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Hebdo n° 30/2017
24 juillet 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : L’avocat général Mengozzi suggère à la Cour de justice de l’Union de rejeter le pourvoi de SNCF Mobilités dans l’affaire de la restructuration de la Sernam

JURISPRUDENCE : Constatant que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel ne poursuivent aucun objectif d’intérêt économique général, le Conseil d’État juge leur maintien contraire au droit de l’Union

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une nouvelle pratique d'offre de couverture entre installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac

 


JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : L’avocat général Mengozzi suggère à la Cour de justice de l’Union de rejeter le pourvoi de SNCF Mobilités dans l’affaire de la restructuration de la Sernam


Le 20 juillet 2017, l’avocat général Paolo Mengozzi a présenté ses conclusions dans l’affaire C-127/16 (SNCF Mobilités contre Commission européenne).

Les présentes conclusions interviennent à la suite du Pourvoi formé la SNCF contre l’
arrêt rendu le 17 décembre 2015 dans l’affaire T-242/12 (SNCF/ Commission), à la faveur duquel le Tribunal de l'Union était venu rejeter le recours introduit par la SNCF visant l’annulation de la décision de la Commission du 9 mars 2012.

Cette décision du 9 mars 2012 concernait la mise en oeuvre d'une autre décision de la Commission — la décision Sernam 2 — aux termes de laquelle cette dernière avait confirmé la compatibilité d'une aide de 503 millions d’euros moyennant le respect de conditions tenant à la restructuration de la Sernam, qui imposait soit la sortie de cette dernière du marché du transport routier soit la cession en bloc des actifs de la Sernam avant le 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte. Au cas d’espèce, la République française a opté pour le second scénario, c’est-à-dire la cession de ses actifs en bloc, d’ici au 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte. Aux termes de la décision du 9 mars 2012, la Commission, constatant que la condition relative à la vente des actifs en bloc de Sernam n'avait pas été respectée et que l’aide incompatible de 41 millions d’euros n’avait pas été récupérée, avait considéré que l’aide à la restructuration de 503 millions d'euros, autorisée sous conditions en 2004, avait été mise en œuvre de manière abusive et était incompatible avec le marché intérieur. Par suite, la Commission avait estimé que la recapitalisation de Sernam par la SNCF à hauteur de 57 millions d'euros nets, l’abandon de 38,5 millions d’euros de créances envers Sernam par la SNCF ainsi que certaines des garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam constituaient de nouvelles aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Elle avait donc considéré que les 642 millions d’euros d'aides accordés à la Sernam devaient être remboursés par la Financière Sernam et ses filiales, en raison de la continuité économique existante entre Sernam et ces sociétés.

La SNCF a introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour obtenir l’annulation de la décision du 9 mars 2012.

Aux termes de l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé la violation des conditions tenant à la restructuration de la Sernam. Rappelant que l’objectif visé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 était d’obliger Sernam à se dessaisir de la totalité de ses actifs et de libérer ses parts de marché (pt. 90), le Tribunal, même s'il relève que la Commission ne pouvait pas retenir qu'il n’y avait pas eu de vente au seul motif que le prix de la transmission était négatif (pt. 108), retient que la décision Sernam 2 était suffisamment claire sur le fait que la vente des actifs en bloc excluait les passifs (pt. 124), de sorte que la Commission n’a fait aucune erreur de droit ou de fait quant à l’objet de la transaction réalisée en affirmant que la transmission des activités ne constituait pas une vente des actifs, mais une transmission de l’intégralité (actifs et passifs) de Sernam. En outre, le Tribunal a estimé que c’est à juste titre que la Commission a considéré que la finalité de la vente des actifs en bloc de Sernam visait à interrompre l’activité économique de Sernam (pt. 195) et que cette finalité n’avait pas été respectée, dans la mesure où la finalité de la transaction mise en place par la requérante était de céder Sernam dans son intégralité afin de la maintenir en vie et de la redresser (pt. 204). Le Tribunal a également considéré que, en l’espèce, l’inscription au passif de liquidation de Sernam de l’aide de 41 millions d’euros déclarée incompatible par la décision Sernam 2 n’était pas suffisante pour éliminer la distorsion de concurrence. Ainsi, a estimé le Tribunal, c’est à bon droit que la Commission est arrivée à la conclusion que le transfert des activités de Sernam à Sernam Xpress avait eu pour conséquence que Sernam Xpress avait conservé la jouissance effective de l’avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées, car il y avait eu continuité économique entre les deux sociétés (pt. 265). Par conséquent, le Tribunal a confirmé que l’obligation de rembourser l’aide d’État de 41 millions d’euros a été transférée à la Financière Sernam. En effet, la vente des parts sociales de Sernam Xpress à la Financière Sernam n’avait pas eu pour conséquence de libérer Sernam Xpress de l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros (pt. 268). Enfin, le Tribunal a confirmé que, dans les circonstances spécifiques de l’espèce, le test de l’investisseur privé dans une situation de vente à prix négatif n’était pas applicable. Il a également confirmé que les mesures octroyées par la SNCF aux fins de réaliser l’opération de « vente des actifs en bloc », soit la recapitalisation préalable de Sernam à hauteur de 57 millions d’euros nets, l’abandon de créances envers Sernam à hauteur de 38,5 millions d’euros et les garanties constituaient des aides d’État. Au final, le Tribunal a confirmé que plus de 642 millions d’euros d’aides d’État incompatibles doit être remboursé par la Financière Sernam et ses filiales.

Passons à présent à l’analyse par l’avocat général Paolo Mengozzi des six moyens du pourvoi.

Dans le cadre des première et troisième branches de son premier moyen, la SNCF conteste l’interprétation retenue par le Tribunal, d’une part, de la finalité de la vente des actifs en bloc exigée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et, d’autre part, de la notion même de « vente des actifs en bloc ».

Pour la SNCF, aux termes de la décision Sernam 2, le seul objectif poursuivi par la Commission serait la rupture pour l’avenir de tout lien capitalistique entre la SNCF et sa filiale Sernam afin d’éviter qu’elle lui octroie encore des aides, et la seule exigence aurait été que l’acquéreur de Sernam n’ait pas de lien avec la SNCF. La finalité d’une vente des actifs en bloc ne serait donc pas l’interruption de l’activité économique de Sernam (pt. 33).

À ce raisonnement, l’avocat général Mengozzi oppose à son tour la logique d’ensemble de la décision Sernam 2. S’il veut bien admettre qu’une lecture isolée de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 aurait pu laisser penser que la vente des actifs en bloc n’était pas nécessairement exclusive d’une vente des passifs, il relève qu’une fois admis que le Tribunal pouvait se référer aux considérants de la décision Sernam 2 pour éclairer le sens de son dispositif, la lecture du considérant 217 suffit à confirmer la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu sur le fait que la vente des actifs en bloc excluait nécessairement les passifs dans la mesure où la Commission mettait en contraste évident la vente de l’intégralité de Sernam (actifs et passifs), d’une part, et la vente des seuls actifs en bloc, d’autre part (pt. 34).

Quant à la finalité poursuivie, étant donné le contexte dans lequel la décision Sernam 2 est intervenue, elle était, à l’évidence, selon l’avocat général, de prévenir les distorsions de concurrence. Les deux scénarios envisagés à l’article 3 de la décision Sernam 2 ont clairement été conçus comme étant alternatifs, ce qui induit que la Commission considérait clairement les deux options comme équivalentes du point de vue de leur finalité et de leur efficacité pour le rétablissement d’une situation respectueuse de la libre concurrence (pt. 46). Si l’on devait suivre le raisonnement de la SNCF, ajoute-t-il, l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’exigerait ni la cession des actifs en bloc, à l’exclusion des passifs, ni l’interruption de l’activité économique de Sernam (pt. 47). Or, l’article 3 envisageait, d’une part, la subsistance de Sernam ou la possibilité d’une vente en intégralité de Sernam (actifs et passifs) et, alors, les conditions du paragraphe 1 devaient être respectées ; et, d’autre part, l’hypothèse d’une vente en bloc des actifs, et alors ces conditions n’étaient plus exigées, car Sernam aurait ainsi libéré ses parts de marché au profit de l’acquéreur. Une vente des actifs en bloc accompagnée d’une partie des passifs ne permettait pas la rupture de l’activité de Sernam ; or, si cette activité se poursuivait, des contreparties étaient exigées. La SNCF a vendu les actifs de Sernam en bloc, ainsi que « la quasi-intégralité de ses passifs » sans offrir une quelconque contrepartie de nature à compenser la perturbation de la concurrence. De sorte qu’elle n’a pas rempli, estime-t-il, les conditions strictes et claires de désengagement de certains segments surcapacitaires du marché (pt. 48).

Par la deuxième branche de son premier moyen, la SNCF contestait l’interprétation donnée par le Tribunal sur le moment auquel la cession avait eu lieu. Parmi les conditions fixées pour que l’aide de 503 millions d’euros à la restructuration de Sernam continue d’être considérée comme compatible figurait une condition temporelle dans l’hypothèse d’une vente des actifs en bloc de Sernam, celle-ci devant intervenir au 30 juin 2005. Au moment de la transmission effective des actifs retenu par le Tribunal, la SNCF opposait celui de l’accord sur la chose et sur le prix tiré de l’article 1583 du code civil français, sans considération pour le moment de la livraison et du paiement du prix. Sur quoi, en appelant à l’effet utile du droit de l’Union, l’avocat général Mengozzi estime à son tour que l’interprétation proposée par la SNCF « en paralyserait les effets, avec le risque de voir la transmission effective des actifs différée longtemps après la conclusion de la “vente” au sens juridique du terme », de sorte que le Tribunal a pu interpréter la condition temporelle qu’il contient comme exigeant la transmission effective des actifs à la date du 30 juin 2005 (pt. 57).

S’agissant à présent du deuxième moyen tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait constaté à tort que l’offre soumise par l’équipe de direction ne pouvait être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente, la SNCF soutient que le Tribunal a exigé une condition supplémentaire, puisqu’il ne ressortait ni de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, ni de la décision Sernam 2, ni du droit de l’Union que le candidat finalement sélectionné devait avoir participé de manière autonome et indépendante depuis l’origine au processus de sélection (pt. 59).

Sur ce point, l’avocat général Mengozzi, relevant que, lorsque dans le contexte des aides d’État, la Commission exige l’organisation d’une procédure ouverte et transparente, ce serait vider cette exigence de son effet utile de la considérer comme satisfaite dès lors que la procédure a été enclenchée sur des bases ouvertes et transparentes garantissant l’égalité d’accès aux informations à toute partie intéressée, alors qu’une procédure ouverte et transparente doit le rester tout au long dudit processus et ne se réduit pas, comme le soutient la requérante, à offrir l’occasion de présenter une offre dans des conditions d’information et de délai identiques (pt. 66), approuve l’interprétation du Tribunal : au cas d’espèce, il est indéniable que le candidat auquel les actifs de Sernam ont été cédés n’a pas pris part à la procédure depuis l’origine. Dès lors, l’absence d’identité entre les candidats à la reprise initiaux et celui dont l’offre a finalement été retenue pouvait légitimement conduire la Commission, puis le Tribunal, à considérer que la procédure menée n’avait pas été transparente en ce qu’elle a abouti à la conclusion de la cession avec un candidat qui n’a pas participé, ab initio, à l’appel d’offres, la situation concurrentielle des autres candidats ayant pu s’en trouver dégradée et ce changement ayant pu vicier la procédure (pt. 67).

Sur le troisième moyen tiré d’une dénaturation des faits et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a considéré à tort que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable au vendeur que les offres non engageantes des autres candidats, et, partant, qu’elle ne pouvait être considérée comme issue d’un appel d’offres ni ouvert ni transparent, l’avocat général Mengozzi estime que ce troisième moyen est inopérant, dans la mesure où, de toute façon, le Tribunal a d’emblée considéré que l’offre finalement retenue ne résultait pas d’une procédure ouverte et transparente, contrairement à ce qu’exigeait l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 (pt. 72).

Sur le quatrième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une contradiction de motifs en ce que le Tribunal a jugé que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente des actifs de Sernam, la SNCF soutient qu’à travers la recapitalisation de Sernam et Sernam Xpress, une somme nette de 57 millions d’euros avait été ajoutée aux actifs et qu’un tel ajout n’était pas autorisé par l’article 3, paragraphe 2, la Commission aurait, selon la SNCF, confondu l’objet de la vente (les actifs en bloc) et le prix (négatif) payé pour leur acquisition. Pour elle, Le prix négatif ne serait pas dû à l’ajout de certains passifs mais simplement au libellé même de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 lequel, en exigeant que les actifs soient cédés en bloc, autoriserait la cession d’une activité structurellement déficitaire en ce compris les charges d’exploitation liées à la poursuite des contrats de travail du personnel.

Pour l’avocat général Mengozzi, la question de savoir si une vente peut avoir lieu à un prix négatif doit être distinguée de celle de savoir si un ajout d’actifs était autorisé par la Commission dans sa décision Sernam 2. Autrement dit, si, en interprétant la notion de « vente des actifs en bloc », le Tribunal s’est, dans un premier temps, penché sur la notion de « vente », les éléments de l’arrêt qui sont attaqués dans le cadre du présent moyen ont, eux, davantage trait à la notion d’« actifs en bloc ». Le Tribunal s’est ainsi penché sur la question de savoir si la Commission avait pu légitimement estimer, au considérant 117 de la décision Sernam 3, que la transmission limitée aux actifs de Sernam avait été indûment augmentée de 57 millions d’euros. Outre le fait que l’appréciation du Tribunal selon laquelle le prix négatif est une conséquence de l’ajout des passifs à la vente des actifs de Sernam relève d’une appréciation factuelle à propos de laquelle la requérante n’a pas fait valoir, dans le cadre du présent moyen, de dénaturation des faits, l’avocat général rappelle que la vente telle qu’envisagée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 devait effectivement être entendue comme ne concernant que les actifs, à l’exclusion des passifs de Sernam et que le seul fait que des passifs aient été inclus lors de la vente suffit pour considérer que les conditions de cet article n’ont pas été respectées (pt. 84).

Passons à présent au cinquième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’une dénaturation du dispositif de la décision Sernam 2 en ce que le Tribunal a considéré que l’inscription au passif de la liquidation de Sernam de la créance de récupération de l’aide de 41 millions d’euros n’était pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2.

Sur ce point, l’avocat général Mengozzi estime que l’interprétation contextualisée de l’article 4 de la décision Sernam 2, par Tribunal, outre qu’elle procède d’une méthode d’interprétation classique à la disposition du juge de l’Union, est dénuée de toute erreur de droit. Rappelant que le principal objectif visé par le remboursement d’une aide d’État versée illégalement est d’éliminer la distorsion de concurrence causée par l’avantage concurrentiel octroyé et qu’à cet égard, la seule disparition juridique de Sernam en tant que personne morale n’est en rien une garantie de la disparition de l’activité subventionnée, il estime que le Tribunal a pu considérer que l’aide devait être récupérée auprès de la société qui poursuit l’activité économique de l’entreprise ayant initialement bénéficié de l’avantage, à savoir la Financière Sernam à la suite de sa fusion avec Sernam Xpress (pt. 105).

Une fois confirmé que Sernam restait, aux yeux de la Commission, la débitrice de l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros si son activité économique se poursuivait, l’avocat général s’attache à vérifier que les critères nécessaires à cette poursuite ont correctement été analysés par le Tribunal.

S’agissant d’abord du critère de l’objet du transfert, l’avocat général Mengozzi estime que le Tribunal a correctement constater que la Commission avait pu estimer, à bon droit, que l’intégralité de Sernam avait été cédée (pt. 108). Sur le critère de l’identité des actionnaires ensuite, il approuve le Tribunal d’avoir considéré à cet égard que l’intégralité des actifs de Sernam a été transmise à Sernam Xpress, parce qu’il y avait identité des actionnaires entre Sernam et Sernam Xpress et qu’à partir de cette constatation, la Commission a pu parvenir à la conclusion que la Financière Sernam devait être considérée comme débitrice de l’obligation de récupérer l’aide de 41 millions d’euros seulement parce que c’est elle qui a fusionné avec Sernam Xpress, mais au terme de l’analyse, la débitrice, en premier rang, de l’obligation de récupération est bien Sernam Xpress (pt. 111). Quant au critère du prix du transfert, l’avocat général Mengozzi estime que le Tribunal a effectivement mené l’analyse visant à déterminer si ce critère était respecté en l’espèce, pour conclure qu’il ne l’était pas (pt. 115), ajoutant que si le critère du prix de marché est l’un des plus importants, il n’est, en tout état de cause, pas un critère suffisant pour conclure à l’absence de continuité économique, de sorte que, même si une erreur de droit pouvait être identifiée dans l’analyse du Tribunal relative au critère du prix payé dans le contexte de l’analyse de la continuité économique, elle ne serait pas suffisante pour faire tomber l’intégralité de ladite analyse et, encore moins, comme le demande la requérante, à annuler l’arrêt attaqué (pt. 116).

Enfin, sur le sixième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation des faits en ce que le Tribunal a jugé que le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable à la cession des actifs en bloc de Sernam, l’avocat général Mengozzi estime d’abord que le Tribunal a correctement examiné et rejeté chacun des arguments visant à contester le bien-fondé du considérant au terme duquel le Tribunal a confirmé que la Commission avait à bon droit considéré qu’elle n’était pas tenue d’appliquer ledit critère aux mesures en cause (pts. 128-129).

Par ailleurs, la SNCF soutient qu’en validant l’approche retenue par la Commission selon laquelle, dans la mesure où la cession des actifs était prévue en tant que mesure compensatoire, le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable, le Tribunal aurait gravement dénaturé la décision Sernam 2. En outre, il n’aurait pas retenu qu’en exigeant que la cession ait lieu à un prix de marché au terme d’une procédure ouverte et transparente, ledit article portait déjà en lui les germes de l’application du critère de l’investisseur privé. Par ailleurs, il aurait interprété cet article en ce sens qu’il exigeait la cession des seuls actifs de Sernam et que cette cession ne pouvait être réalisée moyennant un prix négatif et que l’interprétation téléologique retenue par le Tribunal ne serait pas non plus de nature à justifier l’exclusion par le juge d’une vente à prix négatif.

Sur ce point, l’avocat général Mengozzi, rappelant que l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à une intervention publique dépend non pas de la forme sous laquelle l’avantage a été octroyé, mais de la qualification de ladite intervention en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question, approuve le Tribunal d’avoir confirmé l’objectif compensatoire du scénario envisagé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. La cession en bloc de ses actifs n’est intervenue que parce que la décision Sernam 2 en donnait l’injonction alternative. Et il importe peu à cet égard que le contenu même de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 reflète, comme l’allègue la SNCF, une supposée application du principe de l’investisseur privé. Exiger que des mesures compensatoires soient mises en œuvre dans des conditions visant à rétablir une concurrence saine relève de l’essence même de la compensation, mais ne présume en rien le rôle endossé par l’État au moment de leur mise en œuvre. En outre, la vente des actifs en bloc de Sernam devait se faire à l’exclusion de tout passif. Si un prix de marché peut effectivement se révéler être un prix négatif, la requérante n’a pas démontré que si seuls les actifs de Sernam avaient été cédés, leur prix aurait été malgré tout négatif. En outre, si le Tribunal a considéré qu’au cas d’espèce, le prix de marché visé à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, ne pouvait nécessairement pas être négatif, c’est parce qu’il a considéré, à bon droit, que la Commission envisageait, à titre de compensation, que seuls les actifs de Sernam soient cédés. Contrairement à ce que soutient la SNCF, le Tribunal n’a ajouté aucune condition à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 (pt. 142). Par suite, aucune dénaturation ni contradiction de motifs n’est venue vicier le raisonnement du Tribunal (pt. 144).

Enfin, la SNCF conteste l’inapplicabilité du test de l’investisseur privé avisé dans la mesure où la cession des actifs en bloc de Sernam aurait constitué un équivalent à une mesure compensatoire. Elle fait valoir que la mise en œuvre d’une telle mesure incombe au bénéficiaire de l’aide qui peut indifféremment être une entreprise publique ou privée, et non l’État en tant que puissance publique.

Ainsi, le contexte compensatoire dans lequel sont intervenues les mesures litigieuses suffisait-il pour exclure l’applicabilité du test de l’investisseur privé et alors que, in fine, l’effet desdites mesures s’est révélé très éloigné de l’objectif compensatoire poursuivi par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 ?

Rappelant que l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend de la qualification de l’intervention publique en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question (pt. 152) et qu’il incombe à la Commission d’apprécier la situation de manière globale (pt. 155), l’avocat général Mengozzi estime, au terme d’une analyse globale de la situation, telle qu’exigée par la jurisprudence, c’est-à‑dire à la lumière de la nature et de l’objet des mesures, du contexte, de l’objectif poursuivi et des règles auxquelles ces mesures sont soumises, que l’État français actionnaire de la SNCF n’est pas intervenu ici en cette qualité (pt. 157).

Tout d’abord, estime-t-il, l’intervention de la SNCF s’est déroulée dans un contexte de mise en œuvre de mesures compensatoires sur demande expresse de la Commission. Or, les mesures compensatoires qui sont imposées par la Commission, et dont le respect conditionne la compatibilité de l’aide à la restructuration de Sernam, sont contenues dans une décision dont l’État est destinataire et poursuivent l’objectif d’atténuer la distorsion de concurrence provoquée par l’octroi de l’aide. En raison du fait que les mesures compensatoires visent à « priver le bénéficiaire d’une partie de son avantage concurrentiel » et au « rétablissement partiel de la situation concurrentielle », elles sont davantage imposées dans l’intérêt public plutôt que dans l’intérêt du bénéficiaire. En outre, les mesures prises en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 avaient trait, initialement, à l’obligation de mise en œuvre du plan de restructuration, dans les conditions déterminées par la Commission, afin que l’aide à la restructuration, dont on ne peut nier qu’elle est, par nature, un acte de puissance publique, soit compatible (pt. 156).

Au final, l’avocat général Mengozzi propose à la Cour de rejeter le pourvoi de SNCF Mobilités.


JURISPRUDENCE : Constatant que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel ne poursuivent aucun objectif d’intérêt économique général, le Conseil d’État juge leur maintien contraire au droit de l’Union

 

Constatant à la faveur d’une décision rendue le 19 juillet 2017 que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel ne poursuivent aucun objectif d’intérêt économique général, le Conseil d’État juge leur maintien contraire au droit de l’Union.

On se souvient que, saisi d’une requête de l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) tendant à l’annulation du décret du 16 mai 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel, le Conseil d’État avait, dans un premier temps, décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) plusieurs questions préjudicielles :

1°) L’intervention d’un État membre consistant à imposer à l’opérateur historique de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés, mais qui ne fait pas obstacle à ce que des offres concurrentes soient proposées, à des prix inférieurs à ces tarifs, par le fournisseur historique comme par les fournisseurs alternatifs, doit-elle être regardée comme conduisant à déterminer le niveau du prix de fourniture du gaz naturel au consommateur final indépendamment du libre jeu du marché et constitue-t-elle, par sa nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel mentionnée à l’article 3, paragraphe 1 de la directive 2009/73/CE ?

2°) Dans l’hypothèse où il serait répondu positivement à la question 1, à l’aune de quels critères la compatibilité d’une telle intervention de l’Etat sur le prix de fourniture du gaz naturel au consommateur final avec la directive 2009/73/CE devrait-elle être appréciée ?

Aux termes de l’
arrêt rendu le 7 septembre 2016 dans l’affaire C-121/15 (Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) contre Premier ministre e.a.), la Cour de justice de l’Union a considéré en substance qu’il convenait d’interpréter la directive 2009/73/CE en ce sens que, d’une part, les articles L. 445-1 à L. 445-4 du code de l’énergie, en imposant à certains fournisseurs de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés, constituent une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel prévue par cette directive et, d’autre part, que cette règlementation des prix de la fourniture du gaz naturel ne saurait être admise qu’à la triple condition qu’elle réponde à un objectif d’intérêt économique général, qu’elle ne porte atteinte à la libre fixation des prix que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation de cet objectif et notamment durant une période limitée dans le temps et, enfin, qu’elle soit clairement définie, transparente, non discriminatoire et contrôlable.

Tirant les conséquences de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil d’État, par la décision de ce jour, annule le décret du 16 mai 2013 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel au motif que le maintien de tels tarifs est contraire au droit de l’Union européenne.

En premier lieu, il considère que la règlementation prévue aux articles L. 445-1 et suivants du code de l’énergie ne peut être regardée comme visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement français en gaz naturel (pt. 11). En effet, estime-t-il, si le principal fournisseur historique s’approvisionne de manière prépondérante par le biais de contrats à long terme, qui couvraient 88 % de la consommation totale de ses clients en France en 2013, cet état de fait ne résulte pas d’une obligation mise à sa charge par la loi ni, à la date du décret attaqué, par le contrat de service public prévu par l’article L. 121-46 du code de l’énergie. De plus, tous les consommateurs sont libres d’opter pour une offre de marché, proposée le cas échéant par un fournisseur qui s’approvisionnerait de manière prépondérante à court terme, si bien qu’aucune disposition ni aucune obligation contractuelle ne garantit le volume de la demande de gaz fournie aux tarifs réglementés par le biais de contrats à long terme. À cet égard, il ressort des pièces du dossier que la consommation fournie en offre de marché représentait, en 2012, 317 térawattheures, soit plus de 60 % de la consommation totale des clients professionnels et résidentiels, contre 194 térawattheures pour la consommation fournie aux tarifs réglementés.

En deuxième lieu, le Conseil d’État estime que la réglementation prévue aux articles L. 445-1 et suivants du code de l’énergie ne peut être regardée comme visant l’objectif d’harmoniser le prix du gaz sur l’ensemble du territoire national (pt. 12). En somme, il n’assure pas, selon lui, la péréquation sur le territoire national des coûts d’éloignement au réseau de transport. Tout d’abord, rappelle-t-il, à la différence de l’électricité, le gaz, auquel d’autres sources d’énergie sont substituables, ne constitue pas un bien de première nécessité (moins du tiers des communes françaises sont desservies par un réseau de distribution de gaz naturel). En outre, il apparaît que sur les vingt-quatre zones de desserte des différents fournisseurs proposant des tarifs réglementés, subsistent entre ces zones des différences de tarifs importantes, jusqu'à 30 % au 31 décembre 2012 (pt. 13).

Enfin, les dispositions législatives contestées ne peuvent pas être regardées, selon le Conseil d’État, comme visant à garantir un prix raisonnable de la fourniture du gaz puisqu’elles prévoient la couverture de l’ensemble des coûts supportés par les fournisseurs historiques, quel que soit leur niveau, et qu’elles s’appliquent de manière permanente, et non pendant les seules périodes durant lesquelles ce prix serait excessif. En outre, il apparaît que, pour le calcul de ces tarifs, les coûts d’approvisionnement pris en compte étaient définis, pour une part majoritaire, par référence aux cours des marchés de gros du pétrole, les évolutions de ces cours étant seulement lissées sur huit mois. En outre, des fournisseurs alternatifs de gaz proposaient, à la date du décret attaqué, des offres dont le prix, fixe sur plusieurs années, était plus stable que les tarifs réglementés.
 
En conséquence, les dispositions législatives du code de l’énergie contestées sont incompatibles avec les objectifs poursuivis par la directive 2009/73/CE, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le caractère proportionné de la règlementation qu’elles prévoient. Il suit de là que ces dispositions ne pouvaient, sans méconnaître les objectifs de cette directive, servir de base légale au décret attaqué (pt. 15).

Le Conseil d’État prononce donc l’annulation du décret attaqué, mais sans effet rétroactif. Prenant en compte le fait que plus de 9 millions de consommateurs qui se fournissaient en gaz à un tarif réglementé à la date du décret attaqué auraient ainsi pu contester la validité du contrat les liant alors à leur fournisseur, le Conseil d’État, relevant que les dispositions issues du décret attaqué ont été abrogées par un décret du 30 décembre 2015 et ont déjà cessé de s’appliquer, estime qu’il y a lieu en l’espèce de consolider les effets passés du décret attaqué en prévoyant, à titre exceptionnel, que les effets produits pour le passé par le décret attaqué seront, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision, regardés comme définitifs. Cela signifie concrètement que les consommateurs ne pourront plus contester les effets déjà produits, pour ce qui les concerne, par le décret du 16 mai 2013.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Conseil d’État.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une nouvelle pratique d'offre de couverture entre installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac

 

Le 18 juillet 2017, la DGCCRF a rendu publique une nouvelle décision de PAC locale. Celle-ci porte à nouveau sur les pratiques d'offres de couverture mise en œuvre par plusieurs installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac. Après la sécurisation des débits de tabac en Alsace, puis en Lorraine, en Bourgogne et en Franche-Comté et en Rhône-Alpes, la DGCCRF poursuit, après une pause d’un an et demi son tour de France des débits de tabac : c’est à présent au tour de la sécurisation des débits de tabac dans les départements de l’Allier, du Cher, du Loiret, du Puy-de-Dôme et de la Saône-et-Loire.

Cela porte à six le nombre d'affaires concernant de telles pratiques, et il est possible que la DGCCRF ait encore des affaires de ce type en cours.

De quoi s'agit-il ? Conformément aux dispositions du décret n° 2012-1448 du 24 décembre 2012, les débitants de tabac peuvent bénéficier d’une aide publique pour le financement de 80 % du coût total de l’installation de matériels de sécurité de leurs locaux dans la limite de 15 000 euros. Des entreprises se sont entendues pour élaborer des offres de couverture à leur profit mutuel pour des travaux de sécurisation de débits de tabac en vue de permettre à l’une d’entre elles d’apparaître comme la moins-disante dans plusieurs dossiers de demandes de subventions présentés en 2012, 2013 et 2014 par des débitants de tabac aux services des Directions régionales des douanes d’Orléans, de Clermont-Ferrand et de Dijon.

Cette affaire est intéressante dans la mesure où les pratiques sanctionnées affectent plusieurs régions — le Centre-Val de Loire, l’Auvergne-Rhône-Alpes et la Bourgogne-Franche-Comté. S'il ne fait guère de doute qu'il n'y a pas de lien entre les six ententes sanctionnées jusque-là par la DGCCRF, force est tout de même de constater que ces pratiques sont sinon généralisées du moins affectent une partie non négligeable du territoire national, de sorte que l'on peut légitimement se demander si, par leur effet cumulatif, ces pratiques d'offres de couverture relèvent encore de la répression des PAC locales régie par l'article L. 464-9 du code de commerce... Quoi qu'il en soit, l'Autorité de la concurrence n'a pas jugé bon de se saisir d'office de ces pratiques.

La DGCCRF a délivré aux quatre sociétés concernées l’injonction de cesser de solliciter ou de mettre en œuvre des pratiques de devis de complaisance sur le marché des travaux de sécurisation des débits de tabac faisant l’objet d’une demande d’aide financière auprès des DRDDI.

Elle a également proposé un règlement transactionnel aux quatre protagonistes de ces ententes, qui ont tous accepté. Pour les deux premières sociétés ces montants correspondent à 0,7 % de leur chiffre d’affaires. Pour les deux autres, la DGCCRF a écarté la référence au chiffre d’affaires au profit de celle de la valeur des ventes réalisée en matière de travaux de sécurisation, dans la mesure où l’essentiel de leur activité se rapportait à une autre activité, celle de la vente de caisses enregistreuses. Les montants du règlement transactionnel — 2 700 € pour la première, 10 000 € pour la seconde — représentent respectivement 6,2 % et 17,1% de la valeur des ventes retenue pour ces deux sociétés.

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