JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme le rejet de la demande de suspension de l'accord de mutualisation d'une partie des réseaux mobiles de Bouygues Télécom et SFR et de l'accord d'itinérance 4G fournie à SFR par BT et préserve la confidentialité des pièces du dossier du regard de la saisissante

Le 4 octobre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt à la faveur duquel elle rejette le pourvoi formé par la société Orange contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 5 février 2015, qui avait confirmé en tous points la décision n° 14-D-10 du 25 septembre 2014. Aux termes de cette décision, l'Autorité de la concurrence avait rejeté la demande de mesures conservatoires présentée par Orange, sollicitant la suspension, à titre conservatoire, de la mise en œuvre de l’accord de partage de réseau d’accès mobile conclu le 31 janvier 2014 par les sociétés SFR et Bouygues Télécom et surtout la suspension de l’accord de mutualisation d’une itinérance 4G temporaire fournie par Bouygues Télécom à SFR. On se souvient que l'Autorité avait estimé qu'il n'y avait d'atteinte grave et immédiate ni à l’économie générale, ni au secteur, ni aux consommateurs, ni à la saisissante.

Aux termes du présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation estime que la Cour d'appel de Paris a motivé à suffisance l'absence d'atteinte grave et immédiate à l’économie générale, au secteur, aux consommateurs ou à la saisissante en retenant le caractère réversible de la prestation de partage de réseau d’accès et de la prestation d'itinérance 4G, qui pourront être interrompues, à tout moment, sans créer de difficultés insurmontables au détriment de l’opérateur qui en bénéficie, mais aussi en constatant qu’il n’est pas démontré qu’une meilleure couverture de la société SFR sur une partie de la zone moyennement dense se traduirait automatiquement par des mouvements immédiats et importants de clientèle sur le marché de détail.

L'autre point intéressant du présent arrêt concerne la possibilité, ou plutôt l'impossibilité, pour le saisissant d'obtenir la levée de la confidentialité de certaines pièces du dossier en application de l’article R. 463-15, alinéa 2 du code de commerce. En l'espèce, la société Orange, qui était à l'origine de la saisine, avait demandé le déclassement d’un certain nombre d’éléments du dossier ayant fait l’objet d’un classement au titre du secret des affaires, à savoir l'intégralité de l'accord litigieux, ainsi qu’une partie substantielle des observations et des réponses de SFR et de Bouygues Télécom au questionnaire d'instruction, qui apparaissaient selon Orange nécessaires « à l'instruction et à l'examen des faits et atteintes dénoncés, à l'exercice du débat contradictoire et des droits de la requérante, et aux prérogatives mêmes du Collège dans la présente procédure ». Il lui avait été répondu, tant pas l'Autorité que par la Cour d'appel de Paris, qu'en tant que simple saisissante, elle ne pouvait demander la levée de la confidentialité de certaines pièces en application de l’article R. 463-15, alinéa 2, du code de commerce. À cet égard, il lui avait été rappelé qu'aux termes du premier alinéa de l’article R. 463-15 du code de commerce, le rapporteur peut demander le déclassement de pièces confidentielles lorsqu’il considère qu’elles sont « nécessaires à l’exercice des droits de la défense d’une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l’Autorité ». Cette possibilité de déclassement de pièces confidentielles ouverte aux services d’instruction ne doit pas être confondue avec celle prévue au deuxième alinéa du même article qui n’est ouverte qu’aux parties mises en cause pour assurer leur défense.

Sur quoi, la Cour de cassation confirme que Orange, demanderesse de mesures conservatoires, qui n’était pas une partie mise en cause, n’était pas recevable à demander au rapporteur la levée de la confidentialité de certaines pièces du dossier d'instruction : « le principe de la contradiction n'implique pas que la partie saisissante, qui n'a pas de droits de la défense à préserver dans le cadre de la procédure ouverte par l'Autorité sur sa saisine, laquelle en outre n'a pas pour objet la défense de ses intérêts privés, puisse obtenir la communication de documents couverts par le secret des affaires concernant la personne qu'elle a mise en cause, ni qu'elle puisse contester la décision de protection de secret des affaires prise à ce titre ; que s’étant justement référée à la qualité de partie saisissante de la société Orange, demanderesse de mesures conservatoires, qui n’était pas une partie mise en cause, c'est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la société Orange n’était pas recevable à demander au rapporteur la levée de la confidentialité de certaines pièces en application de l’article R. 463-15, alinéa 2, du code de commerce ».

La Cour de cassation confirme en outre, dans le même esprit, la validité de la pratique suivie en séance devant le collège de l'Autorité l'ayant conduit à faire sortir Orange de la salle pour examiner des pièces et évoquer des donnés protégées par le secret des affaires : le principe de la contradiction n’impose pas davantage, à ce stade de la procédure, que la partie saisissante puisse assister aux débats au cours desquels des informations protégées seront évoquées.

JURISPRUDENCE : Quoique les infractions constatées s'avèrent essentiellement formelles, la Cour d'appel de Paris confirme la sanction particulièrement sévère infligée au GIE « Les Indépendants » pour non-respect des engagements souscrits

Le 6 octobre 2016, la Cour d'appel de Paris a rendu son arrêt dans l'affaire du non-respect des engagements souscrits par le GIE « Les Indépendants ». Quoiqu'elle y juge que deux des neuf manquements relevés par l'Autorité n'étaient pas établis, la Cour de Paris rejette dans son intégralité le recours du Gie contre la décision de l'Autorité n° 15-D-02 du 26 février 2015. Plus encore, elle maintient la sanction de 300 000 € infligée pour le non-respect de plusieurs des engagements rendus obligatoires par la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-29 du 6 octobre 2006, laquelle sanction représentait pas moins de 4,3 % du chiffre d'affaires du groupement !

À cet égard, le GIE soutenait que la sanction pécuniaire prononcée contre lui était disproportionnée. Il est vrai que l'Autorité de la concurrence a eu la main proportionnellement infiniment moins lourde dans des affaires de non-respect des engagements en matière de concentration dans lesquelles la violation des engagements souscrits étaient pourtant autrement plus grave. Deux poids, deux mesures ! Et la Cour d'appel n'y voit rien à redire... De fait, à la lecture du présent arrêt, on a l'impression que, à l'exception de la violation — elle, manifeste — de l'engagement de loyauté, le non-respect des six autres engagements retenu par la Cour s'avère essentiellement formel.

Il en va ainsi de la prétendue violation de l'engagement concernant la conservation des équilibres régionaux du produit national, qui vise à limiter les risques de déséquilibre géographique de l'audience, bref qu'une région ne se trouve exagérément représentée par rapport aux autres. À cet égard, la Cour d'appel se montre, de notre point de vue, excessivement formelle dans son appréciation du manquement. Elle constate bien qu'un critère chiffré permettant de vérifier que les équilibres régionaux étaient conservés a été introduit, comme s'y était engagé le GIE, mais elle retient que ce critère figure désormais dans la notice d'information et non dans le règlement intérieur, comme il s'y était engagé. Mais cette méconnaissance de la lettre de l'engagement souscrit permet-elle de conclure pour autant au non-respect de l'engagement ? L'adoption du critère chiffré, figurant certes dans la notice d'information plutôt que dans le règlement intérieur, n'a-t-il pas permis aux radios candidates de voir leur demande traitée de manière transparente et objective ? Il est vrai que les radios déjà adhérentes n'en ont pas eu connaissance. Toutefois, le nouveau critère ne conditionne pas leur maintien. De sorte que, comme le reconnaît elle-même la Cour seule la lettre de l'engagement a été méconnue. 300 000 € d'amende, représentant 4,3 % du chiffre d'affaires du groupement, n'est-ce pas un peu cher payé pour des manquements essentiellement formels ?! Sur point encore, la Cour écarte l'argument du GIE indiquant que l'application du critère chiffrée a permis l'entrée de cinq radios franciliennes, au motif que le constat que des radios candidates ont pu satisfaire au critère fixé par le conseil d'administration ne permet pas, à lui seul, de conclure que ce critère a en réalité été assoupli dans un sens facilitant l'accès au marché de la publicité radiophonique nationale, puisqu'il resterait, pour parvenir à cette conclusion, à déterminer le nombre de radios qui seraient entrées dans le groupement si le critère n'avait pas été modifié. On avouera ne pas très bien comprendre l'argument. De fait, en adoptant son nouveau critère chiffré, basé sur une mesure connue et pratiquée dans la profession, à savoir quart d'heure moyen (QHM) pour la période (septembre N - 1/juin N), le GIE a non seulement rendu plus lisible pour les radios le critère, mais également l'a objectivement assoupli en remontant le plafond de 5 à 9 points dans le rapport entre la population de cette région et la population de la France métropolitaine, de sorte qu'une région donnée — en pratique la région Île-de-France — peut désormais être sur-représentée par rapport aux autres régions, non plus à hauteur de 5 point, mais à hauteur de 9 points, ce qui mathématiquement constitue un assouplissement peu contestable permettant l'entrée de davantage de radios locale. Dès lors l'objection de la Cour d'appel laisse pour le moins dubitative.

S'agissant de la demande de réformation de la décision de l'Autorité, le GIE faisait valoir en substance que le non-respect d'engagements qui répondent à des préoccupations de concurrence — par nature moins « graves » que les pratiques dont l’atteinte portée à l’ordre public économique impose le prononcé de sanctions pécuniaires — serait plus lourdement sanctionné que ces dernières pratiques qui pourtant, en raison de leur gravité intrinsèque, ne sont pas éligibles à la procédure d’engagements. On avouera que l'argument du GIE ne nous convainc pas complètement. Certes, le constat ainsi dressé s'avère globalement peu contestable, même s'il est toujours difficile de procéder à ce type de comparaison. Pour autant, et quand bien même ce constat serait avéré, y a-t-il forcément violation du principe de proportionnalité parce que le non-respect d'une décision d'engagement serait autant voire plus sanctionnée que des pratiques anticoncurrentielles elles-mêmes ? Nous ne le pensons pas. De façon générale, il paraît essentiel, pour une bonne application de la loi, si l'on veut que la procédure d'engagements ait un sens, que le non-respect manifeste d'engagements souscrits — en principe volontairement, quoique... — afin de répondre à des préoccupations de concurrence, soit effectivement sanctionné, de sorte qu'il n'y ait pas d'incitation à faire des engagements souscrits une application souple ou à la carte. Il nous semble que l'impératif de dissuasion de la sanction doit être la même, qu'il s'agissent de mettre fin à une pratique anticoncurrentielle ou qu'il s'agisse de sanctionner le non-respect d'engagements souscrits visant précisément à mettre fin à des pratiques qui soulèvent des préoccupations de concurrence. La contrepartie de cette sévérité doit évidemment être la clarté du libellé des engagements rendus obligatoires. Le message adressé aux entreprises est claire : ne proposez pas des engagements que vous ne serez pas en mesure ou que vous ne voulez pas mettre en œuvre. Si tel est le cas, il vaut mieux refuser d'entrer dans la voie de la procédure d'engagements et essayer de défendre vos intérêts au contentieux. Même si la perspective d'une absence de toute sanction et d'une absence de qualification des pratiques comme entente ou abus de position dominante est à bien des égards alléchante, elle n'est pas forcément le bon calcul... La présente affaire tend à le démontrer. Autre leçon à tirer de cette affaire pour les entreprises, la souscription d'engagements rendus obligatoires sans limite de temps comme c'est le cas, semble-t-il, en l'espèce, cela suppose un suivi permanent, et sans doute la nécessité de maintenir un dialogue avec l'Autorité en cas d'évolution de la situation économique ou du contexte concurrentielle, de sorte d'être certain que les évolutions rendues nécessaires sont toujours conformes à l'esprit des engagements initialement souscrits.

Enfin, un débat s'est élevé à propos des critères devant présidés à la détermination de la sanction pécuniaire en cas de non-respect d'engagements. Le GIE estimait à cet égard que l'Autorité aurait dû tenir compte du fait qu'il n'est résulté des pratiques en cause aucun dommage à l'économie puisque l'objectif poursuivi — favoriser l'accès des radios locales au marché de la publicité radiophonique nationale — a été atteint, comme en atteste le fait que le nombre de radios adhérentes a cru de 2006 à 2016, que le rejet des candidatures s'est fondé sur des raisons objectives, transparentes et non discriminatoires, et que de 2006 à 2009, seules 9 radios sont sorties du GI définis par l'article L. 464-2 I alinéa 3, le groupement ne peut reprocher à l'Autorité de ne pas avoir procédé à une analyse du dommage à l'économie. À cela la Cour d'appel répond que, faute pour l'article L. 464-3 du code de commerce de renvoyer aux critères de détermination de la sanction pécuniaire définis par l'article L. 464-2 I alinéa 3, le groupement ne peut reprocher à l'Autorité de ne pas avoir procédé à une analyse du dommage à l'économie résultant des pratiques en cause. Si l'on entend bien la Cour, l'Autorité pourrait prononcer en pareil cas une sanction comme s'il s'agissait d'une simple infraction de procédure, du type bris de scellés, c'est-à-dire sans chercher à la proportionner à l'impact qu'elle a pu avoir sur la concurrence. L'assertion semble pour le moins étrange s'agissant du non-respect d'engagements, infraction qui n'est pas de même nature qu'une simple infraction de procédure. Mais la Cour d'appel d'ajouter, ce qui peut sembler pour le moins contradictoire avec l'assertion précédente, que dans sa décision, l'Autorité s'est conformée aux principes d'individualisation et de proportionnalité de la sanction, en prenant en considération la nature et l'importance des pratiques en cause, leur contexte et leurs conséquences sur la situation concurrentielle au regard de laquelle les engagement ont été pris.

INFOS : À la lumière de pièces légalement acquises et jugées recevables, quoique produites par la saisissante, l'autorité décide de poursuivre l'instruction au fond de diverses pratiques mises en œuvre par les quatre émetteurs historiques de titres-restaurant et susceptibles de verrouiller le marché

Le 6 octobre 2016, l'Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 16-D-21 du 6 octobre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des titres-restaurant.

Au cas d'espèce, la société Octoplus, nouvel acteur des titres-restaurant dématérialisés sur support mobile, commercialisés sous la marque « Resto Flash », a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des titres-restaurant par les quatre émetteurs historiques : Edenred, Natixis Intertitres, Le Chèque Déjeuner et Sodexo Pass France, ainsi que par leurs entreprises communes, la Centrale de Règlement des Titres (ci-après la « CRT ») et Conecs.

En substance, Octoplus reproche d'abord aux quatre émetteurs historiques de chercher, dans un contexte d'ouverture à la concurrence marqué par l'arrivée de nouveaux opérateurs dont la saisissante, à capter la clientèle des entreprises qui ont choisi de mettre à la disposition de leurs salariés des titres-restaurant, en transférant progressivement la totalité des frais facturés aux entreprises clientes sur les restaurateurs, solution que les nouveaux entrants ne seraient pas en mesure de répliquer.

Elle leur reproche également, cette fois afin de capter la clientèle le l'autre face du marché, à savoir la clientèle des restaurateurs, d'avoir mis en place des structures communes visant notamment à promouvoir leurs titres dématérialisés et mutualiser les coûts sur la face acceptation du marché. En outre, elle leur reproche d'avoir mis en œuvre une pratique de vente liée entre l’acceptation des titres-restaurant papier et des titres électroniques. Sur ce point, les pièces du dossier tendent à démontrer que les quatre émetteurs historiques ont prévu en commun que les commissions liées à l'utilisation de leurs cartes « 4 coins » de 1ère génération peuvent être compensées sur les flux de remboursement liés aux flux papier.

Enfin, la saisissante allègue la mise en oeuvre de pratiques de dénigrement.

Si l'Autorité de la concurrence ne fait pas droit à la demande de mesures conservatoires tendant à faire cesser les pratiques dénoncées, qui accompagne la saisine au fond, dans la mesure où aucun fait dénoncé par Octoplus n’est susceptible en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique anticoncurrentielle, c'est-à-dire n'apparaissent susceptibles de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du code de commerce, elle décide en revanche de poursuivre l’instruction sur l'ensemble des pratiques dénoncées par Octoplus.

Il s'agira en particulier de rechercher si les accords de coopération horizontale qui permettent aux émetteurs historiques de gérer, par le biais de la CRT et de Conecs, des structures communes visant notamment à promouvoir leurs titres dématérialisés et mutualiser les coûts sur la face acceptation du marché n'entrainent une forclusion du marché et si cette structure commune ne constitue pas un passage obligé pour accéder au marché. Il s'agira également de déterminer la nature des liens pouvant exister entre la commercialisation des titres papier et celle des titres dématérialisés émis par les quatre opérateurs historiques.

Il faut dire que l'Autorité semble avoir été bien aidée par la production « providentielle » d'une série de pièces qui paraissent tout à fait utiles à la démonstration de la saisissante. On aborde l'autre volet intéressant de la présente affaire : la production de nouvelles pièces par la saisissante. Après avoir sollicité en vain des entreprises mises en cause la communication de différentes pièces, la saisissante a décidé de les produire elle-même. Les mises en cause ont alors hurlé au caractère frauduleux et déloyal de l'acquisition de ces pièces, demandant leur retrait du dossier d'instruction. Observant toutefois que les pièces litigieuses ont été remises volontairement à Octoplus par d’anciens salariés d'un des quatre émetteurs historiques et de la CRT, l'Autorité estime que rien n’apparaît s’opposer à la production desdits documents par la partie saisissante. En effet, ils n'ont fait l'objet d'aucun jugement de condamnation pénale définitif. Par ailleurs, les documents litigieux ne contiennent, à première vue, aucun propos ou déclarations recueillis de façon déloyale à l’insu de leur auteur. En outre, ils ne constituent pas le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation...

Mettre en œuvre un programme de compliance

Paris —  octobre 2016-avril 2017

Bonjour,

L’AFJE organise un cycle de formation sur le thème : « Mettre en œuvre un programme de compliance ».

Placée sous la direction scientifique de Jean-Yves Trochon, Vice-Président de l'AFJE et de la Commission concurrence d'ICC France, Ancien Senior Vice-Président-Compliance Officer, Lafarge, et de Maria Lancri, Avocat à la Cour, GGV, ancienne Adjoint au Directeur juridique et Compliance Manager de Hachette Livre, ce cycle de formation de 14 heures poursuit plusieurs objectifs :

   — Anticiper les nouvelles obligations résultant de la législation récente, dont le projet de loi Sapin II et la proposition de loi sur le devoir de vigilance ;
   — Appréhender les nouveaux rôles de la direction juridique ;
   — Bâtir votre programme de conformité en accord avec la stratégie de votre entreprise ;
   — Accompagner la structuration de l’entreprise pour répondre aux obligations de compliance ;
   — Animer et faire vivre un programme de compliance sur le long terme ;
   —  Gérer les situations de non-compliance.

La formation se décline de quatre modules :

   — Module 1- Jeudi 13 octobre 2016
   — Module 2- Jeudi 8 décembre 2016
   — Module 3- Jeudi 23 février 2017
   — Module 4 – Mardi 25 avril 2017

Vous trouverez le programme et la fiche d’inscription ICI.

Bien cordialement,

Maria Lancri
Avocat à la Cour