I.- ANTECEDENTES

Como es de conocimiento general, actualmente solo es deducible para efectos del Impuesto a la Renta (en adelante IR), la donación de alimentos bajo el supuesto general establecido en el artículo 37 literal x) de la Ley del IR (en adelante LIR) y en el artículo 21 literal s) del Reglamento de la LIR. Es decir, siempre que dicha donación sea realizada a una entidad perceptora de donaciones previamente calificada como tal por la SUNAT y se cumpla con cada uno de los requisitos establecidos por la norma.
 
Ahora bien, respecto al Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV), la donación de bienes es considerada como un retiro de bienes gravado con dicho impuesto conforme a lo establecido en el artículo 1 literal a) de la citada ley.
 
Asimismo, también resulta importante tener en consideración, que de acuerdo con lo establecido en el literal f) del artículo 37 de la LIR, con la finalidad de establecer la renta neta de tercera categoría, son deducibles las mermas y los desmedros de existencias siempre y cuando se encuentren debidamente acreditadas. Lo señalado, implicaría que si las mermas y los desmedros no se encuentran acreditados, no constituirían gastos deducibles y, a su vez, calificarían como retiro de bienes y, en consecuencia, se encontrarán gravados con el IGV.
 
De las normas anteriormente citadas, observamos que antes de la entrada en vigencia de la presente Ley, tributariamente las empresas podían: (i) donar sus bienes cumpliendo con las formalidades y requisitos establecidos en la norma, (ii) incinerar o destruir estos productos y en consecuencia deducirlos del Impuesto a la Renta y no estar afectos a IGV, considerándose mermas o desmedros.
 
En ese sentido, a continuación analizaremos los beneficios tributarios en IR e IGV establecidos por la Ley N° 30498, la cual también crea responsabilidad civil y penal al donante por temas de incumplimientos, debiendo observar que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo reglamentará la norma en un plazo de 90 días.
 

II. NUEVA SITUACIÓN

La Ley N° 30498, tiene por objeto facilitar y promover: (i) la donación de alimentos en buen estado que hubieran perdido valor comercial y se encuentren aptos para el consumo humano, lo cual será obligatorio a partir del tercer año de vigencia de la ley quedando prohibida su destrucción, para lo cual el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), dictará las disposiciones para el cumplimiento de esta obligación; y, (ii) las donaciones y los servicios gratuitos para atender a la población afectada de las localidades declaradas en estado de emergencia por desastres producidos, por fenómenos naturales dentro del período en el que han sido declarados como tales.
 
De esta manera, con la Ley N° 30498, se ha establecido principalmente lo siguiente en materia tributaria:

•  Se ha incorporado el literal x.1) al artículo 37 de la LIR, por lo que será gasto deducible para efectos del IR, los gastos por concepto de donaciones de alimentos en buen estado que hubieran perdido valor comercial y se encuentren aptos para el consumo humano, que se realicen a las entidades perceptoras de donaciones, así como los gastos necesarios que se encuentren vinculados con dichas donaciones. Cabe precisar que, la deducción no podrá exceder del 10% de la renta neta de tercera categoría. En el caso de contribuyentes que tengan pérdidas en un ejercicio, la deducción no podrá exceder del 3% de la venta neta de dicho ejercicio. Estas donaciones no son consideradas transacciones sujetas a las reglas de valor de mercado a que se refiere el artículo 32 de la presente ley.
   
• Se ha modificado el primer párrafo del literal k) del artículo 2 de la Ley del IGV, el cual señala que se encontrarán inafectos al IGV, la importación o transferencia de bienes que se efectúe a título gratuito, a favor de entidades y dependencias del Sector Público, excepto empresas; así como a favor de las entidades e instituciones extranjeras de cooperación técnica internacional (ENIEX), organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGD-PERU) nacionales e instituciones privadas sin fines de lucro receptoras de donaciones de carácter asistencial o educacional (IPREDAS), inscritas en el registro correspondiente que tiene a su cargo la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) del Ministerio de Relaciones Exteriores, agregándose que además estas entidades deberán encontrarse previamente calificadas por la SUNAT como entidades perceptoras de donaciones.
   
• Se ha modificado el literal e) del artículo 147 del Decreto Legislativo N° 1053 (Ley General de Aduanas) respecto a las inafectaciones de derechos arancelarios, señalándose que tendrán este beneficio, las donaciones efectuadas a favor de las entidades citadas en el párrafo anterior, y precisándose –al igual que en el punto anterior –que estas entidades deben contar con la calificación otorgada por la SUNAT como entidades perceptoras de donaciones.
   
• Se perderán los beneficios tributarios en caso se acredite que, al momento de la recepción de la donación de alimentos, estos no estuvieron aptos para su consumo o uso. Para estos fines, el donatario deberá comunicar a la SUNAT estos hechos en la forma y plazos que se establezcan. Lo anterior, independientemente de la aplicación de la responsabilidad civil, administrativa y penal que corresponda.

• Los gastos incurridos para llevar a cabo la prestación de los referidos servicios serán deducibles para efectos de la determinación del IR hasta el límite del 10% señalado en el literal x) del artículo 37 y el literal b) del artículo 49 de la LIR. Ello implica, que si por ejemplo una empresa genera una renta en el año de S/. 20 millones, significaría permitir una donación de alimentos por S/ 2 millones al año – 10% de su IR -.
   
• En ese sentido, con la actual Ley, las empresas solo pueden deducir por donación de alimentos hasta el 10% de su IR, mientras que anteriormente si las empresas destruían o incineraban los alimentos (merma o desmedro), la deducción no tenía límites, lo cual obviamente estaría generando un impacto económico negativo en las empresas. Más aun, ya no se les estaría permitido aplicar las disposiciones sobre merma o desmedro debido a que la Ley en comentario ha sido expresa al señalar que a partir del tercer año de entrada en vigencia la norma es obligatoria quedando prohibida la destrucción de los bienes. 
   
• La ley en comentario no contiene un beneficio en materia de IGV de manera clara pues el único cambio es que la SUNAT será la entidad encargada de calificar que entidades son perceptoras de donaciones además de las ya reconocidas por la norma, anteriormente esta aprobación se daba por Resolución Ministerial del sector correspondiente.

 
Por lo expuesto, existen deficiencias en la Ley que lejos de incentivar la donación de alimentos – bajo la premisa de su obligatoriedad con sanción administrativa de no cumplirse – estarían generando perjuicios económicos para las empresas, incluso podría tratarse de una vulneración al derecho de empresa.
 
La Ley N° 30498 entró en vigencia a partir del 09.08.2016, salvo lo dispuesto respecto al IR, lo cual entrará en vigencia a partir del 01.01.2017.