JURISPRUDENCE UE : Apportant des précisions sur la compétence du Conseiller-auditeur concernant la protection de la confidentialité des informations, la Cour de justice de l’Union estime qu’au stade de la publication de la décision d’infraction, les entreprises qui ont bénéficié d’une réduction d’amende au titre du programme de clémence ne doivent pas être traitée différemment de celles qui n’ont pas coopéré

Le 26 juillet 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-517/15 (AGC Glass Europe e.a. / Commission).

La Cour y rejette le pourvoi introduit par AGC Glass Europe SA e.a. contre l’arrêt du Tribunal de l'Union rendu le 15 juillet 2015 dans l'affaire T-465/12 à propos du cartel des verres automobiles.

Dans cette affaire, le recours introduit par AGC Glass Europe SA e.a. n’était pas dirigé contre la décision au fond du 12 novembre 2008 par laquelle la Commission a sanctionné plusieurs fabricants de verre automobile, dont les requérantes, AGC Glass e.a., mais contre la décision rendue le 6 août 2012 par le conseiller-auditeur aux termes de laquelle il a rejeté les demandes de traitement confidentiel introduites par AGC Glass Europe SA e.a. par lesquelles celles-ci s’opposaient à la publication d'informations jugées sensibles dans la version non confidentielle de la décision au fond de la Commission.

À l'origine du litige, la DG COMP n’avait pas donné suite aux demandes des requérante visant à occulter des informations contenues dans certains considérants et notes en bas de page de la décision verre automobile. Selon la DG COMP, ces informations peuvent être réparties en trois catégories. La première contient les noms des clients et la description des produits concernés ainsi que toute information susceptible d’identifier un client (ci-après les « informations de catégorie I »). La deuxième contient les quantités des pièces fournies, l’attribution des quotas auprès de chaque constructeur automobile, les accords sur les prix, leur calcul et leurs variations et, enfin, les chiffres et les pourcentages liés à l’allocation des clients entre les membres de l’entente (ci-après les « informations de catégorie II »). La troisième contient des informations liées aux personnes physiques membres du personnel de la requérante (ci-après les « informations de catégorie III »).

Pour l'essentiel, le Tribunal avait conforté le raisonnement du conseiller-auditeur.

Aux termes de leur pourvoi, les requérantes faisaient d’abord valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que le conseiller-auditeur n’était pas compétent pour apprécier leurs demandes de confidentialité fondées sur les principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement.

Et de fait, dans  son examen, le Tribunal a jugé que le conseiller‑auditeur avait opéré une distinction entre les arguments des requérantes fondés sur le caractère confidentiel des informations litigieuses, d’une part, et les arguments tirés de la violation de principes qui ne sont pas liés au secret professionnel, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de protection de la confiance légitime, d’autre part et que ces principes dépassaient le cadre de la mission dont le conseiller-auditeur est investi en vertu de l’article 8 de la décision 2011/695 (pts. 49-50).

Sur quoi, la Cour, rappelant que l’article 8 de la décision 2011/695 vise à mettre en œuvre, sur le plan procédural, la protection qu’offre le droit de l’Union aux informations dont la Commission a eu connaissance dans le cadre des procédures d’application des règles de concurrence et que cette protection doit être comprise comme se rapportant à tout motif qui pourrait justifier la protection de la confidentialité des informations en cause (pt. 51), estime que les motifs susceptibles de restreindre la divulgation d’informations, telles que celles qui ont été communiquées par les requérantes à la Commission en vue d’obtenir la clémence de celle-ci, ne se limitent pas à ceux tirés des seules règles visant à protéger spécifiquement ces informations contre une divulgation au public et que le conseiller‑auditeur doit donc examiner toute objection fondée sur un motif, tiré de règles ou de principes du droit de l’Union, invoqué par l’intéressé pour revendiquer la protection de la confidentialité des informations en cause (pt. 55).

Dès lors, estime la Cour dans un premier temps, en jugeant que le conseiller‑auditeur avait, en l’espèce, décliné à bon droit sa compétence pour répondre aux objections à la publication envisagée par la DG « Concurrence » de la Commission dans sa lettre du 25 mars 2009, soulevées par les requérantes sur le fondement du respect des principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement, le Tribunal a commis une erreur de droit (pt. 56).

Toutefois, ajoute immédiatement la Cour, cette erreur de droit n’est pas de nature à entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué (pt. 57). En effet, le Tribunal a constaté dans l’arrêt attaqué que, « en toute hypothèse », le conseiller-auditeur a examiné, dans la décision litigieuse, lesdits arguments tirés de la violation des principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement (pt. 58). Ainsi, le conseiller-auditeur a explicitement répondu à l’argumentation développée par les requérantes, selon laquelle la publication envisagée porterait sérieusement atteinte à leur confiance légitime. En outre, il a répondu aux allégations selon lesquelles le principe d’égalité de traitement obligeait la Commission à ne pas s’écarter de l’approche appliquée lors de la publication de décisions précédentes en matière d’ententes ou obligeait la Commission à accorder un traitement plus favorable aux requérantes, dès lors qu’elles étaient les seules à avoir sollicité la clémence (pt. 62). Dès lors, il ne saurait être considéré qu’il ressort de manière manifeste de la décision litigieuse que le conseiller‑auditeur n’a pas eu égard à ces arguments (pt. 63).

Le premier moyen est par conséquent rejeté.

Les requérantes faisaient ensuite valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en ce que celui-ci avait rejeté à tort son argumentation selon laquelle la décision litigieuse avait méconnu les principes de protection de la confiance légitime et d’égalité de traitement en permettant à la Commission de divulguer au grand public des documents reçus dans le cadre de la coopération, laquelle divulgation serait de nature à provoquer indirectement des demandes en dommages et intérêts. Elles soutiennent, à cet égard, que la distinction que le Tribunal opère, audit point de l’arrêt attaqué, entre les documents reçus dans le cadre de la coopération, d’une part, et leur contenu, d’autre part, est artificielle et inappropriée en l’espèce.

Sur ce point, la Cour de justice de l’Union rappelle en premier lieu que le fait qu’une entreprise bénéficie d’une immunité d’amende ou d’une réduction de son montant ne la protège pas des conséquences en droit civil de sa participation à une infraction à l’article 101 TFUE (pt. 76). En outre, précise-t-elle, si la Commission s’est engagée à ne pas divulguer les déclarations écrites reçues par elle dans le cadre de demandes de clémence, cela ne lui interdit pas de publier les informations relatives aux éléments constitutifs de l’infraction à l’article 101 TFUE qui lui ont été soumises dans le cadre du programme de clémence et qui ne bénéficient pas d’une protection contre une publication à un autre titre (pts. 79-80).

Partant, la seule protection à laquelle peut prétendre une entreprise ayant coopéré avec la Commission dans le cadre d’une procédure en application de l’article 101 TFUE est celle concernant, d’une part, l’immunité ou la réduction de l’amende en contrepartie de la fourniture à la Commission d’éléments de preuve de l’infraction présumée qui apportent une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments déjà en possession de celle-ci et, d’autre part, la non‑divulgation, par la Commission, des déclarations écrites et des documents reçus par celle‑ci conformément à la communication sur la clémence de 2002  (pt. 81). Dès lors, estime le Tribunal, une publication, telle que celle envisagée par la Commission dans sa lettre du 25 mars 2009, effectuée en application de l’article 30 du règlement n° 1/2003, dans le respect du secret professionnel, ne porte pas atteinte à la protection à laquelle ces requérantes peuvent prétendre en vertu de la communication sur la clémence de 2002, puisque cette protection ne concerne que la détermination de l’amende et le traitement des déclarations et des documents spécialement visés par cette communication (pt. 82).

Par suite, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit dans le cadre de son appréciation relative au traitement à réserver aux informations communiquées par les requérantes à la Commission dans le cadre du programme de clémence (pt. 83). Non plus qu’il n’a commis une erreur de droit dans l’appréciation du principe d’égalité de traitement. En effet, il a pu considérer à bon droit que, au stade de la publication de la décision d’infraction dans le respect du secret professionnel, les entreprises qui, à l’instar des requérantes, ont bénéficié d’une réduction d’amende au titre du programme de clémence se trouvent dans une situation comparable à celle des entreprises qui n’ont pas coopéré avec la Commission lors de l’enquête, de sorte qu’il n’avait pas lieu de traiter les unes différemment des autres (pt. 86).

JURISPRUDENCE UE : L’avocat général Wahl invite la Cour de justice à dire pour droit que la clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes de type Amazon ou eBay ne tombe pas, sous réserve des conditions posées par la jurisprudence, sous le coup de l’interdiction des ententes

Le 26 juillet 2017, l’avocat général Nils Wahl a rendu ses conclusions dans l’affaire C-230/16 (Coty Germany GmbH contre Parfümerie Akzente GmbH), laquelle pose, à la faveur d’une demande préjudicielle présentée par l’Oberlandesgericht de Francfort, la question de la validité au regard du droit européen de la concurrence et singulièrement du règlement d’exemption par catégorie des accords verticaux n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 de l’interdiction absolue faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours pour ses ventes sur Internet à des plateformes de type Amazon ou eBay.

Aux termes de conclusions convaincantes, dans lesquelles il a pris soin de distinguer la situation prévalant dans la présente affaire de celle qu’avait sanctionnée la Cour dans l’affaire Pierre Fabre, l’avocat général Wahl invite la Cour de justice à dire pour droit que la clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes de type Amazon ou eBay ne tombe pas, sous réserve des conditions posées par la jurisprudence, sous le coup de l’interdiction des ententes

De fait, dans les contrats de distribution sélective qui le lie à ses distributeurs agréés, Coty Germany autorise la revente des produits contractuels sur Internet à condition que cette activité de vente soit réalisée par l’intermédiaire d’une « vitrine électronique » du magasin agréé et que le caractère luxueux des produits soit préservé. En revanche, il leur interdit d’avoir recours de façon visible à des plateformes de type Amazon ou eBay.

L’un des distributeurs agréés — Parfümerie Akzente — a entrepris de vendre les produits contractuels par Internet non seulement par l’intermédiaire de sa propre boutique en ligne, mais également sur la plateforme « amazon.de ». Coty Germany a alors introduit un recours devant les juridictions allemandes afin qu’il lui soit interdit de distribuer les produits contractuels par l’intermédiaire de la plateforme « amazon.de ». En première instance, le juge a rejeté la demande au motif que la clause contractuelle en question était contraire à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et à l’article 1er de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (loi nationale contre les restrictions de concurrence).

Coty Germany a alors interjeté appel de ce jugement devant le tribunal régional supérieur de Francfort, qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les quatre questions suivantes :

— Les systèmes de distribution sélective relatifs à la distribution de produits de luxe et de prestige et visant principalement à préserver l’« image de luxe » desdits produits constituent-ils un élément de concurrence conforme à l'article 101, paragraphe 1, TFUE ?

En cas de réponse affirmative à la question 1) :

Peut-on considérer comme un élément de concurrence conforme à l'article 101, paragraphe 1, TFUE l'interdiction absolue, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, sans considération de la question de savoir s’il est concrètement porté atteinte aux exigences légitimes du fabricant en termes de qualité ?

L'article 4, sous b), du règlement (UE) n° 330/20101 doit-il être interprété en ce sens que l'interdiction, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, constitue une restriction par objet de la clientèle du détaillant ?

L'article 4, sous c), du règlement (UE) n° 330/2010 doit-il être interprété en ce sens que l'interdiction, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, constitue une restriction par objet des ventes passives aux utilisateurs finals ?

Aux termes de longs développement préliminaires, l’avocat général Wahl rappelle que la Cour a déjà reconnu que, eu égard à leurs caractéristiques et à leur nature, les produits de luxe peuvent nécessiter la mise en œuvre d’un système de distribution sélective pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage et qu’il s’est très vite imposé, tant dans la jurisprudence élaborée depuis l’arrêt Metro SB-Großmärkte/Commission que dans la réglementation applicable en matière d’exemption par catégorie, qu’un système de distribution sélective reposant sur des critères qualitatifs est, sous certaines conditions, de nature à générer des effets pro-concurrentiels et ainsi ne pas tomber sous le coup de l’interdiction des ententes visée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pts. 46-47). Ce faisant, l’avocat général rejette la thèse selon laquelle cette jurisprudence aurait été remise en cause par l’arrêt de la Cour du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. Pour lui, cet arrêt, qui concernait non pas le système de distribution sélective proprement dit, mais exclusivement la clause contractuelle visée dans cette affaire, ne saurait être interprété en ce sens que la protection de l’image de luxe n’est désormais plus de nature à justifier l’existence d’un réseau de distribution sélective (pt. 62). L’arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ne doit pas être interprété comme un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure, dès lors que la déclaration figurant au point 46 de cet arrêt s’insère dans le contexte d’un contrôle de la proportionnalité de la clause contractuelle concrètement en cause au principal (pt. 83).

Les systèmes de distribution sélective purement qualitative ne relèvent pas de l’interdiction de l’article 101 TFUE lorsqu’il est satisfait à trois conditions posées par l’arrêt Metro (pt. 65) : Premièrement, il doit être établi que les propriétés du produit en cause nécessitent un système de distribution sélective, en ce sens qu’un tel système constitue une exigence légitime, eu égard à la nature des produits concernés, et notamment à leur haute qualité ou technicité, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage. Deuxièmement, il est exigé que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire.  Troisièmement, il faut que les critères définis n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire (pt. 66). En d’autres termes, les réseaux de distribution sélective relatifs à la distribution de produits de luxe et de prestige et visant principalement à préserver l’image de marque desdits produits ne tombent pas sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 74).

Au final, l’avocat général Wahl propose de répondre à la première question préjudicielle que les systèmes de distribution sélective relatifs à la distribution de produits de luxe et de prestige et visant principalement à préserver l’« image de luxe » desdits produits constituent un élément de concurrence conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dans la mesure où les revendeurs sont choisis sur la base de critères objectifs de nature qualitative qui sont fixés de manière uniforme pour tous et appliqués de façon non discriminatoire pour tous les revendeurs potentiels, où la nature du produit en question, y compris de l’image de prestige, exige une distribution sélective afin d’en préserver la qualité et d’en assurer le bon usage et où les critères établis ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire (pt. 93).

S’agissant à présent de la deuxième question qui concerne plus précisément la clause litigieuse à la faveur de laquelle Coty Germany interdit à ses détaillants agréés de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente par Internet des produits contractuels, l’avocat général est d’avis qu’une telle clause ne tombe pas non plus d’emblée sous le coup de l’interdiction des ententes lorsque (1) elle est conditionnée par la nature du produit, (2) elle est fixée de façon uniforme et appliquée indifféremment et (3) elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire. Il incombera, au final, à l’Oberlandesgericht d’examiner si tel est le cas.

La première de ces conditions n’étant pas réellement discutée en l’espèce, l’analyse l’avocat général Wahl s’est concentrer sur le point de savoir si l’interdiction faite aux distributeurs agréés de recourir de façon visible à des plateformes tierces était légitime au regard des objectifs d’ordre qualitatif poursuivis et, le cas échéant, si elle était proportionnée (pt. 98).

S’agissant en premier lieu de la légitimité de cette clause, l’avocat général estime que l’interdiction qu’elle établit est de nature à améliorer la concurrence reposant sur des critères qualitatifs. En effet, cette interdiction est de nature à préserver l’image de luxe des produits concernés à divers égards : non seulement elle garantit que ces produits sont vendus dans un environnement répondant aux exigences qualitatives imposées par la tête du réseau de distribution, mais elle permet également de se prémunir des phénomènes de parasitisme en évitant que les investissements et les efforts déployés par le fournisseur et par d’autres distributeurs agréés en vue d’améliorer la qualité et l’image des produits concernés profitent à d’autres entreprises (pt. 106).

Ainsi que l’a indiqué la Commission au point 54 de ses lignes directrices, le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site Internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Or, en recourant à des plateformes tierces dans le cadre de la distribution des produits, les distributeurs agréés – et qui plus est la tête de réseau – n’ont en particulier plus la maîtrise de la présentation et de l’image de ces produits, dès lors notamment que ces plateformes affichent fréquemment de façon très visible leurs logos à toutes les phases de l’achat des produits contractuels (pts. 103-104).

L’avocat général souligne que, loin de prévoir une interdiction absolue des ventes en ligne, Coty Germany a uniquement imposé à ses revendeurs agréés de ne pas commercialiser les produits contractuels par l’intermédiaire de plateformes tierces, dans la mesure où, selon la tête de réseau, celles-ci ne sont pas tenues de respecter les exigences qualitatives qu’elle impose à ses distributeurs agréés (pt. 109). La clause litigieuse maintient en effet la possibilité pour les distributeurs agréés de distribuer les produits contractuels par leurs propres sites Internet. De même, elle n’interdit pas à ces distributeurs de recourir aux plateformes tierces pour la distribution de ces mêmes produits contractuels de manière non visible (pt. 110).
 
Par ailleurs, il apparaît que, à ce stade de l’évolution du commerce électronique, les boutiques en ligne propres aux distributeurs constituent le canal de distribution privilégié de la distribution sur Internet. Ainsi, nonobstant l’importance croissante des plateformes tierces dans la commercialisation des produits des détaillants, l’interdiction faite aux distributeurs agréés de recourir de façon visible à ces plateformes ne peut pas, en l’état actuel de l’évolution du commerce électronique, être assimilée à une interdiction totale ou à une limitation substantielle de la vente par Internet (pt. 111).

S’agissant en second lieu du caractère proportionné de la clause litigieuse, l’avocat général ne voit pas d’aspects qui permettraient de conclure que, pour l’heure, l’interdiction litigieuse doit être généralement considérée comme disproportionnée à l’objectif poursuivi (pt. 112). Il relève à cet égard que, alors que le fournisseur, tête de réseau, est en mesure d’imposer certaines obligations à ses distributeurs agréés en vertu de la relation contractuelle qui les lie et ainsi d’opérer un certain contrôle sur les canaux de distribution de ses produits, il n’est pas en position d’exercer un contrôle sur la distribution des produits qui est effectuée au moyen de plateformes tierces. Dans cette perspective, l’obligation litigieuse peut apparaître comme un moyen adéquat pour atteindre les objectifs poursuivis par Coty Germany (pt. 113). Et si les plateformes en ligne sont en mesure de concevoir et d’assurer une représentation valorisante des produits concernés de la même manière que le feraient des distributeurs agréés, le respect des exigences qualitatives qui peut légitimement être imposé dans le cadre d’un système de distribution sélective ne peut être efficacement assuré que si l’environnement de vente par Internet est conçu par les revendeurs agréés, qui sont contractuellement liés au fournisseur/tête du réseau de distribution, et non par un exploitant tiers dont les pratiques échappent à l’influence de ce fournisseur (pt. 114).

Quoique l’avocat général Wahl parvienne à la conclusion que la clause litigieuse, pour autant qu’elle s’applique de façon non discriminatoire et qu’elle est objectivement justifiée par la nature des produits contractuels – aspects qui ne semblent nullement être mis en cause en l’espèce, mais qui devront, en tout état de cause, être vérifiés par la juridiction de renvoi –, peut être considérée comme conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il envisage à titre subsidiaire la situation dans laquelle la Cour estimerait que les restrictions litigieuses tombent, en principe, sous le coup de l’interdiction des ententes. À cet égard, il estime que, contrairement à l’interdiction absolue faite aux distributeurs agréés de recourir à Internet pour la distribution des produits contractuels, l’interdiction de recourir aux plateformes tierces n’est pas porteuse – du moins à ce stade de l’évolution du commerce électronique, qui est susceptible de changements à plus ou moins long terme – d’un tel degré de nocivité pour la concurrence (pt. 118), de sorte que l’interdiction litigieuse n’est pas constitutive d’une restriction « par objet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

Et si la Cour de justice venait à conclure que la clause litigieuse relève non seulement de l’article 101 TFUE, mais qu’elle est, par ailleurs, restrictive de concurrence, il aura encore lieu d’examiner, rappelle l’avocat général Wahl si elle est susceptible de bénéficier d’une exemption au titre du paragraphe 3 de cet article, et notamment d’une exemption par catégorie en application du règlement n° 330/2010, comme nous y invitent les troisième et quatrième questions préjudicielles (pt. 119).

Ce faisant, l’avocat général Wahl s’attache à rechercher si l’interdiction litigieuse ne constitue pas une restriction caractérisée au sens de ce règlement, de sorte qu’elle n’est pas d’emblée exclue du bénéfice d’une exemption par catégorie.

Selon lui, l’interdiction litigieuse ne constitue ni une restriction de la clientèle du détaillant, dans la mesure où elle ne vise pas un groupe de clients identifiables ou un marché particulier auquel correspondraient les utilisateurs des plateformes tierces (pt. 143). Cette clause exclut non pas toute vente en ligne, mais seulement une modalité parmi d’autres d’atteindre la clientèle au moyen d’Internet. Le contenu de la clause ne produit pas en tant que tel un effet de cloisonnement de marché (pt. 145). En outre, estime-t-il, le recours aux places de marché ou aux plateformes tierces, bien que fort variable d’un pays à l’autre et d’un produit à l’autre, n’est pas nécessairement un canal de distribution important, de sorte que l’interdiction faite aux détaillants de recourir à de telles plateformes n’est pas assimilable à une interdiction totale de vente en ligne en cause dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (pt. 149). Au final, rien ne permet de conclure en l’espèce que la clause litigieuse a pour effet de partitionner les territoires ou de limiter l’accès à une certaine clientèle (pt. 150). Il est donc proposé de répondre à la troisième question que l’interdiction faite aux membres d’un système de distribution sélective, qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet ne constitue pas une restriction de la clientèle du détaillant au sens de l’article 4, sous b), du règlement n° 330/2010 (pt. 151).

L’avocat général Wahl parvient à la même conclusion s’agissant d’une éventuelle restriction des ventes passives aux utilisateurs. Rien ne permet de dire que la clause litigieuse peut être considérée, eu égard à sa teneur, à son objectif et au contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère, comme étant intrinsèquement de nature à nuire à la réalisation des ventes passives, à savoir aux ventes qui font suite à des demandes non sollicitées émanant de clients individuels (pt. 153).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

INFOS : Deuxième décision de l'Autorité après refus d’une transaction PAC locale : l'Autorité tape à nouveau plus fort que le ministre !

Le 27 juillet 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu une nouvelle décision — sauf erreur la deuxième — concernant une PAC locale, et ce, à la suite du refus de l’entreprise mise en cause la proposition de transaction transmise à l’entreprise par la DGCCRF conformément à l’article L. 464-9 du code de commerce, ce refus ayant alors entraîné la saisine de l’Autorité par le ministre de l’économie.

À la faveur de cette décision n° 17-D-13, l’Autorité de la concurrence a infligé une sanction de 80 000 euros à ladite entreprise pour avoir mis en œuvre des pratiques des plus classiques prohibées par l’article L. 420-2 du code de commerce dans le secteur des pompes funèbres dans le département de l’Ain.

Estimant que l’application de la méthode décrite dans son communiqué sur la fixation des sanctions pourrait conduire à un montant d’amende disproportionné au regard du caractère local des infractions et de la taille de l’entreprise sanctionnée, en raison du rôle important que cette méthode accorde à la durée de l’infraction, critère très défavorable à l’entreprise dans le cas d’espèce, et pouvant conduire à un montant supérieur au plafond légal, l’Autorité a décidé de recourir à la méthode forfaitaire (pts. 194-195), méthode que goutte tant le signataire de la décision.

Considérant que les pratiques poursuivies revêtent une gravité certaine (pt. 199) et que le dommage à l’économie causé par les pratiques sanctionnées apparaît certain même s’il reste modéré au regard de la taille des marchés locaux en cause, l’Autorité a donc infligé une sanction d’un montant de 80 000 euros à l’entreprise de pompes funèbres, précisant que sa société mère était tenue solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 000 euros.

Le choix opéré par l’entreprise sanctionnée de refuser la transaction proposée par le ministre au profit de la saisine de l’Autorité s’est-il finalement avéré gagnant ? Quoique l’on ne connaisse pas le montant de la transaction proposé par le ministre, on peut avancer sans risque de se tromper que ce dernier était à tout le moins inférieur à la sanction infligée par l’Autorité. En effet, dans sa version applicable au moment des faits, l’article L. 464-9 du code de commerce limitait le montant de la transaction à 75 000 € ou à 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur était plus faible. En outre, il est rare que le ministre sanctionne une infraction à hauteur du plafond légal dans la mesure où il faut se toujours se réserver la possibilité de sanctionner plus durement d’autres pratiques jugées plus graves ou plus dommageables. Et ce, sans compter les frais que n’ont assurément pas manqué d’engendrer 3 années de procédure supplémentaires…

Au surplus, l’entreprise de pompes funèbres écope d’une injonction de modifier sa tarification publique diffusée aux entreprises funéraires et son formulaire de fiche de liaison destinés aux familles pour faire apparaître clairement les services déjà inclus dans le tarif public et non facturables en prestation supplémentaire, en ce compris un bref temps de recueillement (pt. 204-205).

Sur le fond, la décision rendue par l’Autorité de la concurrence a caractérisé deux abus de position dominante commis par l’entreprise de pompes funèbres, qui était, au moment des faits, gestionnaire du crématorium de Viriat en vertu d’une convention de délégation de service public conclue avec la commune.
 
En premier lieu, de 2010 à 2016, l’entreprise a mis en œuvre une pratique de discrimination tarifaire sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, dans les parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse. Cette discrimination a pris, d’une part, la forme d’une différence tarifaire à savoir la facturation aux seuls opérateurs concurrents d’une prestation forfaitaire supplémentaire de 144 € et, d’autre part, la forme d’une différence de traitement des clients, ceux de l’entreprise sanctionnée pouvant organiser une cérémonie dans le cadre des relations commerciales avec leur opérateur funéraire avec des prix et des prestations clairement définies, alors que ceux des concurrents devaient utiliser des fiches de liaisons, de format variable, pour faire des choix implicites de cérémonies sans prix et prestations clairement définies (pt. 171).

Ce comportement a permis à l’entreprise de pompes funèbres, gestionnaire du crématorium de Viriat, d’affaiblir la position des concurrents de l’entreprise sur le marché local des produits et services funéraires, dans les parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse (pt. 172).

En second lieu, de 2011 à 2013, l’entreprise a entretenu, par diverses pratiques — mentions sur des panneaux publics, numéro de téléphone unique, mention dans les annuaires et les documents commerciaux —, une confusion entre, d’une part, sa mission de service public de crémation et, d'autre part, son activité concurrentielle de produits et services funéraires, laissant croire aux familles des défunts qu’elle était seule en mesure de réaliser des obsèques comprenant une crémation (pt. 176).

On notera, à propos des pratiques de discrimination tarifaire à l’égard des entreprises de pompes funèbres, que l’Autorité se prononce pour la première fois à la faveur de la présente affaire sur l’existence de marchés de prestations funéraires dont la demande émanerait d’entreprises de pompes funèbres lorsque celles-ci agissent pour le compte des familles, en identifiant un marché de gros de services entre entreprises sur lequel l’offre de prestations de crémation, assurée dans le cadre d’une convention de délégation de service public, rencontre la demande des entreprises de pompes funèbres qui souhaitent réaliser une crémation pour le compte de familles. Il s’agit du marché des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres (pt. 88).

À noter que l’Autorité s’est fendue cette fois-ci d’un communiqué de presse, alors même qu’elle n’avait pas jugé bon d'accompagner sa première décision statuant après refus d'une transaction proposée par le ministre de l’économie d’un tel communiqué…

INFOS : L'Autorité de la concurrence sanctionne à nouveau un accord exclusif d'importation dans les collectivités d’outre-mer post-loi Lurel

Le même jour, 27 juillet 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu une seconde décision de sanction — la décision n° 17-D-14 — qui concerne le troisième volet d’une enquête plus vaste conduite par l’Autorité sur saisine d’office, à propos de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation dans l’ensemble des départements et collectivités d’outre-mer.

Comme pour les deux autres décisions — la décision n° 15-D-14 du 10 septembre 2015 sur les pratiques mises en œuvre par les sociétés Bolton Solitaire SAS, Danone SA, Johnson & Johnson Santé et Beauté France SAS et Pernod-Ricard SA dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation en outremer et la décision n° 16-D-15 du 6 juillet 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation en outre-mer — l’Autorité part de la prémisse que l’article L. 420-2-1 du code de commerce, inséré par la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, dite loi « Lurel », prohibe depuis le 22 mars 2013 les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises dans les collectivités d’outre-mer et constate que la société Materne a accordé des droits exclusifs d’importation de ses produits à la société Sodibel, filiale de la société Établissements Frédéric Legros, sur le territoire de la Réunion et de Mayotte, pendant la période de 22 mars 2013 au 5 juillet 2016.

Au terme d’une nouvelle procédure de transaction, l’Autorité de la concurrence condamne la société Materne SAS en tant que société auteur et les sociétés MOM, MBMA SAS et MBMA Holding SAS en qualité de sociétés mères de l’auteur, à une sanction de 70 000 euros. Par ailleurs, elle condamne la société Sodibel en tant qu’auteur et la société Établissements Frédéric Legros en tant que co-auteur et société mère, à une sanction de 30 000 euros, pour avoir bénéficié de ces droits exclusifs d’importation.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Ayant obtenu la disparition de l’exclusivité d’approvisionnement de long terme des planteurs de betteraves à sucre associés, l’Autorité de la concurrence accepte et rend obligatoires les engagements pris par la coopérative Tereos

À la faveur d’une décision rendue le 26 juillet 2017, l'Autorité de la concurrence a accepté les engagements de Tereos et clôt la procédure de mesures conservatoires ainsi que la procédure au fond ouvertes devant elle en 2016 à la suite de la plainte formée par la société Saint-Louis Sucre, troisième productrice de sucre en France, qui dénonçait des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’approvisionnement en betteraves sucrières de la zone géographique d’Eppeville/Roye (Picardie), par les coopératives Tereos et Cristal Union, qui sont les deux premières productrices de sucre en France.

Aux termes de sa décision, l’Autorité considère que les engagements proposés par Tereos à l’issue du test de marché du 7 avril 2017 et améliorés par la suite, qui sont de nature à libérer le marché de l’approvisionnement en betteraves sucrières sur la zone géographique concernée et à améliorer de manière substantielle l’intensité de la concurrence entre sucriers, répondent aux préoccupations de concurrence formulées dans l’évaluation préliminaire.

À partir du 1er octobre 2017, le régime des quotas de production de sucre et de prix minimum de la betterave du quota « sucre » n'aura plus cours, ce qui devrait se traduire par une intensification de la concurrence entre groupes sucriers pour l'achat de betteraves sucrières auprès des producteurs.

C'est dans cette perspective que la coopérative Tereos a décidé de « sécuriser » ses approvisionnement en betteraves sucrières auprès de ses coopérateurs en renforçant les liens contractuels l'unissant à ces derniers, au point que les services d'instruction de l'Autorité, saisis d'une plainte formée par la société Saint-Louis Sucre, en sont venus à craindre que ces pratiques ne conduisent à verrouiller le marché de l'approvisionnement en betteraves situé dans la zone de deux sucreries de la société Saint-Louis Sucre, situées à Eppeville et à Roye en Picardie, étant précisé que ce marché géographique représente environ 40 % de l'approvisionnement français en betteraves sucrières.

On observera que la saisine par la société Saint-Louis Sucre, assortie d'une demande de mesures conservatoires, visait non seulement les pratiques de Téreos, mais également celles de la société Cristal Union, qui est la deuxième productrices de sucre en France, devant Saint-Louis Sucre. Au terme de la présente décision, l’Autorité parvient à la conclusion que les pratiques de Cristal Union sur le marché d’Eppeville/Roye, dénoncées par la saisissante, ne soulèvent pas de préoccupations de concurrence (pt. 213). En premier lieu, elle estime que la société Cristal Union ne bénéficie pas d’une position concurrentielle prépondérante sur le marché de référence, dès lors que les parts de Cristal Union sur le marché de l’approvisionnement en betteraves d’Eppeville/Roye sont limitées à 11,9 % pour la campagne 2016-2017, loin derrière les parts de marché de la saisissante SLS (20,7 %) et de Tereos (67,4 %) (pt. 210). En outre, l’Autorité observe que, lors de la fin des quotas de sucre et de la libéralisation du marché, Cristal Union n’a ni prorogé la durée d’engagement de ses anciens associés coopérateurs ayant augmenté leur apport de betteraves, ni allongé la durée du préavis de sortie de la coopérative. Par ailleurs, Cristal Union a accepté de nouveaux associés coopérateurs mixtes, c'est-à-dire fournissant des groupes sucriers concurrents (pt. 211).

S’agissant à présent des pratiques mises en œuvre Tereos à l’occasion de la suppression des quotas européens de production de sucre, lors de la séance de l’Autorité consacrée à l’examen de la demande de mesures conservatoires déposée par Saint-Louis Sucre, les services d’instruction avaient identifié plusieurs préoccupations de concurrence susceptibles d’entraver l’approvisionnement en betteraves sucrières de ses concurrents dans la zone d’Eppeville/Roye. En effet, Tereos principal acheteur de betteraves sur le marché d’Eppeville/Roye, qui dispose de cinq des huit sucreries de la zone, a instauré à l’égard de ses associés coopérateurs des liens contractuels dont les conditions de sortie apparaissent particulièrement opaques et difficiles à mettre en œuvre, en raison notamment de la conclusion d'un nouveau contrat de cinq ans pour la livraison de tonnages supplémentaires de betteraves lors de la campagne 2017-2018, entraînant le chevauchement de deux durées d’engagements et de la prolongation, par Tereos, de trois à douze mois du délai de préavis de sortie de la coopérative. Les services d’instruction ont en outre relevé que les statuts des coopératives de Tereos, modifiés début 2017, n’apparaissaient pas pleinement explicites sur la possibilité pour les associés coopérateurs de devenir « mixtes » c’est-à-dire de livrer leur production à plusieurs groupes sucriers concurrents.

À l’issue des débats, Tereos s’engage à :

— proposer lors de l’assemblée générale des coopératives en janvier et février 2018, la modification des statuts des coopératives afin de préciser que l’obligation de livraison incombant à chaque associé coopérateur se limite aux volumes de betteraves qu’il aura contractés auprès de Tereos ;
 
— apporter aux associés coopérateurs une visibilité complète sur le contenu et la durée unique de leur engagement vis-à-vis de Tereos par la suppression de la double période d’engagements ;

— réduire le préavis de fin d’engagement de douze à trois mois ;
— confirmer et rappeler l’information sur les modalités de remboursement des parts sociales d’activité en cas de sortie à l’issue de la période d’engagement ; et
 
— former les responsables de secteur de Tereos au droit de la concurrence et aux nouveaux dispositifs de contractualisation d’engagement en tenant compte de chacun des sujets précités.
 
Afin de rendre ces engagements effectifs dès la prochaine campagne 2017-2018, Tereos s’est engagé à informer ses associés coopérateurs de ses projets de modification des statuts et du règlement intérieur, par circulaire adressée individuellement à chacun d’eux, dans les quinze jours à compter de la notification de la décision de l’Autorité.

Par rapport aux engagements soumis lors du test de marché, les engagements finalement acceptés et rendus obligatoires diffèrent essentiellement à propos du mécanisme de double durée d’engagements permettant aux associés coopérateurs de devenir mixtes à l’expiration de leur engagement historique. L’Autorité ayant émis des doutes sur l’effectivité de cet engagement, Tereos s’est résolue à supprimer la double période d’engagements de ses anciens associés coopérateurs. Ainsi, les tonnages additionnels de betteraves souscrits par les anciens associés coopérateurs de Tereos à compter de la campagne 2017-2018 seront ajoutés à leur engagement historique. Chaque planteur conservera ainsi une seule durée d’engagement et un tonnage global de betteraves engagé vis-à-vis de Tereos (pt. 190).

Par ailleurs, une discussion s’est élevée à propos de la durée d’engagement de dix ans tacitement renouvelable par période de cinq ans souscrit par les associés coopérateurs de Tereos, le commissaire du Gouvernement et la Coordination rurale faisant valoir qu’elle n’était pas justifiée pour une coopérative de la taille de Tereos. Sur quoi, l’Autorité de la concurrence, insistant sur le fait que l'engagement de livrer la totalité des betteraves sucrières contractées par les associés coopérateurs auprès de Tereos a purement et simplement disparu, et que, par suite, l’engagement de dix ans, tacitement renouvelable par période de cinq ans ne formalise plus une exclusivité d’approvisionnement de long terme (pt. 199), observe que la durée d’engagement de dix ans tacitement renouvelable par période de cinq ans n’apparaît pas excessive au regard de la forme sociale de Tereos, du secteur concerné, des investissements réalisés par le groupe dans ses sucreries, depuis 2011 et de l’absence d’exclusivité d’approvisionnement entre la coopérative et ses membres (pt. 203), d’autant que l’engagement initial de dix ans ne concerne qu’une part très limitée de l’ensemble des adhérents de Tereos (pt. 204). Dès lors, l’Autorité conclut que la durée d’engagement de dix ans tacitement renouvelable par période de cinq ans prévue dans les statuts des coopératives de Tereos ne soulève pas de préoccupations de concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : l’Autorité prononce un non-lieu dans l’affaire opposant Canal Plus à TF1 à propos de diverses pratiques mises en œuvre par cette dernière dans le secteur de la publicité télévisuelle

Le 25 juillet 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 17-D-11 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité télévisuelle.

Cette affaire fait suite à la saisine des sociétés Groupe Canal+, Canal+ Régie, D8 et D17 à propos des pratiques mises en œuvre par TF1 dans le secteur de la publicité télévisuelle.

Les pratiques dénoncées sont au nombre de trois :

— la promotion croisée de la chaîne HD1 sur l’antenne de TF1. À cet égard, les saisissantes relèvent que, depuis le lancement de la chaîne HD1 en décembre 2012, « TF1 diffuse sur son antenne une à deux annonces par jour en faveur de HD1, dont systématiquement une annonce diffusée en « Peak-Time », c’est-à-dire au moment de la diffusion du journal télévisé de 20 heures et du programme de première partie de soirée ». Elles estiment que cette promotion croisée, comparable « à une publicité télévisuelle faite en faveur de n’importe quel produit ou service », serait discriminatoire à l'égard des autres chaînes gratuites de la TNT ;

— le refus de vente d’espaces publicitaires de la chaîne TF1 opposé, lors de son lancement, à D8, la chaîne gratuite du groupe Canal+ ;

— la commercialisation couplée d’espaces publicitaires de la chaîne TF1 et d’autres chaînes gratuites du groupe.

Dès que l’Autorité a considéré que les pratiques dénoncées n’étaient pas susceptibles d’être qualifiées d’abusives, elle a renoncé à développer l’analyse relative à la délimitation du marché pertinent et à la position de TF1 Publicité sur ce marché.
 
Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence a donc décidé qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure ouverte par la saisine du groupe Canal Plus en ce qui concerne des pratiques mises en œuvre par le groupe TF1 dans le secteur de la publicité télévisuelle.

En premier lieu, l’Autorité a estimé que la promotion croisée des programmes de HD1 sur l’antenne de TF1 ne constituait pas un abus de position dominante.

S’appuyant sur la délibération du CSA en date du 22 juillet 2008 qui autorise la promotion croisée entre chaînes de télévision privées, gratuites ou payantes, appartenant au même groupe audiovisuel, à condition qu’elle revête un caractère purement informatif, et observant que la discrimination entre chaînes appartenant au même groupe audiovisuel et chaînes n’appartenant pas au même groupe audiovisuel est inscrite dans le cadre réglementaire applicable à la promotion croisée (pt. 119). Par ailleurs, l’Autorité retient que     la promotion des programmes de HD1 sur la chaîne TF1, par des annonces à caractère purement informatif, n’a pas été un facteur déterminant de la progression de son audience conférant à cette chaîne un avantage sur le marché de la publicité télévisuelle au détriment des chaînes concurrentes (pts. 122-124).

Selon le CSA, pour que la bande-annonce échappe aux règles encadrant les messages publicitaires télévisés, la promotion croisée ne doit pas revêtir un caractère laudatif. Elle doit être purement informative (pts. 32-34). Par ailleurs, ajoute l’Autorité, les messages de promotion croisée litigieux ne sont pas insérés dans des espaces publicitaires et ne sauraient donc être soumis aux contraintes réglementaires des messages publicitaires (pt. 118). À dire vrai, on est pour le moins surpris par de telles conclusions. En premier, on s’étonne que l’on puisse qualifier de promotion purement informative les bandes-annonce d’émissions diffusées sur une chaîne sœur. À l’évidence, la bande-annonce a pour objectif de donner envie de voir. On peut dès lors imaginer qu’elle vise à présenter le programme qu’elle entend promouvoir sous son meilleur jour, et ce, avec force artifices que permet le montage audiovisuel. Par suite, on a du mal à percevoir comment l’autorité sectorielle et l’autorité horizontale peuvent soutenir que de tels messages seraient purement informatifs et en aucun cas laudatifs… Quant à l’argument retenus par l’Autorité selon lequel les messages de promotion croisée litigieux ne sont pas insérés dans des espaces publicitaires, on se permettra là encore de douter de la réalité de l’assertion. En raison de la programmation de ces messages de promotion croisée à l’occasion des coupures publicitaires des programmes et de leur proximité immédiate avec les messages publicitaires, on peut être à tout le moins sceptique sur le fait que les téléspectateurs fassent une nette distinction entre ce qui relève des messages de promotion croisée et qui serait simplement informatif et ce qui relève des messages publicitaires, qui serait laudatif, et ce, quant bien même les deux types de messages seraient séparés par des espèce de jingle…

Au final, l’Autorité a retenu que la pratique mise en œuvre par le groupe TF1 n’était pas discriminatoire et qu’elle n’avait pas été de nature à évincer la concurrence sur le marché de la publicité télévisuelle.

En deuxième lieu, l’Autorité a considéré que le refus de vente d’espaces publicitaires sur l’antenne de TF1, opposé à la chaîne D8, n’était pas abusif dès lors qu’il existait des solutions alternatives pour assurer la promotion de cette chaîne et qu’il n’a pas été pas de nature à éliminer la concurrence entre les éditeurs de chaînes de télévision, puisque la chaîne D8 a connu, en 2013, une progression importante aussi bien de sa part d’audience annuelle que de ses recettes publicitaires nettes (pts. 127-130).

Enfin, l’Autorité a constaté que l’existence de pratiques abusives consistant à coupler la vente des espaces publicitaires de la chaîne TF1 et celle des autres espaces publicitaires commercialisés par le groupe TF1 n’était pas établie.
 
Sur la procédure, l’Autorité répond aux saisissantes qui se plaignaient du peu d’allant de l’Autorité à instruire sa saisine, qu’ayant été entendues une fois au cours de l’instruction par les rapporteurs et ayant pu présenter leurs observations sur la proposition de non-lieu adressée par les services d’instruction, les saisissantes ne pouvaient utilement soutenir qu’elles auraient dû être auditionnées à plusieurs reprises par les rapporteurs (pt. 107). Par ailleurs, l’Autorité répond aux saisissantes qui dénonçaient la durée excessive de l’instruction de la saisine qu’elles ne sauraient se prévaloir d’une quelconque violation des droits de la défense résultant de la durée excessive de la procédure pour demander son annulation (pt. 111).

INFOS : Quand les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence se muent en formation de jugement (bis)...

Quand ça ne veut pas, ça ne veut pas !

À la faveur d’une décision n° 17-D-10 rendue le 24 juillet 2017, soit 8 ans après la saisine relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la billetterie de spectacles, l’Autorité de la concurrence vient une nouvelle fois de prononcer l’irrecevabilité d’une saisine en raison de la prescription des faits.

Au cas d’espèce, l’exploitant d’un site internet de loisirs commercialisant des billets de spectacles a saisi l’Autorité de pratiques mises en œuvre sur le marché de la distribution de billets de spectacles par le syndicat national des producteurs, diffuseurs et salles de spectacles (Prodiss) ainsi que par certains producteurs de spectacles et des sociétés de billetterie.

Estimant que les faits invoqués n’étaient pas appuyés d’éléments suffisamment probants, les services de l’instruction ont d’abord conclu au rejet de la saisine. En revanche, le Collège de l’Autorité — en l’occurrence la vice-présidente chargée d’examiner seule la saisine — estimant qu’il n’était pas exclu, au regard de la jurisprudence, que les actions menées par le Prodiss, à l’instar de la proposition faite à ses adhérents d’insérer des clauses déterminées dans leurs conditions générales de vente afin de les dissuader d’avoir recours à une forme de distribution de billets de spectacles, ne puissent, sous certaines conditions, être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles, a par décision n° 10-S-01 en date du 3 décembre 2010, a renvoyé le dossier à l’instruction.

Aucun acte d’instruction n’a été diligenté à la suite de cette décision. Les seuls actes diligentés dans cette affaire — une demande de renseignement adressée par le bureau de la procédure à l’ancien conseil de la saisissante sur « la situation juridique actuelle » de la société — l’ont été deux ans plus tard et comme ces actes ne pouvaient être considérés comme des actes de procédure tendant à la recherche, la constatation ou la sanction des faits dont l’Autorité était saisie de nature à interrompre la prescription, la prescription quinquennale prévue par l’article L. 462-7 du code de commerce s’est donc écoulée et a été acquise le 3 décembre 2015. Et encore a-t-il a fallu presque deux années supplémentaires à l’Autorité pour constater l’acquisition de la prescription dans une décision en bonne et due forme…

La présente affaire n’est pas sans rappeler une autre affaire encore plus symptomatique des errements auxquels peut conduire l’application en pratique du mécanisme de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, celle de l’AFER qui a donné lieu à la décision n° 16-D-22 du 20 octobre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de contrats d’assurance vie sur internet.

Avec la multiplication des affaires dans lesquelles les services d’instruction laissent filer la prescription alors même qu’une demande de renvoi du dossier à l’instruction a été ordonné par le Collège de l’Autorité, se pose avec d’autant plus d’acuité la nécessité de revoir le mécanisme de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, du moins tel qu’il est mis en oeuvre aujourd’hui.

Ajoutons qu’au moment même où va se poser, à la faveur du débat initié à l’occasion de la proposition de directive REC +, la question de savoir s’il convient de doter l’Autorité de la concurrence de l’opportunité des poursuites, la multiplication de ce type de décision fait, pour le moins, désordre. À quoi bon en effet accorder à l’Autorité une telle prérogative puisque ses services d’instruction se la sont en quelque sorte d’ores et déjà octroyée ?

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Percevant l’entrée du groupe Altice sur les marchés de la télévision gratuite, notamment du fait de l’acquisition probable de la chaîne Numéro 23, comme un facteur d’animation des marchés face au groupe Canal +, l’Autorité de la concurrence autorise SFR Group à prendre le contrôle exclusif de Groupe News Participations d’Alain Weil (+ 26 décisions d’autorisation, dont 7 décisions simplifiées)

Ces dernières semaines l’Autorité de la concurrence a mis en ligne 27 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 7 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure au premier chef la décision n° 17-DCC-76 du 13 juin 2017 au terme de laquelle l’Autorité de la concurrence autorise SFR Group, filiale du groupe Altice à prendre le contrôle exclusif, à la faveur d’une conversion d’obligations convertibles en actions, de Groupe News Participations (GNP), jusque-là exclusivement contrôlée par Alain Weill, la cible produisant des contenus principalement diffusés sur ses chaînes de télévision (BFM TV et RMC Découverte) et ses stations radio (RMC et BFM Business).

Mise en ligne une première fois le 5 juillet 2017 à 10h30, cette décision d’abord publiée dans sa version visiblement confidentielle, a été retirée au bout de quelques minutes. Elle vient d’être mise à nouveau en ligne ce 25 juillet 2017, cette fois dans sa version dûment expurgée de ses secrets d’affaires.

Au terme de son analyse, l’Autorité a donc décidé que l'opération n'était pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés, principalement ceux de la télévision gratuite comme payante. Globalement, l’Autorité semble considérer avec une certaine bienveillance la présente opération et, au-delà, l’entrée du groupe Altice sur les marchés de la télévision gratuite, notamment du fait de l’acquisition probable de la chaîne « semi-généraliste » Numéro 23. Elle y voit principalement un facteur d’animation des marchés face au groupe Canal +, lui aussi présent sur l'ensemble de la chaîne de valeur de ce secteur.

Craignant les conséquences sur les opérateurs de télécommunication du développement, dans le secteur des médias, d’acteurs dits « over-the-top » tels que Netflix, Google et Facebook, le groupe Altice cherche à remonter la chaîne de valeur en acquérant des contenus. L’acquisition de GNP, éditeur de chaînes de télévision payantes et gratuites, s’inscrit dans cette stratégie. À cet égard, l’autorité de la concurrence a tenu le plus grand compte dans son analyse concurrentielle, et ce, au-delà de l’opération soumise à son contrôle, des évolutions envisageables, à savoir la volonté exprimée du groupe NextRadioTV d’acquérir, à court terme, le contrôle de la chaîne Numéro 23 et donc la possible adjonction d’une chaîne de télévision gratuite.

Au-delà des marchés de la télévision, principalement concernés par l'opération, celle-ci concerne également les marchés de la publicité et de l’édition de sites éditoriaux, ainsi que les marchés de la fourniture d’accès à Internet, sur lesquels seul le groupe Altice est actif, de sorte que l’opération est susceptible de produire des effets horizontaux, verticaux et congloméraux.

S’agissant d’abord des effets horizontaux sur les marchés de la télévision, il apparaît que les activités des parties se chevauchent sur les marchés amont de l’acquisition des droits de diffusion et sur les marchés intermédiaires de l’édition et de la commercialisation de chaînes payantes. Toutefois, sur les marchés amont de l’acquisition des droits de diffusion, qu’il s’agisse de droits de diffusion d’œuvres cinématographiques et de séries télévisées ou de droits de diffusion d’autres programmes de flux ou encore de droits de diffusion d’autres programmes de stock, la présente opération n’est pas susceptible de renforcer significativement la position du groupe Altice sur ces marchés, où les positions de GNP et de Numéro 23 sont très faibles.

Quant aux marchés intermédiaires de l’édition et de la commercialisation de chaînes payantes, compte tenu des positions limitées de la nouvelle entité et de l’existence de plusieurs concurrents importants sur ces marchés, l’opération n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux sur les marchés de la télévision. Les mêmes conclusions s’imposent à propos des marchés de la publicité et de l’édition de sites éditoriaux.

S’agissant à présent des effets verticaux de l’opération, celle-ci permet au groupe Altice de prendre le contrôle de plusieurs chaînes gratuites (BFM TV, RMC Découverte et Numéro23), et payantes (BFM Sport, BFM Business et BFM Business Paris). Le groupe Altice étant actif aux stades amont (marchés de l’acquisition des droits de diffusion) et aval (marchés de la distribution de services de télévision) de la chaîne de valeur de la télévision, cette opération est donc susceptible de renforcer son intégration verticale.

En l’espèce, les parts de marché de la nouvelle entité sont inférieures à 30 % sur tous les marchés concernés par la présente opération, y compris les contenus cinématographiques, à l’exception du marché de l’acquisition des droits de diffusion des championnats de football étrangers les plus attractifs. À cet égard, l’Autorité a également tenu compte de l’acquisition récente des droits de diffusion de la Ligue des Champions et de la Ligue Europa, pour les saisons 2018/2019 à 2020/2021, qui doit conférer à court terme au groupe Altice une part de marché très supérieure à 30 % sur le marché de l’acquisition des droits de diffusion des compétitions régulières de football qui se déroulent toute l’année et qui impliquent des équipes françaises (hors Ligue 1) : la part de marché de la nouvelle entité est ainsi estimée à [80-90] %, compte tenu de cette récente acquisition de droits, à compter de 2018.

Toutefois, le principal risque d’intégration verticale lié à l’acquisition de ces droits ne relève pas de la présente opération, dans la mesure où le groupe Altice commercialise déjà ses propres chaînes thématiques sportives (dont la chaîne SFR Sport 1) et que cette intégration verticale préexiste à la présente opération qui ne modifie ni la capacité, ni les incitations du groupe Altice à mettre en œuvre des stratégies d’éviction sur les marchés de la télévision payante. Seule la diffusion de ces droits sur la chaîne de télévision gratuite Numéro 23 pourrait donc constituer une intégration verticale spécifique à la présente opération. En conséquence, seuls les effets de l’opération sur les marchés de la télévision gratuite ont été analysés pour les besoins de la présente analyse concurrentielle.

En clair, existe-t-il un risque vertical sur les marchés de la télévision gratuite, lié à l’existence d’un effet de levier sur les marchés de l’acquisition des droits des événements sportifs d’importance majeure sur lesquelles Altice détient une position importante ?

Sachant que la réglementation relative à la diffusion d’événements d’importance majeure impose à l’éditeur de chaîne de télévision à accès payant de les diffuser en clair et s’il n’est pas en mesure de diffuser en clair un événement d’importance majeure de proposer la cession de ces droits aux éditeurs de services de télévision à accès libre, la prise de contrôle de Numéro 23 change quelque peu la donne. Jusqu’à présent, le groupe Altice, ne disposant pas de chaîne gratuite, devait conclure des partenariats avec des chaînes gratuites pour partager les droits des événements sportifs d’importance majeure qu’il détient, ou céder la fraction de la compétition classée comme étant d’importance majeure à des chaînes gratuites en mesure de la diffuser. La présente opération permettrait donc au groupe Altice de réserver à Numéro 23 la diffusion en clair de ces événements sportifs d’importance majeure, ce qui l’exonérerait de fait de l’obligation de proposer la cession de ces droits aux autres éditeurs de services de télévision à accès libre.

Le groupe Altice sera-t-il en mesure, en réservant la diffusion de ces événements à Numéro 23 , la seule chaîne « semi-généraliste » en clair, d’évincer les chaînes concurrentes gratuites ou, du moins de dégrader ainsi leur situation ? Sur ce point, l’Autorité estime que le groupe Altice ne sera pas en mesure d’utiliser un effet de levier à l’amont et d’en tirer un avantage concurrentiel significatif non réplicable au stade de la distribution. Elle estime à cet égard que les incitations à diffuser fréquemment des rencontres de la Ligue des Champions sur Numéro 23 sont limitées dans la mesure où le coût d’acquisition de ces droits est tel qu’il n’incite pas à une diffusion en clair. L’Autorité note à cet égard que les parts d’audience moyenne de Numéro 23 ne dépassent pas 2 %, de sorte que les recettes publicitaires seraient très insuffisantes pour amortir le coût de diffusion d’un match. Sur ce point toutefois, on s’étonnera que, dans le cadre prospectif de son analyse, l’Autorité en reste à la part d’audience actuelle de Numéro 23. Si dans l’arbitrage à l’évidence délicat entre diffusion en clair sur Numéro 23 et diffusion sur la chaîne payante SFR Sport 1, Altice fait le choix de la diffusion en clair d’un certain nombre de matches, c’est bien dans l’espoir de doper l’audience de la chaîne Numéro 23 et par conséquent de doper les recettes publicitaires. À cet égard, il aurait été intéressant de connaître les recettes publicitaires qu’est susceptible de générer la diffusion en clair de ce type d’événements…

Quoiqu’il en soit, l’Autorité estime qu’une diffusion trop fréquente étant susceptible de fragiliser l’attractivité de la chaîne SFR Sport 1, cette diffusion ne concernerait en tout état de cause que de rares matches, de sorte qu’une telle diffusion épisodique ne sauraient conduire à l’éviction des chaînes concurrentes de la télévision gratuite (pt. 105). En outre, l’Autorité estime que la Ligue Europa n’est pas un contenu premium susceptible d’emporter un effet durable sur les audiences de la chaîne qui les diffuse, tandis que la diffusion de rencontres de Premier League sur Numéro 23, bien que considérée comme un contenu premium, n’est susceptible d’emporter que des effets limités sur les marchés concernés. Dans la mesure où cette diffusion sera ponctuelle et que les chaînes concurrentes, qui disposent également de droits sportifs (footballistiques ou autres, comme des événements sportifs d’importance majeure), sont en mesure de diffuser, ponctuellement, des événements sportifs similaires, l’exploitation de ces droits par le biais d’une chaîne diffusée en clair n’est pas susceptible de produire, à court et moyen termes, d’effet de spirale d’audience (pt. 107). Par ailleurs, l’Autorité observe que le groupe Altice ne possède les droits que sur deux événements sportifs d’importance majeure — la finale de la Ligue des Champions et la finale de la Ligue Europa — et qu’il ne représente qu’une faible part de marché, ce qui ne constitue pas un effet de levier suffisant pour verrouiller les marchés de la télévision gratuite (pt. 108). Elle rappelle également que l’acquisition des droits de diffusion des événements sportifs d’importance majeure repose sur des appels d’offres, organisés par les fédérations sportives, auxquels participent de nombreux concurrents, et que leur issue n’est pas prévisible et contribue à une remise en jeu progressive des positions des acteurs de la télévision sur ce marché (pts. 109-110).

Au final, l’Autorité de la concurrence estime que l’opération n’est pas de nature à créer ou renforcer un effet de levier sur les marchés des droits de diffusion d’événements sportifs (pt. 115).

Elle parvient à la même conclusion à propos des marchés de l’acquisition de droits de diffusion d’œuvres cinématographiques et de séries télévisées, sur lesquels les parts de marché du groupe Altice sont très limitées, même à la suite de l’« output deal » conclu avec le studio NBC Universal qui doit entrer en vigueur le 1er juillet 2017 (pt. 118).

S’agissant enfin des effets congloméraux, l’Autorité analyse tour à tour trois situations dans lesquelles l’opération serait susceptible d’engendrer des effets congloméraux restrictifs de concurrence :
 

• Les effets congloméraux entre les marchés de la télévision payante et les marchés de la télévision gratuite

• Les effets congloméraux entre les marchés de la télévision et les marchés de l’accès à internet

• Les effets congloméraux entre les marchés de la publicité et les marchés de l’accès à internet

Les 7 décisions simplifiées :

— Décision n° 17-DCC-79 du 6 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés LBC France Holding, LBC Tanquipor et LBC Sogestrol par la société InfraVia Capital Partners ;

— Décision n° 17-DCC-80 du 7 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Colisée International par la société Indigo international ;

— Décision n° 17-DCC-81 du 8 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Prophi par le groupe carrefour ;

— Décision n° 17-DCC-83 du 12 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Axelliance par la société LFPI ;

— Décision n° 17-DCC-86 du 20 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du Groupe Ciprés par la société Apax Partners MidMarket SA ;

— Décision n° 17-DCC-87 du 26 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Scotts-Sierra Investments LLC par la société Exponent Private Equity LLP ;

— Décision n° 17-DCC-102 du 30 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Linefau par la société ITM Alimentaire Région Parisienne.