement de l'UE. Cette nouvelle disposition réduit les différences entre les divers domaines du droit de l'UE et diminue les charges administratives.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission, mais aussi à celle de la fiche d'information qui l'accompagne.

INFOS : Jugeant satisfaisante la mise en place un concours d’accès à un cursus de formation à la profession de greffier de tribunal de commerce, l'Autorité déplore le maintien de certaines barrières à l’entrée dans la profession

À la suite de la publication au JORF daté du 10 mai 2017 du décret n° 2017-893 du 6 mai 2017 relatif aux conditions d'accès à la profession de greffier de tribunal de commerce, l'Autorité de la concurrence a rendu public l'avis n° 17-A-08 du 26 avril 2017 que le ministre de l’économie avait sollicité à propos du projet de décret.

Afin de lutter contre le caractère par trop endogène du recrutement des greffiers de tribunal de commerce, et du fait que le nombre de greffes de tribunal de commerce est fixé par la carte judiciaire, le législateur a fait le choix du concours afin d'introduire un élément de méritocratie et de rendre le recrutement plus transparente. L’ordonnance n°2016-57 du 29 janvier 201612, ratifiée par l’article 101 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, a complété l’article L. 742-1 du code de commerce d’un second alinéa, qui précise désormais que les conditions d’accès à la profession des greffiers des tribunaux de commerce « comprennent notamment un concours, un stage et un entretien de validation de stage », sous réserve de dispenses et prévoit que ces conditions d’accès et dispenses sont fixées par décret en Conseil d’État. Tel est l’objet du décret soumis à examen.

Observant d'emblée que ce qui apparaît à la lecture du projet de décret comme un « concours d’accès à la profession » n’est pas, en réalité, un concours d’accès aux offices, mais un concours d’accès à un cursus de formation, l'Autorité de la concurrence estime que la solution retenue, rendant l’accès au stage automatique pour les lauréats du concours, sur le fondement de leurs seuls mérites, semble satisfaisante (pt. 39).

Toutefois, l'Autorité décèle à la lecture du projet de décret plusieurs dispositions du décret de nature à contourner le classement au concours, permettant ainsi le maintien de barrières à l’entrée dans la profession (pt. 40). Il en va ainsi d'abord des critères de choix entre les candidats les mieux classés de différentes promotions. Sur ce point, l'Autorité craint le retour à un choix discrétionnaire du cessionnaire par le cédant, parmi les mieux classés des cinq promotions précédentes, ce qui priverait les lauréats de la certitude d’être in fine nommés, alors qu’il ont réussi un concours et accompli avec succès un cursus de formation exigeant (pt. 47). À cet égard, l’Autorité préconise de : i) permettre à des lauréats du concours de passer à nouveau le concours, et ce sans limitation jusqu’à trois échecs, afin d’améliorer leur classement ; ii) réduire à deux années la durée de validité de la liste d’aptitude et assortir la priorité conférée par l’ordre de réussite au concours d’une règle d’ancienneté sur cette liste (les lauréats de la nouvelle promotion étant inscrits à la suite de ceux de la promotion précédente). Si le décret finalement adopté reprend la première recommandation de l'Autorité, il écarte, semble-t-il, la seconde.

Par ailleurs, l'Autorité s'inquiète du fait qu'au nom du respect du principe de l'affectio societatis dans 80 % des offices qui ont la forme de société, le choix d’un associé destiné à exercer au sein de l’office soit soumis à l’agrément du cessionnaire par les associés. Elle estime à cet égard que les nombreuses garanties déjà apportées à la liberté d’entreprendre des greffiers des tribunaux de commerce sont suffisantes, de sorte que la priorité du Gouvernement devrait être que le concours garantisse autant que possible un égal accès aux offices et lève les barrières à l’entrée observées dans la profession (pt. 58). Elle préconise en conséquence de supprimer ou de modifier toutes les dispositions présentant un risque de contournement du principe de nomination des lauréats en fonction de leur rang de classement au concours. Mise à part la proposition de publier au JORF le classement des lauréats du concours par ordre de mérite, les recommandations formulées par l'Autorité ne semble pas non plus reprise dans le décret finalement adopté.

Anticipant une dizaine de nominations par an dans les années à venir, l'Autorité de la concurrence insiste sur le fait que le meilleur moyen d’assurer que l’ensemble des lauréats du concours soient nommés, et que les mieux classés d’entre eux le soient prioritairement, repose sur le calibrage du nombre de places offertes chaque année au concours. Aussi préconise-t-elle que le décret fixe les grands principes relatifs à la détermination du nombre de places offertes chaque année au concours. Sur ce point, du moins, il semble que ces préconisations ont été suivi pour la rédaction du décret du 6 mai 2017.

Par ailleurs, l'Autorité s'inquiète du fait que le projet de décret entérine le fait que la Chancellerie n’entend plus désormais procéder au contrôle des prix de cession, et ce pour aucun officier ministériel, et donc du prix de cession des offices des greffiers des tribunaux de commerce. Sur ce point, l'Autorité fait observer que la situation des différentes professions concernées est loin d’être équivalente. Si, pour certaines d’entre elles (commissaires-priseurs judiciaires, huissiers de justice et notaires), « la liberté d’installation va réduire la “rente de situation” liée à la rareté excessive des offices existant », aucun mécanisme comparable n’existe et ne peut exister, s’agissant des greffiers des tribunaux de commerce, pour rapprocher les prix de cession d’un équilibre de marché. C'est pourquoi l'Autorité a suggéré que le décret prévoie, sur le fondement du deuxième alinéa de cet article L. 410-2, de règlementer le montant de l’indemnité qui, économiquement, corresponde au prix de cession de (tout ou partie de) l’office, tout en se limitant à la fixation d’un prix maximum. Sur cette question, il semble que le décret finalement adopté n'ait pas pris en compte cette suggestion, se contentant de retenir un contrôle du seul caractère manifestement excessif de l'indemnité.

Pour le reste, le décret du 6 mai 2017 ne reprend pas, semble-t-il, la proposition visant à réduire à trois ans la période transitoire dont bénéficie les personnes ayant réussi l’examen d’aptitude en vigueur jusque-là. En revanche, le décret semble faire sienne la proposition de l'Autorité visant à ce que l'avis du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce sur l’honorabilité et les capacités professionnelles des candidats ne soit plus que facultatif.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à sept PAC locales dont cinq concernent des pratiques d'ententes mises en œuvre dans le cadre d'appels d'offres, mais aussi une pratique de clause de parité tarifaire dans le secteur hôtelier

Ces derniers mois, la DGCCRF a mis fin à des pratiques anticoncurrentielles dans 7 affaires distinctes.

La plupart d'entre elles — 5 sur 7 — concerne des pratiques d'ententes mises en œuvre dans le cadre d'appels d'offres. Il s'agit des :

— Pratiques relevées dans le secteur du transport de personnes handicapées par taxis en Vendée, affaire qui se solde par une injonction de ne plus contrevenir aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et un règlement transactionnel de 8 000 €.

— Pratiques relevées dans le secteur de l’aménagement paysager dans le département du Vaucluse. Outre les injonctions de s’abstenir, à l’avenir, de procéder à des échanges d’information préalablement à la remise d’offres présentées comme concurrentes lors d’appels d’offres publics ou privés, les deux entreprises mises en cause ont respectivement accepté un règlement transactionnel d’un montant de 25 000 et 30 000 €.

— Pratiques relevées dans le secteur des prestations topographiques et foncières en Haute-Loire. Dans cette affaire, Il est apparu que les discussions relatives à l’opportunité de constituer le groupement avaient eu lieu sous l’égide de la chambre syndicale départementale des géomètres experts. La DGCCRF lui a délivré l’injonction de cesser d’apporter son concours à la mise en œuvre de pratiques concertées consistant notamment à inciter les professionnel à soumissionner aux appels d’offres dans le cadre de groupements artificiellement surdimensionnés et lui a également enjoint d’informer ses membres du caractère illicite de toute pratique de coordination ayant pour objet de fixer en commun les prix des prestations et de se répartir les marchés. Pour le reste, la DGCCRF a imposé des transactions aux entreprises pour un montant total de 10 700 €, s’inscrivant dans une fourchette allant de 0 € à 7700 €.

— Pratiques relevées sur des marchés publics de maintenance de matériels contre l’incendie. Dans cette affaire, l'enquête relative à cinq marchés publics de vérification et de maintenance de matériel incendie a été réalisée à la suite d’un signalement de la Cour d’appel de Paris. La DGCCRF a délivré aux quatre entreprises concernées une injonction de cesser de proposer aux acheteurs publics des offres établies en concertation au sein d’un groupe alors qu’elles auraient dû être élaborées en toute indépendance. Elles ont par ailleurs accepté un règlement transactionnel d’un montant total de 124 600 €. Ce montant est justifié par la gravité des pratiques et proportionné à la capacité contributive des parties.

— Pratiques relevées sur des marchés de travaux et fourniture de matériel pour la rénovation de cuisine. La DGCCRF a enjoint aux quatre entreprises mises en cause de s’abstenir de procéder à des échanges d’informations préalablement à la remise d’offres présentées comme concurrentes lors d’appels d’offres publics ou privés. Elles ont par ailleurs accepté un règlement transactionnel d’un montant total de 89 800 €.

Les deux autres pratiques auxquelles il a été mis fin concerne en premier lieu une entente illicite entre une association sportive, exploitant une infrastructure sportive, et une société commerciale, cogestionnaire de l'infrastructure et de son site Internet, et revendeur de matériels dans l’enceinte de l'infrastructure sportive. Il s'agit de pratiques relevées dans le secteur du karting dans la Drôme. Les investigations ont démontré que ces deux opérateurs avaient instauré une restriction de concurrence portant sur les marques de pots d’échappement autorisées sur la piste et appliqué de façon discriminatoire les conditions d’agrément des professionnels pour l’accès au circuit, faisant ainsi obstacle au développement de l’activité d’un distributeur d’une marque de produits de karting concurrente. La DGCCRF a enjoint à l’association et la société commerciale de ne pas discriminer les pratiquants en fonction du matériel dont ils disposent, dans la mesure où ce matériel est conforme à la règlementation en vigueur. Il leur a également été enjoint de définir des règles fondées sur des critères objectifs en ce qui concerne l’agrément des professionnels du karting et les appliquer de façon non discriminatoire.

L'autre pratique concerne la stipulation d'une clause de parité tarifaire dans la charte liant une association, chargée de l’exploitation d’un palais des congrès, et les hôteliers de la ville. Il s'agit des pratiques relevées dans le secteur de la réservation hôtelière à Saint-Malo. Cette clause interdisait aux établissements signataires de « proposer des prix inférieurs ou égaux aux "tarifs congrès" qui doivent rester les plus intéressants ». Ces pratiques, mises en œuvre depuis au moins 1999 jusqu’à juin 2016, avaient pour objet de fixer des prix minima imposés par l’association à ses partenaires hôteliers, signataires de la charte, et contrevenaient aux dispositions de l’article L.420-1-2° du Code de commerce. Toutefois, l’enquête a démontré que les hôteliers ne respectaient pas la clause incriminée et que l’association ne réalisait aucun contrôle quant à son application effective. Compte tenu de ces éléments, la DGCCRF s'est contenté d'enjoindre à l’association en cause de supprimer la clause « application des tarifs congrès » de la charte hôtelière et d’informer les hôteliers partenaires de sa suppression.

Dans ces deux dernières affaires, aucune amende n'a été prononcée.

Présentation-débat autour de l'ouvrage
« La récidive en droits de la concurrence »

Paris — 1er juin 2017

Bonjour,

À l’occasion de la publication de l'ouvrage « La récidive en droits de la concurrence » aux éditions Bruylant, le cabinet Paul Hastings accueillera avec le soutien du groupe Larcier, l’auteur, Ludovic Bernardeau, référendaire au Tribunal de l’Union européenne et maître de conférence (HDR) à l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense, en la présence exceptionnelle de M. l’Avocat général Nils Wahl, qui en a rédigé la préface, pour une discussion ouverte autour d’un petit-déjeuner.

Les modalités d'inscription sont disponibles ICI.

Bien cordialement,

Pierre Kirch
Avocat associé
Paul Hastings