JURISPRUDENCE UE : Estimant que les preuves retenues par la Commission étaient suffisantes pour démontrer la participation d’Allia et de Produits Céramiques de Touraine à l’entente sur les prix des articles de céramique, le Tribunal de l'Union maintient l’amende de 57 millions d’euros infligée à Sanitec Europe et à ses filiales

Le 3 juillet 2018, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans les affaires jointes T-379/10 RENV et T-381/10 RENV (Keramag Keramische Werke GmbH et Sanitec Europe Oy contre la Commission européenne).

Il s’agit d’un arrêt rendu sur renvoi après cassation partielle prononcé le 26 janvier 2017 par la Cour de justice de l'Union à propos d’un des volets du cartel des installations sanitaires pour salles de bains.

On se souvient que, aux termes d'une décision rendue le 23 juin 2010, la Commission avait infligé des amendes d’un montant total de plus de 622 millions d’euros à 17 fabricants d’installations sanitaires pour salles de bains en raison de leur participation à une infraction unique et continue dans le secteur des installations sanitaires pour salles de bains. L'infraction avait consisté à coordonner des hausses de prix annuelles, à coordonner des hausses de prix en liaison avec des événements spécifiques (tels que la hausse du prix des matières premières, l'instauration de péages routiers, l'intro­duction de l'euro), à fixer des prix minimaux et le montant des remises et à échanger des informations commerciales sensibles. La coordination des prix a eu lieu entre les entreprises principalement dans le cadre de réunions qui se sont tenues dans treize associations commerciales natio­nales, ainsi que, entre certaines entreprises, d'une manière bilatérale, au cours de la période 1992-2004 et a porté sur les ventes réalisées par les fabricants auprès des grossistes. L'entente s'étendait à six États membres : l'Allemagne, l'Autriche, l'Italie, la Belgique, la France et les Pays-Bas.

Saisi de recours par les entreprises sanctionnées par la Commission, le Tribunal de l'Union européenne avait rendu le 16 septembre 2013 13 arrêts, dans ces 17 affaires. Au terme de l'examen de ces 17 affaires, le Tribunal avait réduit les amendes infligées par la Commission dans cinq affaires et avait maintenu les amendes dans les 12 autres affaires, même lorsqu'il avait prononcé, dans cinq de ces affaires, une annulation partielle.

Une grande partie des entreprises avaient alors formé des pourvois devant la Cour de justice à l’encontre de ces arrêts. La Commission, quant à elle, n'avait introduit qu'un seul pourvoi dans l'affaire C-613/13 (Commission/Keramag Keramische Werke GmbH, Koralle Sanitärprodukte GmbH, Koninklijke Sphinx BV, Allia SAS, Produits Céramiques de Touraine SA, Pozzi Ginori SpA et Sanitec Europe).

Par arrêt du 26 janvier 2017, la Cour de justice de l'Union a donc accueilli le pourvoi de la Commission. Aux termes de son pourvoi, la Commission reprochait au Tribunal d'avoir violé son obligation de motivation et d'avoir commis plusieurs erreurs de droit en examinant les éléments de preuve relatifs à l’infraction en cause, s’agissant de la question de la participation d’Allia et de Produits Céramiques de Touraine à l’entente sur les prix des articles de céramique.

En premier lieu, la Commission faisait valoir que le Tribunal, après avoir constaté, de façon erronée que la déclaration de clémence d’Ideal Standard devait être corroborée par un autre élément de preuve, s’était, à tort, abstenu d’examiner la valeur probante d'une autre déclaration de clémence, celle de Roca, en renvoyant non pas au considérant de la décision de la Commission concernant cette déclaration de clémence, mais au passage de la décision litigieuse résumant la réponse de Roca à la communication des griefs du 26 mars 2007. Le Tribunal en avait déduit que la Commission ne pouvait pas se fonder, en l’absence d’éléments de preuve les corroborant, sur les déclarations de clémence de Roca pour démontrer qu’une coordination des prix minimaux avait été mise en place lors de la réunion de l’AFICS du 25 février 2004.

Sur quoi la Cour, relevant que le Tribunal ne pouvait pas dénier toute valeur probante aux déclarations de Roca faites au titre de sa demande de clémence en se fondant exclusivement sur le considérant qui résume une autre pièce, sans examiner le considérant de la décision litigieuse qui se rapporte à ces déclarations de clémence, ni même le contenu de celles-ci, était parvenu à la conclusion que le Tribunal avait violé l’obligation de motivation ainsi que les règles applicables en matière d’administration de la preuve (pts. 41-42). Par ailleurs, la Cour avait saisit l'occasion pour préciser le concept de corroboration, lequel signifie qu’un élément de preuve peut être renforcé par un autre élément. Sur ce point, la Cour avait précisé qu'il n’existe pas de règle dans l’ordre juridique de l’Union empêchant que l’élément de preuve corroboratif soit de même nature que l’élément corroboré, à savoir empêchant qu’une déclaration au titre d’une demande de clémence en corrobore une autre (pt. 44). Dès lors, en considérant que la Commission était tenue d’apporter des preuves additionnelles en raison du fait qu’une déclaration au titre de la clémence ne peut en corroborer une autre, le Tribunal avait commis une erreur de droit (pt. 45).

En deuxième lieu, la Commission soutenait que le Tribunal avait commis une erreur de droit en exigeant que le tableau relatif à la réunion de l’Association française des industries de céramique sanitaire (AFICS) du 25 février 2004 démontre, par lui-même, l’existence de l’infraction en cause, sans que les autres preuves et les explications complémentaires, comme notamment celles contenues dans la demande de clémence d’Ideal Standard, ne soient prises en compte.

Rappelant que le Tribunal avait considéré que, dès lors que le tableau fourni par Ideal Standard en annexe à sa demande au titre de la clémence n’était pas daté, qu’il ne contenait aucune indication le liant à la réunion de l’AFICS du 25 février 2004 et qu’il ne mentionnait pas les noms de concurrents ou des prix minimaux et maximaux que ces concurrents devraient appliquer, il ne pouvait pas corroborer la fixation des prix dans le cadre de cette réunion, la Cour de justice de l'Union avait constaté que, ce faisant, le Tribunal avait soumis ce tableau à des exigences telles que, si elles étaient remplies, ce tableau aurait, à lui seul, constitué un élément de preuve suffisant pour démontrer la fixation des prix (pt. 54). Or, avait alors rappelé la Cour, ledit tableau n’a été invoqué par la Commission que comme un élément de preuve venant corroborer un autre élément de preuve. Dès lors, en exigeant qu’un tel élément de preuve contienne tous les éléments suffisants pour démontrer la fixation des prix lors de la réunion de l’AFICS du 25 février 2004, le Tribunal avait omis d’examiner si les éléments de preuve, examinés de façon globale, pouvaient se renforcer mutuellement et avait méconnu la jurisprudence (pt. 55).

En troisième lieu, la Commission soutenait que le Tribunal avait violé son obligation de motivation, dans la mesure où il n’avait pas examiné certains des éléments de preuve invoqués dans la décision litigieuse, corroborant les déclarations d’Ideal Standard et de Roca. Sur ce point, la Cour de justice de l'Union avait une nouvelle fois donné raison à la Commission : c’est à tort que le Tribunal, qui a estimé qu’aucun élément de preuve ne corroborait les déclarations d’Ideal Standard et de Roca, de telle sorte que celles-ci ne constituaient pas une preuve suffisante de la nature anticoncurrentielle desdites discussions, n’avait pas examiné si les tableaux mentionnés dans la décision litigieuse et figurant au dossier permettaient, comme le soutenait expressément la Commission, de corroborer lesdites déclarations (pt. 64).

Sur quoi, la Cour avait décidé de renvoyer l’affaire devant le Tribunal en ce qui concerne la partie annulée de l’arrêt concerné.

Par arrêt de ce jour, le Tribunal réexamine, conformément à l’arrêt de la Cour du 26 janvier 2017, la force probante des éléments de preuve relatifs à la participation d’Allia et de Produits Céramiques de Touraine à l’entente sur les prix des articles de céramique en France.

Au terme de ce réexamen, le Tribunal parvient à une conclusion opposée à celle à laquelle il était parvenu à l’issue de l’analyse menée dans son arrêt du 16 septembre 2013. Il considère désormais que, pris dans leur ensemble, les éléments de preuve soumis à son appréciation démontrent l’existence d’une participation d’Allia et de Produits Céramiques de Touraine à l’entente reprochée (pt. 64).

Le Tribunal reconnaît donc que c’est à juste titre que la Commission a infligé à Allia et à Produits Céramiques de Touraine des amendes de 7,11 millions d’euros. Au final, le Tribunal maintient l’amende de 57,69 millions d’euros infligée au groupe Sanitec.

Pour ce faire, le Tribunal envisage successivement i) l'interaction entre la déclaration de clémence et les tableaux fournis par Ideal Standard, ii) la qualité de corroboration des déclarations de clémence de Roca, iii) le caractère probant des statistiques de l’Association Française des Industries de Céramique Sanitaire (AFICS) et iv) l’évaluation globale des preuves.

S’agissant en premier lieu de l’interaction entre la déclaration de clémence et les tableaux fournis par Ideal Standard, le Tribunal observe que le tableau en question n’est pas daté, qu’il ne fait pas référence à la réunion du 25 février 2004 ou à une discussion anticoncurrentielle (pt. 41) et que seules les informations fournies par la déclaration de clémence d’Ideal Standard placent ledit tableau dans le contexte de l’infraction (pt. 42), de sorte que la force probatoire de ce tableau ne va pas au-delà de la déclaration de clémence d’Ideal Standard et doit donc être regardé comme étant une part de cette dernière et non comme un élément de preuve venant la corroborer.

S’agissant en deuxième lieu de la qualité de corroboration de la déclaration de clémence de Roca, le Tribunal, rappelant que la déclaration de clémence d’Ideal Standard doit être confirmée par une autre preuve (pt. 47), mais qu’elle peut être corroborée par toute preuve indiquant ou donnant de la crédibilité à l’existence d’une coordination des prix (pt. 49), note que la déclaration de clémence de Roca vise à établir la collusion, que l’exactitude des informations qu’elle contient n’est pas contestée (pt. 50) et que, même si elle ne contient aucune référence à la réunion du 25 février 2004, elle décrit un mécanisme de collusion identique à celui exposé dans la déclaration de clémence d’Ideal Standard (pt. 51). Dès lors, estime le Tribunal, la déclaration de clémence de Roca, quoique moins précise que celle d’Ideal Standard, la confirme sur plusieurs points, de sorte qu’elle peut servir de preuve corroborant la déclaration de clémence d’Ideal Standard (pt. 52).

S’agissant en troisième lieu du caractère probant des statistiques de l’Association Française des Industries de Céramique Sanitaire (AFICS), le Tribunal observe que les données qu’elles contiennent montrent l’existence d’échanges réguliers d’informations commerciales sensibles, ce qui va au-delà d’un comportement concurrentiel normal (pt. 57). Dès lors, même si elles ne prouvent pas la tenue de la réunion du 25 février 2004, elles montrent que des prix de coordination ont été mis en place en 2004 et qu’elles doivent donc être regardées comme une preuve corroborant la déclaration de clémence d’Ideal Standard (pt. 58).

S’agissant enfin de l’évaluation globale des preuves, le Tribunal recherche si la preuve a été faite par la Commission que les fabricants ont coordonné leur prix entre le 15 février et le 9 novembre 2004. À cet égard, le Tribunal estime que la déclaration de clémence d’Ideal Standard sur l’existence de la réunion du 25 février 2004 a été corroborée par déclaration de clémence de Roca, que le tableau de l’Afics montre que cette coordination des prix a pris place au moins en 2004 et, ce faisant, corrobore aussi la déclaration de clémence d’Ideal Standard, étant précisé que ce tableau est daté et signé par l’Afics et donc comporte une forte valeur probatoire (pt. 63). Dès lors, ces différentes preuves, prises dans leur ensemble, viennent confirmer les conclusions de la Commission (pt. 64).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE : Aux termes d’un arrêt rectificatif, la Cour d'appel de Paris corrige et augmente l’amende infligée à Umicore dans l’affaire « du zinc » de 5 665 900 euros

Par arrêt daté du 5 juillet 2018, la Cour d’appel de Paris a procédé à la rectification d’une erreur matérielle non dénuée de conséquences puisqu’aussi bien cette rectification conduit à augmenter le montant de l’amende infligée par la Cour de Paris de 5 665 900 € !

On se souvient qu’à la faveur d'un arrêt rendu le 17 mai 2018 la Cour d'appel de Paris est venue confirmer pour l'essentiel la décision n° 16-D-14 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment, la Cour d’appel de Paris avait, en dépit d’une confirmation de la décision de l’Autorité sur l’essentiel, procédé à une réduction non négligeable de l’amende de 69 243 000 euros prononcée par cette dernière à l’encontre d’Umicore France et de sa mère, la société belge Umicore SA/NV, pour avoir abusé de leur position dominante au cours de la période 1999-2007 sur le marché français des produits de couverture en zinc ainsi que sur celui des produits d’évacuation des eaux pluviales (EEP) en zinc. De fait, l’amende infligée solidairement à la société Umicore France et à la société Umicore SA/NV, à l’issue du présent arrêt n’était plus que de 56 653 000 euros, soit près de 13 millions de moins…

Relevant une erreur commise par l’Autorité de la concurrence dans la prise en compte de la durée des pratiques, la Cour d’appel de Paris avait décidé de réformer la décision attaquée sur ce point et de prendre en considération un coefficient multiplicateur de 4,5 au lieu de 5 pour le calcul de l’amende. Toutefois, le montant auquel était alors parvenue la Cour d’appel — 56 653 000 euros — ne correspondait pas à cette seule cause de réformation. En fait, la Cour d’appel de Paris avait omis de prendre en compte une étape du raisonnement de l’Autorité, à savoir l’individualisation de la sanction en prenant en considération la circonstance aggravante de l’appartenance de l’auteur de l’infraction à un groupe d’envergure, en l’occurrence le groupe Umicore. Or, l’Autorité a considéré à cet égard que Umicore disposait d’une taille, d’une puissance économique et de ressources globales importantes et qu’il convenait, pour proportionner la sanction à la puissance économique d’Umicore et garantir son caractère dissuasif, d’augmenter la sanction infligée aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV de 10 %. Ainsi, la Cour d’appel aurait dû, après rectification du coefficient retenu au titre de la durée des pratiques, poursuivre le raisonnement et appliquer au montant de base de l’amende auquel elle est parvenue, soit 56 653 000 €, l’augmentation de 10 % au titre de l’appartenance de l’auteur de l’infraction à un groupe puissant, laquelle, semble-t-il, n’a même pas été contestée par les entreprises sanctionnées.

C’est précisément ce à quoi procède la Cour dans le présent arrêt rectificatif.

La Cour s'est donc saisie d'office aux fins de réparer une erreur matérielle qu'elle estimait avoir commise dans cet arrêt. Il a été précisé, dans la convocation des parties à l'audience à laquelle elles pouvaient faire valoir leurs observations, que « l'erreur en cause porterait sur l'omission par la Cour, dans son calcul de sanction, du coefficient d'aggravation de 10 % pour l'appartenance à un groupe, cause d'aggravation qui n'avait pas été contestée sur le fond par les sociétés requérantes et que la Cour n'a pas annulée ».

Les sociétés Umicore contestait l'existence d'une erreur, soutenant que la Cour d’appel avait pu considérer, dans sa compétence de pleine juridiction, que l'Autorité avait été trop sévère et, substituant son appréciation à celle de l'Autorité, réduire la sanction sans avoir l'obligation de donner en détail les éléments de calcul qui l'ont conduite à la sanction prononcée. Elles contestaient par ailleurs une erreur matérielle de nature à permettre une simple rectification, y décelant plutôt une erreur d'appréciation ou de raisonnement affectant la substance même de la décision, ajoutant que la cour ne peut, sous couvert d'une rectification d'erreur matérielle, modifier les droits et obligations des parties tels qu'ils résultent de l'arrêt du 17 mai 2018 dans lequel la cour a exercé son pouvoir de pleine juridiction et que son erreur révélerait plutôt un défaut de motivation ouvrant droit à cassation.

Relevant que, comme toute juridiction, elle est tenue, dans son appréciation du recours, par les prétentions des parties et elle ne peut statuer ultra petita, ni soulever un moyen d'office, à moins qu'il ne soit de pur droit et que les parties aient pu s'exprimer sur ce moyen, la Cour d’appel, rappelant qu’elle a expressément souligné que l’influence déterminante de la société Umicore SA sur la société Umicore France SAS n'était pas critiquée au fond, estime que, sauf à statuer ultra petita, la Cour était tenue d'appliquer au montant de base de la sanction de 56 653 550 euros (125 896 778 euros x 10 % x 4,5], auquel aboutissait la réduction du coefficient multiplicateur de durée de 5 à 4,5, la majoration de 10 % que les sociétés Umicore ne contestaient pas. Il s'en déduit, selon elle, qu’en omettant d'appliquer le coefficient d'aggravation de la sanction de 10 %, la Cour a commis une erreur, qui n'est pas une erreur de raisonnement ni une erreur d'appréciation, mais une erreur matérielle qu'il convient de rectifier.

INFOS : L'Autorité de la concurrence prononce un non-lieu à poursuivre la procédure dans l’affaire des pratiques de discrimination et de confusion d’EDF dans le secteur de l’électricité photovoltaïque

Le 6 juillet 2018, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne une décision n° 18-D-11 du 4 juillet 2018 au terme de laquelle elle prononce un non-lieu à poursuivre la procédure ouverte par la saisine de la société SUN’R SAS à l’encontre du groupe Electricité de France (EDF) pour diverses pratiques de discrimination et une pratique de confusion.

Cette affaire s’inscrit dans un contexte bien particulier, celui de la révision drastique opérée en 2010 par les pouvoirs publics du mécanisme de subvention à l’achat de l’électricité photovoltaïque.

En 2000, afin de favoriser le développement des énergies vertes et singulièrement de l’énergie solaire, les pouvoirs publics ont instauré une obligation d’achat à un prix supérieur à celui du marché pesant sur EDF. En 2006, les tarifs d’achat de l’énergie photovoltaïque ont été significativement revus à la hausse (+ 260 %), soit dix fois le prix du marché de gros, ce qui a créé des effets d’aubaine. Pour mettre fin au développement d’une véritable bulle spéculative, le gouvernement a commencé à revoir à la baisse les tarifs d’achat de l’électricité produite à partir de l’électricité photovoltaïque, puis décembre 2010, le Gouvernement a instauré un moratoire visant à suspendre l’obligation d’achat pour trois mois, lequel prévoyait une application rétroactive de la suspension de l’obligation d’achat, à la veille de l’annonce du Premier ministre, soit le 1er décembre 2010. En pratique, les installations de puissance supérieure à 3 kW dont le producteur n’avait pas notifié au gestionnaire de réseau (Enedis ou RTE) son acceptation de la proposition technique et financière (PTF) pour le raccordement au réseau, avant le 2 décembre 2010, ne pouvaient plus prétendre au tarif d’achat « pré-moratoire ».

Dans cette affaire, la saisissante, un producteur d’électricité photovoltaïque présent sur toute la chaîne de production, dénonçait diverses pratiques :

— discrimination et favoritisme du groupe EDF en faveur de ses filiales EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS et au détriment des autres producteurs indépendants ;


— obstacles et retards mis en œuvre par Enedis concernant les raccordements des centrales exploitées par SUN’R au réseau de distribution d’électricité ;

—  obstacles et retards mis en œuvre par EDF OA concernant la conclusion et l’exécution des contrats d’obligation d’achat relatifs à des centrales exploitées par SUN’R ;

— une pratique confusionnelle entre EDF, EDF EN et EDF ENR.

L’ensemble de ces pratiques auraient été mises en œuvre par EDF, Enedis et RTE et qui auraient eu pour objet et pour effet de favoriser les producteurs d’électricité photovoltaïque liés au groupe EDF au détriment des producteurs indépendants (en particulier SUN’R). Bref, cette dernière dénonçait un abus d’exclusion.

Au terme d’une instruction longue et approfondie qui a conduit à vérifier un grand nombre de dossiers anciens de demandes de raccordement pour mettre en évidence une éventuelle différence de traitement entre opérateurs, susceptible de constituer une pratique d’éviction dans le but de favoriser les filiales du groupe EDF, il est apparu que les pratiques dénoncées par SUN’R ne sont, pour l’essentiel, pas factuellement établies. L’instruction au fond a conduit à l’établissement d’une proposition de non-lieu.

Au final, il apparaît qu’un seul comportement — l’antidatage au 1er décembre 2010 par RTE, le gestionnaire du réseau de transport d’électricité, de la proposition technique et financière (PTF) pour le raccordement au réseau d’un projet situé à Istres, lequel a permis à EDF EN de bénéficier pendant 3 mois, avant qu’il ne cède cette installation à un tiers, du tarif d’achat « pré-moratoire » — était susceptible de constituer une infraction au droit de la concurrence.

Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence, n’ayant pu vérifier la mise en œuvre d’un véritable plan d’éviction, estime qu’il n’y pas lieu de poursuivre la procédure initiée par une saisine déposée par la société SUN’R SAS à l’encontre du groupe Electricité de France (EDF).

S’agissant plus précisément de la pratique d’antidatage, l’Autorité a considéré que, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, elle était insusceptible d’avoir généré une distorsion de concurrence entre les filiales d’EDF et les autres producteurs d’électricité photovoltaïque en France.

Rappelant les exigences de la jurisprudence européenne pour la constatation d’une discrimination infligeant un désavantage dans la concurrence, d’où il résulte que, dans les cas où aucun désavantage potentiel dans la concurrence, entendu comme l’affectation des intérêts d’un opérateur du fait d’une pratique discriminatoire d’une entreprise en position dominante, n’a pu être démontré au regard des conditions juridiques et économiques concrètes du fonctionnement du marché concerné, il n’est pas possible de retenir une qualification d’abus de position dominante, l’Autorité relève que ces pratiques d’antidatage, qui constituent à l’évidence des comportements fautifs susceptible d’être appréhendés par ailleurs par le juge, ne constitue par là même des infractions au droit de la concurrence. 
 
Pour qu’une discrimination soit susceptible de créer un désavantage dans la concurrence, il faut qu’elle affecte les intérêts de l’opérateur ayant subi la discrimination. Or, au cas d’espèce, le premier effet potentiel sur le marché, qui est l’obtention de revenus susceptibles de fausser la concurrence sur le marché, n’est pas avéré, tant les revenus générés par le comportement d’antitatage paraissent limité : tout au plus 1,5 million à 2 millions d’euros de chiffre d’affaires supplémentaire, alors que la centrale d’Istres représentent une part négligeable du parc photovoltaïque.


Le second effet potentiel serait l’éventuelle éviction d’opérateurs concurrents du fait des capacités accordées à la centrale d’Istres. À cet égard, relève l’Autorité, si la centrale d’Istres avait été exploitée avec un tarif post moratoire,  l’avantage obtenu, du fait de l’application indue du tarif d’achat « pré-moratoire », en termes de chiffre d’affaires se réduit à moins de 500 000 euros. De sorte que la pratique d’antidatage qui a touché la centrale d’Istres, seule susceptible d’affecter le marché, n’a, en réalité, créé aucun désavantage concurrentiel au détriment des producteurs d’électricité photovoltaïque. Elle a seulement créé une charge financière indue pour la CSPE qui compense les écarts entre le prix contractuel garanti au producteur et le prix de marché.


Dès lors, elle ne constituait pas un abus de position dominante.

INFOS UE : La Commission européenne lance une consultation publique sur son projet d'orientations destinées à aider les juridictions nationales à estimer le préjudice économique causé par les ententes aux acheteurs indirects en cas de répercussion des surcoûts subis par les acheteurs directs

Le 5 juillet 2018, la Commission européenne a lancé une consultation publique sur un projet d'orientations destinées à aider les juridictions nationales à estimer le préjudice économique causé par les ententes aux acheteurs indirects en cas de répercussion des surcoûts subi par l’acheteur direct.

Ce projet de communication, intitulée « Orientations à l’intention des juridictions nationales sur la façon d’estimer la part du surcoût qui a été répercutée sur les acheteurs indirects » est soumise à consultation publique jusqu’au 4 octobre 2018.

Ce document de 51 pages, dont la publication était prévue par la directive « dommages » vient compléter les quelques développements (pts. 161 à 174) consacrés à la question de la répercussion du surcoût dans le « Guide pratique concernant la quantification du préjudice » publié en 2013 par la même Commission à l’attention des mêmes juridictions nationales.

À noter que les présentes orientations mettent l’accent sur la répercussion du surcoût dans le cadre d’infractions à l’article 101 du TFUE, mais qu’elles peuvent aussi constituer une source de référence pour favoriser les bonnes pratiques en matière d’actions en dommages et intérêts engagées devant les juridictions nationales pour des infractions à l’article 102 du TFUE, par exemple des pratiques de tarification excessive, pour autant que les particularités des abus de position dominante au sens de l’article 102 du TFUE soient suffisamment prises en compte (note 5). Par ailleurs, si la directive « dommages » n’établit aucune distinction entre les dommages découlant i) de prix accrus (effets liés au prix) et de la répercussion de ce surcoût et de ii) de la qualité réduite des produits ou des entraves à l’innovation (effets non liés au prix) et les effets potentiels de ces dommages le long de la chaîne de distribution, les présentes orientations ne couvrent que la répercussion dans le contexte des effets liés aux prix et n’aborde donc pas la question de la répercussion du surcoût en cas d’effets de la pratique sur la qualité des produits ou sur l’innovation (pt. 44).

À la lecture de ces orientations, il ne fait guère de doute que certains magistrats seront à tout le moins irrités tant la Commission cherche à leur tenir la main en insistant lourdement sur leur obligation d’accorder une attention particulière aux principes d’effectivité (appliquer les règles nationales de manière à ce que leur application ne rende pas pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à une réparation intégrale du préjudice causé par une infraction au droit européen de la concurrence) et d’équivalence (appliquer les règles et procédures nationales relatives à la réparation du dommage concurrentiel de la même façon que celles qui régissent les actions similaires en dommages et intérêts découlant d’infractions au droit national) (pts. 9, 38, 65). Par ailleurs, et alors que cela semble relever de l’office même de tout juge appelé à réparer un préjudice, la Commission n’hésite pas à leur rappeler, d’une façon qu’on pourra trouver quelque peu condescendante, leur rôle dans l’exercice d’estimation du préjudice et, en l’occurrence, la part de tout surcoût qui a été répercuté. Ainsi, elle leur rappelle qu’elles sont tenues de fonder leur appréciation sur les informations raisonnablement disponibles, de s’efforcer d’établir une approximation du montant ou de la part de la répercussion qui est plausible et de s’appuyer sur des hypothèses (pt. 39), mais aussi qu’elles ne peuvent pas rejeter une demande concernant la répercussion au motif qu’une partie n’est pas en mesure de quantifier avec précision les effets de la répercussion (pt. 38). Parce que ça va mieux en le disant, la Commission rappelle également qu’il y a lieu d’éviter toute réparation insuffisante, de même que toute réparation excessive (pt. 40). Dans la même veine, la Commission n’hésite pas à indiquer au juge que lorsque le demandeur et le défendeur se fondent sur des méthodes différentes, il ne peut pas couper la poire en deux ou écarter les deux méthodes. Il doit statuer sur le mérite respectif des deux méthodes (pt. 68), quitte à demandé aux experts des parties de s’entendre sur la méthode proposée au sujet des preuves économiques de la répercussion avant d’ordonner la production de documents (pt. 84), voire à demander conseil à l’autorité nationale de la concurrence sur la méthode à utiliser (pt. 89).

Mais que les magistrats auxquels ses orientations sont destinées se rassurent, elles sont non contraignantes et visent seulement à aider les juridictions nationales à estimer la part du surcoût qui a été répercutée sur les acheteurs indirects (pt. 2).

Les présentes orientations débutent par une brève section juridique dans laquelle sont résumées les règles de procédure et les instruments en vertu desquels les juridictions nationales peuvent tenir compte de la répercussion du surcoût dans des actions en dommages et intérêts. La Commission y insiste sur la nécessité pour le juge d’accorder une réparation intégrale, laquelle couvre la réparation du dommage réel (damnum emergens) et du manque à gagner (lucrum cessans), ainsi que le paiement d’intérêts (pt. 14). À cet égard,  si l’effet sur les prix pratiqués par l’acheteur direct ou indirect découlant du surcoût relève de la catégorie des dommages réels, l’effet volume renvoie quant à lui au manque à gagner dû à la diminution des ventes qui résulte de la répercussion des surcoûts. Après avoir rappelé les différents scénarios dans lesquels une juridiction s’intéresse à des problèmes de répercussion — la répercussion du surcoût comme un moyen de défense de l’auteur de l’infraction pour écarter ou atténuer une demande de dommages et intérêts introduite par un acheteur direct ou comme une « arme » utilisée par les acheteurs indirects pour fonder leurs actions en dommages et intérêts (pt. 18), la Commission rappelle les règles posées par la directive sur la charge de la preuve et l’utilisation du type de preuves nécessaires pour prouver et quantifier la répercussion en fonction de la méthode économique utilisée (pt. 32) et sur le jeu des présomptions légales réfragables et des présomptions de fait (pts. 20 sq).

La Commission en vient alors à ce qu’elle qualifie de « section principale » des orientations, laquelle traite des aspects économiques de la répercussion, à savoir d’abord de la théorie économique qui se concentre sur les concepts théoriques qui sous-tendent la répercussion et décrits les facteurs qui peuvent l’influencer, puis des méthodes de quantification pertinentes aux fins de l’estimation de la répercussion, dans laquelle elle présente les différentes approches et méthodes de quantification des effets de la répercussion.

S’agissant de la théorie économique de la répercussion du surcoût, la Commission rappelle que l’existence et l’ampleur des effets de la répercussion, à savoir l’effet prix et l’effet volume associés, sont déterminées par une série de facteurs — i) la nature des coûts (fixes ou variables) des intrants faisant l’objet d’un surcoût et si ces surcoûts pèsent uniquement pour un client ou pour l’ensemble des clients sur un marché donné (pt. 46) ; ii) la nature de la demande de produits à laquelle les clients directs ou indirects sont confrontés (sensibilité de la demande au prix) (pt. 47); iii) la nature et l’intensité de l’interaction concurrentielle entre les entreprises sur le marché où les clients directs ou indirects sont actifs (pt. 48) ; et iv) d’autres éléments tels que caractéristiques du client (consommateurs ou entreprises), la part des divers intrants d’une entreprise qui sont touchés par le surcoût, la puissance d’achat, l’intégration verticale des clients directs et indirects, la réglementation des prix ou la réglementation des prix ou le moment auquel les décisions sur les prix sont prises aux différents niveaux de la chaîne de distribution (pt. 50).

Il reste que la lecture de ces développements sur la théorie économique laisse comme souvent l’impression d’un raisonnement excessivement mécanique reposant sur des comportements rationnels des agents économiques et ne laissant rien paraître des comportements irrationnels, de l’absence de transparence du fonctionnement du marché, voire des asymétries d’information…

La Commission passe alors en quelque sorte aux travaux pratiques en abordant la question de la quantification de l’effet prix et de l’effet volume liés à la répercussion et, partant, la construction d’un scénario contrefactuel, laquelle vise à isoler l’effet de l’infraction des autres facteurs affectant les prix qui auraient influencé les prix sur le marché concerné même si l’infraction n’avait pas été commise (pt. 63). S’ensuit un véritable discours sur la méthode, avec force exemples, encadrés, graphiques et autre illustrations tirés essentiellement de la jurisprudence de la Cour de justice. S’il est impossible de désigner une technique comme plus appropriée que les autres dans tous les cas, l’utilisation de techniques économétriques, qui peuvent augmenter le degré d’exactitude d’une estimation, nécessite généralement une quantité importante de données qui ne sont pas toujours disponibles et peut par suite entraîner des coûts considérables qui peuvent être disproportionnés par rapport au montant des dommages et intérêts en question, au risque de rendre excessivement difficile, voire pratiquement impossible, d’exercer le droit à une réparation intégrale (pts. 68-69). D’où l’intérêt, pour les juridictions nationales, de commencer à utiliser des éléments de preuve directe pertinents pour l’affaire en cause, à l’instar des documents internes ou d’autres documents de nature qualitative produits par l’acheteur direct ou indirect montrant le lien entre le surcoût et les variations de ses propres prix (pt. 70).

Les juges et les experts économiques peuvent choisir d’estimer de manière séquentielle les trois composantes du dommage, à savoir le surcoût, l’effet prix lié à la répercussion et l’effet volume lié à la répercussion (pt. 71).

Lors de l’estimation de l’effet prix lié à la répercussion, les juridictions nationales peuvent s’appuyer sur différents types d’approches économiques de la quantification, en particulier l’approche directe, en estimant directement l’augmentation des prix ou la variation de la marge qui a résulté de l’incidence du surcoût initial, via des méthodes comparatives reposant sur un contrefactuel (pt. 93). Après avoir rappelé les différents contrefactuels envisageables (dimension temporelle, dimension produit), voire la combinaison des deux via la « méthode des doubles différences » (pt. 97) ou le recours à la « méthode transversale » (pt. 102), la Commission aborde la mise en œuvre des approches directes dans la pratique. À cet égard, elle précise que, lorsque la disponibilité et la qualité des données le permettent, des ajustements peuvent être apportés aux données de comparaison sur la base de techniques économétriques, notamment en recourant à une analyse de régression, laquelle permet d’estimer le degré de corrélation existant entre les variables pertinentes, ce dernier pouvant, dans certains cas, être révélateur d’une influence causale d’une variable sur l’autre (pts. 108-109). Cependant, ces analyses économétriques ont un coût qui peut s’avérer considérable, de sorte que la juridiction pourra chercher à estimer la répercussion sans recourir à une analyse de régression et en prenant en considération les preuves qualitatives (pt. 111). À ce stade, la Commission introduit un peu de nuance dans des raisonnements par trop mécaniques en attirant l’attention des juges sur le fait que les entreprises de différents secteurs d’activités, voire au sein d’un même secteur, peuvent adopter des politiques tarifaires différentes. Dans certains cas, une entreprise peut avoir une politique claire ou une pratique établie qui définit les ajustements de prix qui résulteront de variations spécifiques des coûts. Dans d’autres cas, l’entreprise peut chercher à atteindre certains objectifs de performance. En outre, observe-t-elle, les entreprises peuvent avoir de bonnes raisons de ne pas toujours répercuter de petites modifications dans leurs coûts marginaux (pt. 130). Ce faisant, elle introduit un peu de complexité, particulièrement bienvenue.

À ce stade, la Commission aborde les limites des comparaisons contrefactuelles : difficulté de trouver un élément de comparaison non affecté, et donc un marché de comparaison approprié en terme de produits (pts. 117-118) comme du point de vue temporel (pts. 119-121). Est-on sûr que la période contrefactuelle choisie est exempt de toute collusion ?

De manière générale, la méthode directe est préférable lorsqu’elle peut être appliquée de manière réaliste et proportionnée, dans la mesure où elle permet une estimation de la répercussion en se basant sur les prix réels fixés par un acheteur direct ou indirect au cours de la période d’infraction. Cependant, elle requiert la disponibilité de données concernant ces prix, ce qui implique un coût qui peut être disproportionnée par rapport à la valeur de la demande de dommages et intérêts dans l’affaire en cause, si bien qu’il peut être préférable d’estimer la répercussion indirectement en analysant la façon dont les précédentes variations des coûts d’une entreprise ont influencé les prix de celle-ci avant ou après la période d’infraction (pts. 124-125). Toutefois, cette méthode indirecte n’est pas sans risques (pt. 126). Quoiqu’il en soit, l’objectif de l’exercice est toujours d’isoler l’effet de l’infraction des autres facteurs de nature à influencer également les prix. Bien que la méthode indirecte ne permette pas une telle approche, il reste important de contrôler les facteurs qui ne sont pas liés à l’infraction, sans quoi le taux de répercussion estimé sera probablement biaisé (pt. 133).

La Commission passe alors à la quantification et à l’estimation des effets volume, c’est-à-dire le manque à gagner résultant du recul des ventes, qui est obtenu en multipliant ce volume perdu par la marge bénéficiaire. Sur ce point, la Commission prévient  : si la répercussion est prise en compte sans inclure l’effet volume, le véritable préjudice sera alors sous-estimé (pt. 136). Il faut donc évaluer d’une part la variation de la quantité résultant de l’augmentation des prix et d’autre part la marge contrefactuelle. Selon la disponibilité des données, l’approche directe sera ou non privilégiée. Pour ce faire, la juridiction peut recourir aux techniques comparatives décrites ci-dessus, avec les mêmes avantages et les mêmes limites.

Les présentes orientations comportent deux annexes, la première explique plus en détail les éléments de la théorie économique qui présentent un intérêt dans le contexte de l’estimation de la répercussion (pt. 154), tandis que la seconde propose un glossaire des termes économiques utilisés dans les présentes orientations (pt. 154).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.