JURISPRUDENCE UE : Rappelant le Tribunal à son obligation de contrôle juridictionnel effectif dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, la Cour de justice annule son arrêt dans l’affaire de l’entente des puces pour cartes et la lui renvoie afin qu’il procède au contrôle de la proportionnalité de l’amende infligée à Infineon au nombre des contacts bilatéraux contestés

Le 26 septembre 2018, la Cour de justice de l’Union, suivant en cela les recommandations formulées par l’avocat général Wathelet, est venue rappeler au Tribunal, à la faveur d’un arrêt rendu dans l’affaire C-99/17 (Infineon Technologies / Commission), son obligation de contrôle juridictionnel effectif dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction. Cette affaire concerne l’entente des puces pour cartes, qui a vu la Commission infliger des amendes d’un montant total d’environ 138 millions d’euros à quatre sociétés (Infineon Technologies, Philips, Samsung et Renesas) pour avoir coordonné, de 2003 à 2005, leur comportement sur ledit marché des puces pour cartes dans l’EEE. L’entente s’appuyait sur un réseau de contacts bilatéraux et d’échanges d’informations commerciales sensibles portant notamment sur les prix. S’agissant de la requérante, l’amende infligée par la Commission s’élevait à 82 784 000 euros. Contestant l’existence de l’entente et le montant de l’amende, Infineon avait saisi le Tribunal de l’Union, qui, par un arrêt du 15 décembre 2016 avait rejeté son recours. Infineon avait alors saisi la Cour de justice pour faire annuler l’arrêt du Tribunal.

À l’appui de son pourvoi, la requérante soulevait essentiellement un moyen — le troisième — relatif au contrôle de la proportionnalité de l’amende infligée, que la Cour a décidé d’examiner conjointement avec la première branche du premier moyen tirée d’une violation de la compétence de pleine juridiction (pt. 191).

À l’appui de la première branche du premier moyen, la requérante reprochait au Tribunal de n’avoir examiné, sur les onze contacts prétendument illégaux qui ont eu lieu entre elle-même et Samsung ou Renesas et dont l’existence a été constatée par la Commission, que cinq d’entre eux, alors qu’elle avait contesté chacun de ces contacts. Elle y décelait un contrôle juridictionnel incomplet et sélectif de la décision litigieuse qui serait contraire à l’article 263 TFUE et aurait conduit à un contrôle insuffisant du montant de l’amende.

Rappelant que le système de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE consiste en un contrôle de la légalité des actes des institutions établi à l’article 263 TFUE, lequel peut être complété, en application de l’article 261 TFUE et sur demande des requérants, par l’exercice par le Tribunal d’une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions infligées en ce domaine par la Commission (pt. 47), la Cour, qui opère une nette distinction entre le contrôle de légalité auquel était tenu le Tribunal à propos du constat, par la Commission, de la participation de la requérante à une infraction unique et continue et la compétence de pleine juridiction que le même Tribunal doit exercer sur la sanction, constate que le Tribunal a justifié la limitation de son contrôle à cinq des onze contacts bilatéraux en cause par le fait, non contesté par la requérante, que les prix étaient, en principe, négociés sur une base annuelle (pt. 50). De sorte que, sur ce point, le Tribunal a correctement exercé le contrôle de la légalité qui lui incombait.

Restait donc à se prononcer sur la violation de la compétence de pleine juridiction du Tribunal.

Après un rappel de l’office du juge lorsqu’il exerce sa compétence de pleine juridiction (pt. 192), la Cour précise que le juge de l’Union est tenu, dans l’exercice des compétences prévues aux articles 261 et 263 TFUE, d’examiner tout grief, de droit ou de fait, visant à démontrer que le montant de l’amende n’est pas en adéquation avec la gravité et la durée de l’infraction (pt. 195). À cet égard, il insiste sur la nécessité que la gravité de l’infraction fasse l’objet d’une appréciation individuelle. Au-delà de la durée de l’infraction, il doit être tenu compte de tous les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité de celle-ci, tels que le comportement de chacune des entreprises, le rôle joué par chacune d’elles dans l’établissement des pratiques concertées, le profit qu’elles ont pu tirer de ces pratiques, leur taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour l’Union européenne (pt. 196). Même s’il n’existe pas de liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte, figurent parmi les éléments dont il doit être tenu compte le nombre et l’intensité des comportements anticoncurrentiels (pt. 197). Cela dit, la Commission a le choix du moment où elle doit opérer cette appréciation individuelle : soit dès l’appréciation de la gravité de l’infraction, soit ultérieurement au stade de l’ajustement du montant de base en fonction de circonstances atténuantes et aggravantes, l’essentiel étant qu’il soit tenu compte, lors de la détermination du montant de l’amende, du comportement individuel adopté par l’entreprise en cause (pt. 199).

Au cas d’espèce, la Cour constate que si la requérante a bien été tenue pour responsable de cette infraction sur la base de contacts illicites, la Commission a tenu compte de sa participation limitée à l’infraction dans le calcul de l’amende en lui accordant une réduction de 20 % au titre des circonstances atténuantes (pt. 201).

Toutefois, comme la requérante a sollicité, au-delà de l’annulation de la décision litigieuse, la réduction du montant de l’amende qui lui avait été infligée, le Tribunal était tenu d’exercer sa compétence de pleine juridiction (pt. 202). Plus précisément, la requérante a invité le Tribunal à examiner la réalité de sa participation à l’infraction en cause et, le cas échéant, l’étendue exacte de cette participation, autrement dit l’adéquation du montant de l’amende qui lui a été infligée par rapport à l’infraction qu’elle a commise (pt. 204). Et dès lors que le nombre exact de contacts bilatéraux retenus à l’égard de la requérante pouvait constituer un élément pertinent parmi d’autres, le Tribunal ne pouvait, sans méconnaître l’étendue de sa compétence de pleine juridiction, omettre de répondre à l’argument soulevé par la requérante, selon lequel la Commission avait violé le principe de proportionnalité en fixant le montant de l’amende infligée sans prendre en compte le nombre limité de contacts auxquels la requérante aurait participé. Et ce d’autant plus que le Tribunal s’est contenté d’entériner cinq des onze contacts constatés dans la décision litigieuse, tout en ne répondant pas à la question de savoir si la Commission avait établi l’existence des six autres contacts retenus dans cette décision. Un tel examen était, en effet, nécessaire afin d’apprécier, notamment, si le nombre limité de ces contacts justifiait une réduction du montant de l’amende infligée à la requérante supérieure à celle de 20 % qui lui a été accordée au titre des circonstances atténuantes (pt. 211). Ce faisant, ayant omis de contrôler la proportionnalité du montant de l’amende infligée par rapport au nombre de contacts retenus à l’encontre de la requérante, ni exposé les motifs pour lesquels il n’a pas procédé à un tel contrôle, le Tribunal, estime la Cour, a commis une erreur de droit (pt. 207).

L’ensemble des autres moyens soulevés par la requérante sont rejetés par la Cour, comme le sont l’intégralité de ceux soulevés par Philips dans l’affaire C-98/17 (Koninklijke Philips NV et Philips France SAS contre Commission européenne) à propos de la même entente sur les puces pour cartes.

La Cour y confirme notamment que l’échange d’informations sensibles entre les concurrents sur le marché concernant les politiques stratégiques de leurs concurrents en termes de prix, de capacité et d’évolution technologique, en ce qu’il était de nature à leur permettre de ralentir la diminution des prix inhérente au marché en cause constitue une restriction de la concurrence par objet (pt. 158) et que les requérantes ont bien participé à l’infraction unique et continue.

Au final, la Cour annule l’arrêt attaqué en ce qu’il est entaché d’une erreur de droit quant à l’exercice, par le Tribunal, de sa compétence de pleine juridiction et constatant que l’affaire n’est pas en état d’être définitivement jugée par elle, la lui renvoie pour qu’il apprécie la proportionnalité de l’amende infligée par rapport au nombre de contacts retenus à l’encontre d’Infineon, le cas échéant en examinant si la Commission a établi l’existence des six contacts sur lesquels le Tribunal ne s’est pas encore prononcé.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission de rejeter la plainte contre les conditions générales de vente de GSK aux grossistes espagnoles pour défaut d’intérêt de l’Union dès lors que le comportement en cause n’avait plus cours depuis 1998

Le 26 septembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-574/14 (European Association of Euro-Pharmaceutical Companies (EAEPC) contre Commission européenne).

Il y rejette le recours d’une association européenne représentant les intérêts des sociétés indépendantes opérant dans le domaine de l’exportation ou de l’importation et du réemballage de produits pharmaceutiques finis au sein de l’Espace économique européen (EEE).

À l’origine de cette affaire se trouve une procédure administrative engagée en 1998 sous l’empire de l’ancien règlement n° 17. Afin d’obtenir une attestation négative, Glaxo Wellcome SA avait notifié à la Commission ses nouvelles conditions générales de vente aux grossistes autorisés en Espagne. En 1999, la requérante avait déposé auprès de la Commission une plainte par laquelle elle demandait à la Commission de refuser de délivrer une attestation négative ou une exemption et d’ordonner à GSK de mettre fin à la politique de prix prévue par l’accord. Le 8 mai 2001, la Commission avait adopté une décision constatant, d’une part, une infraction à l’article 101, § 1, TFUE et, d’autre part, que les conditions de vente notifiées ne remplissent pas les conditions d’exemption mentionnées à l’article 101, § 3, TFUE. Enfin, la décision enjoignait à Glaxo Wellcome de mettre fin immédiatement à l’infraction.

À la suite d’un recours de GSK, le Tribunal a partiellement annulé la décision de la Commission. Puis, saisie de plusieurs pourvois, la Cour de justice a confirmé la conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission n’avait pas effectué un examen complet des arguments invoqués par GlaxoSmithKline Services concernant l’exemption au titre de l’article 101, § 3, TFUE. Partant, la Cour a rejeté les pourvois introduits.

À la suite du prononcé de l’arrêt de la Cour, GSK a formellement retiré la demande d’attestation négative ou d’exemption individuelle du 6 mars 1998 pour des raisons d’économie de la procédure et pour éviter des pertes inutiles de temps et de ressources, soulignant que la notification de l’accord avait été introduite en 1998, qu’elle n’avait plus fait usage du système tarifaire en Espagne depuis et que les conditions du marché avaient beaucoup changé.

Sur quoi, la Commission a adopté une décision a rejeté la plainte de la requérante de 1999 pour défaut d’intérêt de l’Union suffisant à poursuivre l’enquête sur les infractions alléguées. Pour ce faire, la Commission a constaté que le comportement en cause n’avait plus cours depuis le 16 octobre 1998 et que rien dans le dossier ou l’ensemble des faits et des arguments invoqués dans les communications de la requérante n’indiquait que GSK ait rétabli ou envisagé de rétablir son régime de double prix en Espagne. Par ailleurs, la Commission a noté l’absence d’effets persistants des violations présumées et encore que l’affaire pouvait être portée devant les autorités nationales. Enfin, la Commission a considéré qu’elle n’était pas tenue d’adopter une nouvelle décision à la lumière des arrêts du Tribunal et de la Cour de justice en examinant si l’accord satisfaisait aux conditions prévues à l’article 101, § 3, TFUE.

C’est précisément ce que confirme le Tribunal aux termes du présent arrêt. Certes, la Commission était tenue, en raison de l’effet rétroactif de l’annulation partielle de la décision de 2001, de se prononcer uniquement sur la demande d’exemption présentée par GSK (pt. 57), mais elle n’était tenue de se prononcer sur la demande d’exemption que « pour autant qu’elle en demeurait saisie », de sorte qu’elle était déchargée de cette obligation si le demandeur décidait de retirer sa demande, ce qui est précisément été le cas en l’espèce (pt. 58). Partant, dès lors que la Commission ne demeurait plus saisie de la demande d’attestation négative ou d’exemption présentée par GSK, elle a respecté les motifs et le dispositif de l’arrêt dans l’affaire T‑168/01 au sens de l’article 266 TFUE, dans la mesure où il ne ressort pas de cet arrêt que la Commission était obligée de mener une nouvelle enquête sur les plaintes liées à la décision de 2001, mais qu’elle y était tenue uniquement concernant la demande d’exemption (pt. 60).

Ce faisant, la Commission n’a pas manqué à son obligation, au titre de l’article 105 TFUE, de veiller à l’application de l’article 101 TFUE. Rappelant que l’article 7 du règlement n° 1/2003 ne confère pas au plaignant le droit d’exiger de la Commission une décision définitive quant à l’existence ou à l’inexistence de l’infraction alléguée et n’oblige pas la Commission à poursuivre en tout état de cause la procédure jusqu’au stade d’une décision finale, le Tribunal précise qu’importe peu à cet égard le caractère plus ou moins avancé de l’instruction d’une affaire, dès lors que la Commission peut prendre une décision de classement d’une plainte pour défaut d’intérêt de l’Union suffisant non seulement avant d’avoir entamé l’instruction d’une affaire, mais également après avoir pris des mesures d’instruction, si elle est amenée à cette constatation à ce stade de la procédure (pt. 83).

Restait à vérifier la motivation de la Commission dans l’évaluation de l’existence d’un intérêt de l’Union. Sur ce point, le Tribunal, constatant le défaut pour la requérante de fournir des indices concrets que le comportement avait subsisté après le 16 octobre 1998 ou que GSK envisageait d’appliquer ces mesures de nouveau en Espagne, le Tribunal retient que la Commission n’a pas entaché la décision attaquée d’une erreur manifeste d’appréciation en considérant que le comportement de GSK avait effectivement cessé en 1998 (pt. 112), de même qu’il rejette la thèse de la requérante selon laquelle le comportement de GSK continuait de générer des effets anticoncurrentiels, estimant que la requérante n’avait pas établi l’existence d’un lien causal entre le système brièvement mis en œuvre par GSK en 1998 et les prétendus « effets anticoncurrentiels » qui découleraient de pratiques mises en œuvre actuellement par d’autres producteurs pharmaceutiques (pt. 121). En troisième lieu, le tribunal conclut qu’il n’est pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en indiquant que l’affaire pouvait être portée devant les autorités nationales (pt. 137).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Estimant que les autorités des États membres sont compétentes pour apprécier la méconnaissance du critère de l’effet incitatif d’une aide octroyée, notamment au regard des frais de dédit du contrat en cause, l’avocat général Wathelet invite la Cour à dire pour droit que lesdites autorités ont l’obligation de récupérer l’aide illégale en présence d’une violation du critère de l’effet incitatif

Le 25 septembre 2018, l’avocat général Melchior Wathelet a présenté ses conclusions dans l’affaire C-349/17 (Eesti Pagar AS contre Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium), laquelle a pour origine la demande de décision préjudicielle formée par la Cour d’appel de Tallinn en Estonie.

Le litige initial oppose une entreprise bénéficiaire d’une aide de 526 300 euros octroyée en 2009 pour l’acquisition et l’installation d’une chaîne de production de pains à la Fondation pour le développement de l’entreprise (EAS) et au ministère des Affaires économiques estonien. En 2014, EAS a décidé de récupération auprès de l’entreprise bénéficiaire le montant de l’aide, majoré de 98 454 euros au titre des intérêts afférents à la période comprise entre la date du versement de l’aide et la date de la décision de récupération. Aux termes de cette décision, un contrôle ex post effectué au mois de décembre 2012 aurait révélé l’existence du contrat de vente du 28 août 2008, conclu avant la présentation de la demande d’aide auprès d’EAS. La récupération serait justifiée par le fait que l’effet incitatif requis par l’article 8, § 2, du règlement général d’exemption par catégorie ne serait pas démontré.

L’entreprise bénéficiaire de l’aide a introduit un recours contre cette décision de récupération, qui est remonté jusqu’à la Cour suprême estonienne, laquelle, après avoir annulant l’arrêt de la juridiction de renvoi, a décidé de lui renvoyer l’affaire.

En substance, la demande préjudicielle porte premièrement, sur l’interprétation de l’article 8, § 2, du règlement (CE) n° 800/2008. À cet égard, la juridiction de renvoi s’interroge sur le point de savoir dans quelles circonstances « réalisation du projet ou de l’activité » permet de considérer que l’exigence d’un effet incitatif de la mesure est rempli et si l’autorité de l’État membre qui a octroyé l’aide est compétente pour apprécier sur le fond la question de savoir si l’aide revêt un effet incitatif. Deuxièmement, la demande préjudicielle porte sur l’obligation incombant aux États membres de récupérer des aides illégales ; troisièmement, sur le principe général du droit de l’Union de la confiance légitime ; quatrièmement, sur le délai de prescription applicable à la récupération par un État membre d’une aide illégale ; et, cinquièmement, sur l’obligation incombant aux États membres de réclamer des intérêts lors de la récupération d’une aide illégale.

Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour si l’aide régionale octroyée au cas d’espèce respectait l’exigence d’effet incitatif prévu à l’article 8, § 2, du règlement général d’exemption par catégorie et de préciser les compétences dont jouissent les autorités nationales lors de l’application de cette disposition.

Pour l’avocat général Wathelet, les autorités nationales sont compétentes pour apprécier l’effet incitatif réel d’une aide qu’elles octroient (pt. 77). Sur le fond, si seul un engagement contractuel ferme peut constituer un « début de la réalisation du projet », il y a lieu, estime-t-il, de vérifier au cas par cas la nature des engagements éventuellement pris avant la présentation d’une demande d’aide par un bénéficiaire potentiel (pt. 82). Ainsi, il convient de savoir si, d’un point de vue économique, il est possible ou non et à quel prix de se délier des contrats signés, voire si le bénéficiaire de l’aide perdrait une somme d’argent importante s’il devait résilier les contrats en cas de non-obtention de l’aide (pt. 83). En particulier, l’effet incitatif serait tout à fait susceptible de faire défaut dans un scénario où un demandeur conclurait, le lendemain de la présentation d’une demande d’aide, un contrat ferme avec l’intention de l’exécuter, et peu importerait que l’aide lui soit ou non octroyée (pt. 84). Autrement dit, la condition de l’antériorité de la demande d’aide par rapport au début de l’exécution du projet d’investissement n’est qu’une présomption réfragable, permettant, partant, aux bénéficiaires d’aide de fournir des preuves alternatives démontrant que la mesure en question avait bien un effet incitatif. En ce sens, l’autorité qui octroie l’aide ne peut pas s’abriter derrière le formalisme. Elle doit apprécier sur le fond si les travaux ont débuté au sens où l’entend le règlement général d’exemption par catégorie (pt. 91). Et lors de l’appréciation du caractère contraignant des contrats au regard de l’effet incitatif de l’aide, elle doit prendre en considération la possibilité de dédit et le coût marginal que cela entraîne pour l’entreprise bénéficiaire au regard du coût total du projet (pt. 99). À cet égard, il importe peu que le contrat soit expressément qualifié de définitif. Il suffit que les conditions du dédit soient extrêmement lourdes par rapport à l’ensemble de l’opération économique, spécialement en raison du montant exigé en cas de résiliation pour constater un début de réalisation au sens de l’article 8, § 2, du règlement général d’exemption par catégorie. En revanche, si les parties contractantes ont convenu, notamment, que leur contrat n’entrerait en vigueur que si un emprunt était obtenu et que si la demande d’aide était acceptée ou si le coût du dédit était réduit, il pourra être considéré qu’il n’y a pas de début de réalisation (pt. 100).

Par conséquent, conclut l’avocat général Wathelet sur ce point, pour répondre à la question de savoir si une aide accordée sur la base du règlement général d’exemption par catégorie a un effet incitatif, il convient de procéder à une analyse détaillée des clauses contractuelles et des circonstances factuelles qui ont entouré la conclusion des contrats en cause (pt. 101).

Sur la deuxième question préjudicielle relative à l’obligation pour un État de récupérer une aide illégale en l’absence même d’une décision de la Commission, l’avocat général Wathelet considère qu’il convient de déduire de l’article 107, § 1, et de l’article 108, § 3, TFUE, ainsi que du principe de coopération loyale inscrit à l’article 4 TUE, une obligation incombant aux autorités nationales de récupérer de leur propre initiative des aides illégales (pt. 106). Or, précise-t-il, une aide qui ne correspond pas aux dispositions du règlement général d’exemption par catégorie est une aide illégale, contraire à l’interdiction de mise à exécution prévue à l’article 108, § 3, TFUE, lequel a un effet direct (pt. 107). Dès lors, si le critère de l’effet incitatif prévu à l’article 8, § 2, du règlement général d’exemption par catégorie n’est pas rempli lors de l’octroi de l’aide, l’aide ne répond pas aux conditions prévues dans le règlement général d’exemption par catégorie. On serait alors en présence d’une aide qui, en vertu de l’article 107, § 1, TFUE est incompatible avec le marché intérieur (pt. 108). Sur quoi, l’avocat général Wathelet suggère à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle que, conformément à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, l’autorité d’un État membre a l’obligation de récupérer une aide illégale qu’elle a octroyée en violation du règlement général d’exemption par catégorie, lorsqu’elle constate que cette aide a été octroyée illégalement, que la Commission ait ou non adopté une décision de récupération en ce sens et que la violation dudit règlement soit manifeste ou non. Cela étant, un simple doute ne saurait suffire à cet égard (pt. 112).

Pour le reste, l’avocat général Wathelet invite la Cour à répondre à la troisième question préjudicielle sur la confiance légitime que l’autorité de l’État membre qui décide d’octroyer une aide en considérant à tort qu’elle répond aux conditions de l’exemption par catégorie octroie de ce fait une aide illégale et ne peut créer une confiance légitime à l’égard du bénéficiaire de cette aide. Le fait qu’elle ait eu préalablement connaissance du non-respect d’une de ces conditions, voire ait mal conseillé le bénéficiaire, est à cet égard non pertinent. (pt. 129).

Sur la quatrième question préjudicielle concernant le délai de prescription applicable, l’avocat général Wathelet, relevant que l’application en cas de récupération d’une aide par une autorité nationale, d’un délai de prescription inférieur à dix ans prévu par un autre règlement que le règlement n° 659/1999 ou par la législation nationale n’empêcherait pas la Commission d’adopter une décision de récupération de cette aide (pt. 147), estime que le délai de prescription applicable à la récupération de l’aide illégale en cause par l’autorité de l’État membre est de quatre ans, tel que le prévoit l’article 3, § 1, premier alinéa, du règlement n° 2988/95 (pt. 156).

Enfin, sur la cinquième question préjudicielle concernant l’obligation pour une autorité nationale de réclamer des intérêts, l’avocat général Wathelet parvient à la conclusion qu’en cas de récupération d’une aide illégale par une autorité nationale, les intérêts que celle-ci décide d’y ajouter doivent être calculés selon le droit national applicable, sous réserve du respect du principe d’effectivité du droit de l’Union. Cela implique qu’en vue d’assurer la disparition intégrale de l’avantage indu procuré par l’aide en cause le calcul des intérêts devra se faire en conformité avec l’article 14, § 2, du règlement nº 659/1999, aux termes duquel les intérêts courent à compter de la date d’octroi de l’aide, et avec les articles 9 et 11 du règlement nº 794/2004 de la Commission, aux termes desquels les intérêts doivent être calculés sur une base composée et le taux d’intérêt applicable ne doit pas être inférieur au taux de référence (pt. 171).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : L’avocat général Campos Sánchez-Bordona invite la Cour à dire pour droit que la modification de l’assiette de la redevance audiovisuelle allemande intervenue en 2013 n’emporte pas modification substantielle d’une aide existante qui aurait dû être notifiée et, partant, ne constitue pas une aide d’État illégale

Le 26 septembre 2018, l’avocat général Campos Sánchez-Bordona a présenté ses conclusions dans l’affaire d’aides d’État C-492/17 (Südwestrundfunk contre Tilo Rittinger e.a.).

Elle fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal régional de Tübingen en Allemagne. Elle concerne la modification du critère d’exigibilité de la contribution qui finance les organismes publics de radiodiffusion en Allemagne. Jusqu’en 2013, le fait générateur de la contribution audiovisuelle était la possession d’un appareil de réception de programmes de télévision. Depuis 2013, la contribution est exigible du simple fait de la détention d’un logement, en tant que propriétaire ou locataire.

Le litige au principal oppose le SWR, télévision régionale du sud-ouest de l’Allemagne, bénéficiaire de ladite contribution au même titre que les deux principales télévisions publiques nationales — ARD et ZDF — et des débiteurs, redevables de la contribution, qui ont refusé de la payer, en remettant notamment en cause la conformité de la nouvelle législation à l’article 108 TFUE.

Concrètement, la juridiction de renvoi semble considérer que la modification fait générateur de la contribution implique une modification substantielle d’une mesure qualifiée d’« aide existante » par la Commission en 2007, et, qu’à ce titre elle aurait dû être notifiée à la Commission et qu’en tout état de cause, l’aide résultant de cette modification ne serait pas compatible avec le marché intérieur. Ainsi, l’extension du nombre de redevables à toute la population adulte aurait conduit à une augmentation significative des recettes d’environ 700 millions d’euros par an. En outre, le Landgericht Tübingen estime que les télévisions publiques bénéficient d’une autre aide d’État, tenant au fait de pouvoir recouvrer elle-mêmes les contributions impayées, au moyen d’un privilège de l’administration les soustrayant à la procédure d’exécution forcée de droit commun

Dans les conclusions présentées ce jour, l’avocat général Campos Sánchez-Bordona invite à la Cour à dire pour droit que le changement du critère d’exigibilité de la contribution qui finance les télévisions publiques allemandes n’emporte pas modification substantielle du régime antérieur (pt. 49) et n’entraîne pas par conséquent la modification d’une aide existante et ne crée donc pas d’aide nouvelle qui aurait dû être notifiée à la Commission et approuvée par celle-ci. Partant, cette modification n’est pas constitutive d’une aide d’État illégale.

Le changement d’assiette ne touche pas les bénéficiaires de l’aide alors qu’il affecte les redevables de la contribution (pt. 52). La finalité de la mesure (financer le service public) et le cercle des activités subventionnées restent inchangés (pt. 54). Si cette modification pourrait en théorie impliquer une augmentation du nombre de redevables de la contribution et donc une hausse des recettes perçues par les organismes de radiodiffusion à ce titre, en réalité, il n’en est rien : les recettes sont restées stables entre 2009 (avant la modification législative) et 2016 (pt. 55). Pour l’avocat général Campos Sánchez-Bordona, la simple modification de la base sur laquelle est déterminée l’obligation de paiement à la charge des redevables ne présente pas le poids suffisant pour changer, à elle seule, le montant de l’aide publique perçue par les organismes de radiodiffusion et donc influer sur la compatibilité de celle-ci avec le marché intérieur (pt. 62). Dans ces conditions, il considère que le changement apporté par la loi du Land ne présente pas une portée suffisante, tant sur le plan qualitatif que sur le plan quantitatif, pour être regardé comme une modification substantielle, qui devrait être notifiée à la Commission (pt. 65).

Quant au mécanisme d’exécution par voie administrative pour le recouvrement de la redevance, l’avocat général suggère à la Cour de répondre que le droit de l’Union ne s’oppose pas à la législation allemande qui autorise les organismes publics de radiodiffusion financés par une contribution audiovisuelle à émettre leurs propres titres exécutoires et à procéder à leur exécution, en vue de recouvrer ladite contribution en cas de non-paiement, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la voie juridictionnelle ordinaire.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation rejette le pourvoi du GIE « Les Indépendants » dans l’affaire du non-respect des engagements qu’il avait souscrits à l’origine auprès du Conseil de la concurrence

Le 26 septembre 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt dans l’affaire du non-respect des engagements souscrits par GIE Les Indépendants.

On se souvient que le 6 octobre 2016, la Cour d'appel de Paris avait rejeté dans son intégralité le recours du GIE contre la décision de l'Autorité n° 15-D-02 du 26 février 2015 et ce, en dépit du constat que deux des neuf manquements relevés par l'Autorité n'étaient pas établis. Ce faisant, elle avait maintenu la sanction de 300 000 € infligée pour le non-respect de plusieurs des engagements rendus obligatoires par la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-29 du 6 octobre 2006, laquelle sanction représentait pas moins de 4,3 % du chiffre d'affaires du groupement, alors même que, à l'exception de la violation — elle, manifeste — de l'engagement de loyauté, le non-respect des six autres engagements semblait essentiellement formel.

Sur quoi, le GIE « Les Indépendants » a formé un pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

À l’appui de son pourvoi, le GIE soulevait trois moyens.

Par le premier moyen, il soutenait en substance que la Cour d’appel de Paris avait commis un excès de pouvoir et n’avait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en rejetant le recours en annulation, alors même qu’en écartant comme non établis deux des neuf manquements relevés par l’Autorité, elle avait relevé que le recours était partiellement fondé.

Observant que le GIE demandait, à titre principal, de dire qu'il avait respecté tous les engagements souscrits en 2006 et d'annuler, en conséquence, la décision de l'Autorité et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de la sanction infligée, la Chambre commerciale de la Cour de cassation estime que la Cour d'appel, qui a constaté que le GIE avait manqué à certains de ses engagements, a pu, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, rejeter le recours en annulation formé contre la décision.

À la faveur du deuxième moyen, le GIE reprochait essentiellement à la Cour de Paris, qui avait constaté l’existence de manquements purement formels, de n’avoir pas recherché si ces manquement n’étaient pas sans conséquence au regard des préoccupations de concurrence. Il reprochait ensuite à la Cour d’appel de n’avoir pas apprécier le respect par le groupement de ses engagements au regard des effets actuels ou potentiels du comportement en cause. Enfin, il lui reprochait de s’être contenter de constater l’existence d’une motivation là où elle était tenue d’apprécier elle-même en fait et en droit l’existence de l’inexécution reprochée au défendeur.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation répond sur le premier point que la caractérisation d’un manquement à des engagements conduit à vérifier leur respect formel puis, le cas échéant, l’absence de manquement au regard des préoccupations de concurrence ayant donné lieu à ces engagements et que la Cour d’appel, qui a procédé aux vérifications concernant le respect formel des engagements, n’était pas tenue de rechercher  l’absence de manquement au regard des préoccupations de concurrence. Pour le reste, elle se contente de renvoyer aux constatations de fait opérées par la Cour d’appel de Paris, ajoutant que, loin de se borner à s'assurer que l'Autorité avait motivé sa décision, la Cour de Paris a apprécié l'existence de l'inexécution reprochée au GIE.

Enfin, par le troisième moyen le GIE reprochait en substance à la Cour d’appel, à propos du calcul de l’amende à lui infligée, de n’avoir pas procédé à une appréciation in concreto de la gravité des manquements et de n’avoir pas recherché si les sanctions pécuniaires prononcées étaient proportionnées à l’importance du dommage causé à l’économie.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve sur ce point la Cour de Paris d’avoir interprété l'article L. 464-3 du code de commerce en ce sens qu’il permet à l'Autorité, si les engagements qu'elle a acceptés ne sont pas respectés, de prononcer une sanction pécuniaire « dans les limites fixées à l'article L. 464-2 du même code », c’est-à-dire au regard du seul plafond de la sanction fixé par ce texte, sans être tenue d’appliquer, lorsque l’infraction consiste en un non-respect d’engagements, les critères prévus à l'alinéa 3 de ce dernier texte pour en déterminer le quantum, et singulièrement celui de l’importance du dommage causé à l’économie. Dès lors, il est suffisant que la cour d’appel ait procédé à une analyse concrète de la nature des engagements méconnus, ainsi que de la gravité des manquements constatés et de leurs effets.

En conséquence, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi du GIE « Les Indépendants ».

JURISPRUDENCE : La Cour de Paris, autrement composée, juge proportionnée la majoration de 25 % de la sanction pécuniaire retenue au titre de la réitération dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par EDF dans le secteur des services destinés à la production d’électricité photovoltaïque

Le 27 septembre 2018, la Cour d’appel de Paris a rendu son arrêt dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par EDF dans le secteur des services destinés à la production d’électricité photovoltaïque.

Le présent arrêt intervient après que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré, par arrêt du 27 septembre 2017, un précédent arrêt de la Cour d'appel de Paris rendu le 21 mai 2015, par lequel cette dernière avait réformé partiellement la décision n° 13-D-20 du 17 décembre 2013, en divisant pratiquement par deux l'amende infligée par l'Autorité de la concurrence à EDF à propos de sa stratégie de diversification sur le marché des services aux particuliers souhaitant devenir producteurs d'électricité photovoltaïque, au motif que la circonstance aggravante tirée de la réitération, non constituée, devait être écartée. Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, estimant que la constatation de deux pratiques d’éviction successives du chef d’un même opérateur satisfait la condition d’identité ou similarité des pratiques, avait en conséquence censuré la Cour de Paris pour avoir écarté la réitération et renvoyé l’affaire devant la la Cour d’appel de Paris, autrement composée, afin qu’elle soit à nouveau jugé sur ce point.

Le débat sur l’existence d’une réitération étant, semble-t-il, clos, EDF ne contestant plus s'être trouvée en situation de réitération, elle s’est en revanche attaché dans ses écritures devant la Cour d’appel à contester le caractère proportionné du taux de majoration de 25 % de la sanction pécuniaire au titre de la réitération. En substance, elle soutenait d’abord que les pratiques en cause dans les deux affaires présentaient des caractéristiques très différentes, ne concernant ni les mêmes marchés, ni les mêmes clients, ni les mêmes mécanismes infractionnels. Elle soutenait encore que les pratiques pour lesquelles elle avait été sanctionnée en l'espèce présentaient un caractère inédit et novateur. Elle faisaient aussi valoir qu’au regard de la pratique décisionnelle de l’Autorité, le délai de 7 années écoulé entre le précédent constat d’infraction et le début des nouvelles pratiques sanctionnées aurait dû conduire l'Autorité à appliquer un taux de majoration largement inférieur à 25 %. Enfin, EDF avançait qu'elle n'avait été sanctionnée qu'une seule fois auparavant.

Sur quoi, la Cour d’appel énonce à titre liminaire que la pratique décisionnelle antérieure de l'Autorité ne sert pas de cadre juridique aux sanctions pécuniaires infligées en matière de pratiques anticoncurrentielles. En effet, les sanctions pécuniaires devant être déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionnés, leur fixation est nécessairement liée aux faits et au contexte propres à chaque espèce (pt. 36). Par ailleurs, la Cour de Paris relève que l'Autorité a respecté son communiqué sanctions (pt. 39).

Au final, la Cour juge la majoration de 25 % de la sanction pécuniaire au titre de la réitération justifiée et proportionnée (pt. 40).

À cet égard, elle retient, contrairement à ce que soutenait EDF, que les deux constats d'infractions présentaient des similitudes marquées : dans les deux cas, il y a eu abus, par un opérateur détenant, en sa qualité d'ancien monopole légal, une position dominante, lequel abus a porté, dans les deux cas, sur des marchés connexes ouverts à la concurrence (pt. 41). Par ailleurs, elle note que dans l’un et l’autre cas, EDF a profité de sa notoriété importante et sans équivalent sur le marché, pour perturber le processus concurrentiel (pts. 42-43). En sorte que, pour la Cour de Paris autrement composée, les pratiques primitives et les pratiques nouvelles sont similaires par leur objet et leurs effets et poursuivent un objectif commun : celui de restreindre le développement des concurrents sur des marchés connexes au marché dominé, grâce aux avantages résultant, pour la société EDF, de sa situation d'opérateur historique (pt. 44).
 
Pour le reste, la Cour d’appel écarte l’argument tiré du caractère inédit et novateur des pratiques sanctionnées dans la présente affaire, dans la mesure où EDF n'a été sanctionnée que pour une pratique de confusion créée dans l'esprit des consommateurs quant au rôle des diverses entités du groupe EDF dans la filière photovoltaïque, et ce, dans le cadre de sa diversification et en utilisant la marque et la notoriété de l'opérateur historique, toutes choses sur lesquelles l’Autorité s’est déjà prononcée (pts. 45-47). À cet égard, la Cour rappelle qu’EDF, qui est une entreprise puissante, dotée d'un service juridique important, doit donc être considérée comme parfaitement informée des règles qu'elle a enfreintes (pt. 49).

Quant au délai de sept ans qui s'est écoulé entre la première décision constatant une infraction au droit de la concurrence et les pratiques en cause, la Cour d’appel constate qu’il représente moins de la moitié du délai — de quinze ans — au-delà duquel l'Autorité renonce, conformément au point 51 de son communiqué sanctions, à opposer la réitération et que l'Autorité a appliqué un taux de majoration qui se situe en dessous du milieu de la fourchette — entre 15 % et 50 % — énoncée au point 52 du communiqué sanctions, ce qui lui permet de conclure au caractère proportionné du pourcentage retenu (pts. 50-51).

Enfin, la Cour de Paris écarte l’argument selon lequel il s’agissait d’une première réitération. Observant que la première sanction dont la société EDF avait fait l'objet n’avait pas suffit à la dissuader de se livrer de nouveau à des pratiques anticoncurrentielles, elle estime que la majoration de 25 % au titre de la réitération paraît dès lors nécessaire et proportionnée (pt. 53).

INFOS UE : Au terme d’une procédure de coopération empruntant à la fois à la clémence (pour le tarif) et à la transaction (pour la procédure), la Commission sanctionne à hauteur de 111 millions d’euros quatre fabricants d'électronique grand public pour des pratiques de prix imposés à leurs revendeurs en ligne, mettant en lumière le recours accru aux logiciels automatiques par les détaillants aux fins de surveillance et de fixation des prix

Le 26 septembre 2018, la Commission a rendu publiques quatre décisions distinctes adoptées le 24 juillet 2018 à la faveur desquelles elle sanctionne, pour un montant total de 111 millions d’euros, quatre fabricants d'électronique grand public pour des pratiques de prix de revente en ligne imposés portant sur des produits aussi variés que des articles haute fidélité, des appareils de cuisine, des sèche-cheveux, des ordinateurs portables, des casques audio et de nombreux autres produits. L’affaire est visiblement une des suites de l'enquête sectorielle de la Commission sur le commerce électronique.

Ces quatre décisions concernent les fabricants d'électronique grand public Asus, Denon & Marantz, Philips et Pioneer.

La procédure suivie par la Commission pour parvenir à ses fins est intéressante et, semble-t-il, assez originale. Elle a mis en œuvre une procédure de coopération qui emprunte à la fois au programme de clémence (pour le tarif) et à la procédure de transaction (pour la procédure).

En substance, la Commission a commencé dans chacune des quatre affaires, sans lien les unes avec les autres, sinon par l’identité des pratiques de prix imposés sur les ventes en ligne, par lancer des inspections surprises, en 2013 dans les locaux de deux fabricants — Pioneer et Philips —, puis, à la même date, le 15 mars 2015, dans les locaux d’un ou deux revendeurs de chacun des quatre fabricants.

N’étant pas en présence d’ententes horizontales, le bénéfice du programme de clémence de la Commission ne pouvait être sollicité. Qu’à cela ne tienne, la Commission, qui avait assurément quelques billes à la suite des inspections de 2013 et de 2015, mais sans doute pas assez pour entrer en voie de sanction, a proposé aux quatre fabricants de coopérer, ce qu’ils ont tous accepté de faire, moyennant une réduction d’amende de 40 % pour trois d’entre eux et même de 50 % pour Pioneer. Comme, par hypothèse, dès lors que chaque pratique de prix imposés était sans lien avec les pratiques similaires des trois autres fabricants mis en cause, chacun d’entre eux pouvait être considéré comme la première entreprise à fournir une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission, pour reprendre les critères retenus par la communication de la Commission de 2006 sur l'immunité d'amendes, les réductions d'amendes prévues pour la clémence dans les affaires portant sur des ententes horizontales, quoiqu’inapplicables en l’espèce, ont visiblement servi de grille de lecture pour établir le cadre de la coopération dans la présente affaire. Si Pioneer a bénéficié d’un taux de réduction supérieur, c’est sans doute parce qu’il avait commencé à coopérer avec la Commission dès 2013 en fournissant des éléments de preuve relatifs à la pratique infractionnelle. Cela dit, Philips a lui aussi coopéré dès 2013 et apporté des preuves supplémentaires, mais ne bénéficie que d’une réduction d’amende au titre de la coopération que de 40 %…

Pour obtenir ces réductions d'amende au titre de la coopération, les fabricants se sont engagés à reconnaître de façon claire et non équivoque leur responsabilité pour leur participation directe à l’infraction, mais aussi les principaux faits, la qualification juridique retenue, y compris leur rôle et la durée de leur participation à l’infraction. Par ailleurs, ils étaient invités à indiquer le montant maximal de l'amende qu’ils s'attendaient à se voir infliger par la Commission et qu'ils accepteraient dans le cadre de la procédure de coopération. Il s’agit ici précisément du calque des conditions posées au point 20 de la communication de 2008 de la Commission relative aux procédures de transaction.

L’autre intérêt de ces quatre affaires tient à la façon dont la pratique de prix imposés a pu être mis en œuvre. De fait, les pratiques en cause visaient essentiellement les revendeurs en ligne. Mais ici, la surveillance des comportements déviants par rapport aux prix conseillés par les fabricants était  grandement facilitée par la transparence sur les prix qu’offre l’économie digitale. Ainsi, le recours à des outils de suivi sophistiqués permettait non seulement aux fabricants, mais également aux revendeurs de surveiller efficacement la fixation des prix de revente sur le réseau de distribution et d'intervenir rapidement en cas de baisses de prix. En outre, cette transparence accélérait l’adaptation à la baisse des autres revendeurs en ligne de chaque réseau, dans la mesure où une pratique de prix agressive, immédiatement détectée par les autres revendeurs en ligne, notamment grâce à des algorithmes de fixation des prix qui adaptent automatiquement les prix de détail aux prix demandés par les concurrents, entraînait de leur part un ajustement à la baisse de leurs prix, au risque d’une accélération et d’une généralisation des baisses de prix (Asus, pt. 103). Ainsi, il n’était pas rare qu’un revendeur refuse de remonter ses prix tant que ses concurrents n’en auraient pas fait de même. Au-delà donc d’une stratégie de maintien des prix pratiqués au niveau des prix conseillés, la police des prix mise en œuvre par les quatre fabricants visait à empêcher une spirale à la baisse des prix des produits en ligne.

En pratique, les fabricants détectaient les mavericks, les contactaient par divers moyens, leur mettaient la pression pour qu’ils remontent leurs prix au niveau des prix conseillés en les menaçant de les sanctionner en supprimant des bonus, des financements, voire en cessant de les approvisionner.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission publie les décisions autorisant, sous conditions, d’une part l'acquisition d'Ilva par ArcelorMittal, après rejet de la défense de l'entreprise défaillante, et, d’autre part, la création d’une entreprise commune entre Zodiac et Fluidra dans le secteur des équipements pour piscines

Ces derniers jours, la Commission a rendu publiques deux décisions « concentration » adoptées respectivement en mai et en juin 2018.

Commençons par la décision du 7 mai 2018 à la faveur de laquelle la Commission a autorisé, sous conditions, l'acquisition d'Ilva par ArcelorMittal.

Notifiée le 21 septembre 2017, l'opération a fait l’objet d’une enquête approfondie (passage en phase II).

À la faveur de cette opération, ArcelorMittal, le premier producteur européen et mondial de produits plats en acier au carbone a acquis les principaux actifs d'Ilva, notamment son aciérie de Tarente, en Italie, la plus grande usine intégrée sur site unique en Europe de produits plats en acier au carbone.

Les produits concernés par la présente opérations constituent des intrants pour de nombreuses industries européennes : construction, construction automobile, appareils domestiques, tubes, etc. Pour les clients de la nouvelle, il est dès lors fondamental de pouvoir bénéficier de prix compétitifs pour faire concurrence aux produits importés dans l'EEE ainsi que sur les marchés mondiaux.

En difficulté, Ilva a bénéficié d’une procédure d’insolvabilité en mars 2015. Dans le cadre de cette procédure qu’un appel d'offres pour la vente des actifs d’Ilva a été lancé. ArcelorMittal a présenté une offre ferme pour acquérir les actifs d'Ilva le 6 mars 2017, qui a été retenue.

Au cours de la procédure devant la Commission, les parties à la concentration ont invoqué la défense de l'entreprise défaillante, à la faveur de laquelle la Commission peut conclure qu'une opération de concentration, qui pose par ailleurs des problèmes de concurrence, est néanmoins compatible avec le marché commun si l'une des parties à l'opération est une entreprise défaillante. Pour que l’exception de l'entreprise défaillante puisse être admise, il est nécessaire que trois conditions soient remplies. En premier lieu, l’entreprise prétendument défaillante serait, dans un proche avenir, contrainte de quitter le marché en raison de ses difficultés financières si elle n'était pas reprise par une autre entreprise. Deuxièmement, il n'existe pas d’autre alternative de rachat moins dommageable pour la concurrence que la concentration notifiée. Troisièmement, si la concentration n'était pas réalisée, les actifs de l’entreprise défaillante disparaîtraient inévitablement du marché (Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, pts. 89-91).

Or, retient la Commission, ni la deuxième condition ni la troisième condition ne sont remplies au cas d’espèce. S’agissant d’abord de l'absence d'acheteurs alternatifs, la Commission observe que les actifs ont été attribués à la suite d'une procédure concurrentielle au cours de laquelle deux soumissionnaires ont soumissionné. En l'absence de la transaction, le scénario contrefactuel le plus probable au moment de la fusion aurait été qu'un autre acheteur se serait vu attribuer les actifs d’Ilva. En effet, les actifs d'Ilva ont été octroyés à l'issue d'un appel d'offres où un autre consortium (Acciaitalia) a présenté une offre ferme (pts. 418-419).

S’agissant ensuite du troisième critère, la Commission considère que la partie notifiante n'a pas démontré que, en l'absence de la transaction, les actifs sortiraient inévitablement du marché. Ainsi, il existe une décision de la Commission en matière d'aides d'État concernant Ilva qui reconnaît que la valeur de l'actif est restée très élevée, malgré les difficultés économiques et les passifs courants (pts. 425-426).

Dans cette affaire, la crainte de la Commission était que l'opération notifiée ne se traduise par une hausse de prix pour les clients européens des produits plats en acier au carbone laminés à chaud, laminés à froid et galvanisés.

De fait, l’entité issue de la concentration aurait contrôlé plus de 40 % de la capacité de production des produits plats en acier au carbone laminés à chaud, laminés à froid et galvanisés dans l'EEE, et occuperait une position encore plus forte sur le marché de l'Europe du Sud et en particulier en Italie (pt. 503), ce qui représente une part de marché bien supérieure à celle de tous ses concurrents en Europe, qu'il s'agisse de Tata Steel, Thyssenkrupp ou Voestalpine.

La Commission a alors entrepris d’examiner tour à tour les effets non coordonnés et les effets coordonnés de l’opération.

S’agissant en premier lieu des effets non coordonnés, la Commission considère que les parties sont des concurrents proches, notamment en Europe du Sud et en Italie, où leurs activités se chevauchent principalement. Les éléments de preuve indiquent également que les importations ont une présence importante en Europe du Sud et concurrencent étroitement les parties sur le segment des produits de base, notamment avec Ilva (pt. 566). Ilva a historiquement suivi une politique de prix agressive (pt. 587). Par ailleurs, les importations ne constituent pas une contrainte suffisante pour compenser les effets non coordonnés de la transaction, dans la mesure où la présence de volumes importants d'importations ne doit pas être confondue avec l'existence d'une pression concurrentielle suffisante des importations (pt. 641) et où les producteurs hors EEE sont individuellement de petite taille et ont individuellement une influence limitée sur les prix dans l’EEE. En outre, par rapport aux producteurs nationaux, les importations constituent une source d'approvisionnement moins fiable pour les clients de l'EEE (pt. 740).

En ce qui concerne le marché de la production et de la fourniture de produits sidérurgiques plats au carbone dans l’EEE, la Commission estime que la transaction renforcerait la position d’ArcelorMittal, tant en termes de parts de marché que de capacité des ressources humaines au sein de l’EEE (pt. 768). L'opération éliminerait l'interaction concurrentielle entre ArcelorMittal et Ilva, qui sont en concurrence très étroite en Europe du Sud et en Italie en particulier (pt. 769). La Commission estime également que la contrainte exercée par Ilva sur ArcelorMittal est importante, car Ilva a joué un rôle de force concurrentielle important compte tenu de sa taille et de sa stratégie (pt. 770). Là encore, la Commission estime que les fournisseurs de l'EEE restants ne seraient pas incités ni aptes à contraindre l'entité issue de la concentration. De même, les importations ne contraindraient probablement pas suffisamment l'entité fusionnée pour empêcher les effets probables de la transaction sur les clients (pt. 771). En conclusion, la Commission estime que l'opération pourrait entraver de manière significative une concurrence effective en supprimant une contrainte concurrentielle importante sur le marché de la production et de la fourniture de produits d'acier plat au carbone dans l'EEE résultant d'effets horizontaux non coordonnés (pt. 772). La Commission parvient du reste à des conclusions identiques à propos du marché des produits plats en acier au carbone laminés à froid (pts. 865-869).

En revanche, la Commission a conclu à l'absence de problèmes concernant d’autres produits comme l’acier à revêtement métallique destiné aux l’emballage (pt. 981) et les tubes en acier au carbone soudés (pt. 995), notamment en raison de la présence limitée d'Ilva et du rôle très important joué par d'autres concurrents.

La Commission estime encore que l'opération n'entraverait pas de manière significative une concurrence effective sur le marché intérieur en raison d'effets verticaux non coordonnés en ce qui concerne les liens verticaux entre la production et la fourniture d'acier au carbone plat semi-fini et fini des produits (pt. 1020).

S’agissant en second lieu des effets coordonnés sur la production et fourniture d'acier au carbone plat, la Commission relève que c’est ArcelorMittal qui donne les tendances en matière de prix de l'acier plat au carbone sur les marchés de l’EEE. Ainsi, elle anticipe que les principaux fournisseurs européens aligneront leurs propres prix sur les siens. Ce faisant, ArcelorMittal signale au marché la politique de prix qu’elle envisage de mettre en œuvre, généralement par l’annonce d’augmentations de prix dans la presse spécialisée. Elle surveille ensuite attentivement la réaction des autres fournisseurs et la prend en compte pour ses augmentations futures de prix (pt. 1103). Si ArcelorMittal détecte qu’une entreprise s’écarte de la coordination, elle dispose des moyens de la discipliner en rendant l’écart peu rentable (pt. 1104).

Au final, la Commission estime que l'opération peut entraver de manière significative une concurrence effective du fait d'effets coordonnés horizontaux sur les marchés de l'EEE pour les produits plats en acier au carbone laminés à chaud, laminés à froid et galvanisés (pt. 1108). En outre, elle relève que les marchés de l'acier au carbone plat dans l'EEE sont suffisamment transparents pour permettre aux entreprises notifiantes de contrôler les écarts par rapport au niveau de prix éventuellement coordonné (pt. 1168).

L'étude de marché de la Commission confirme l'existence de mécanismes efficaces et dissuasifs contre les entreprises s'écartant de niveaux de prix coordonnés (notamment pour conquérir des parts de marché) ou contre l'expansion menaçant de perturber le paysage concurrentiel soumis à la coordination (pt. 1186). En outre, la présente opération peut, selon la Commission, aider les entreprises à parvenir à une compréhension commune des niveaux de prix coordonnés (pt. 1222).

Au final, l’enquête de la Commission a révélé qu'en Europe, les concurrents de l'entité issue de la concentration n'auraient ni la motivation ni la capacité de pallier la perte de concurrence provoquée par l’opération.

Quant au rôle des importations depuis les pays tiers de produits plats en acier au carbone laminés à chaud, laminés à froid et galvanisés, la Commission a constaté que, si elles peuvent jouer un rôle majeur sur le marché européen des produits en acier laminés à chaud, plus particulièrement dans les zones géographiques et pour les qualités de produits pour lesquels ArcelorMittal et Ilva se livrent concurrence, et dans une moindre mesure sur les marchés européens des produits en acier laminés à froid et galvanisés, ces importations ne constituent toutefois pas une alternative suffisamment solide et stable pour compenser intégralement les effets négatifs probables sur les prix dus à la perte de concurrence entre Ilva et ArcelorMittal.

ArcelorMittal a alors proposé une série d'engagements, qui, selon la Commission répondent intégralement à ses préoccupations, liées aux produits plats en acier au carbone laminés à chaud, laminés à froid et galvanisés. ArcelorMittal a notamment proposé de céder un vaste portefeuille d'actifs de production en Belgique (Liège), en République tchèque (Ostrava), au Luxembourg (Dudelange), en Italie (Piombino), en Roumanie (Galati) et dans l'ancienne République yougoslave de Macédoine (Skopje). ArcelorMittal a aussi offert de céder plusieurs actifs de distribution en France et en Italie.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.
 

À la faveur de la seconde décision, datée du 27 juin 2018, la Commission a autorisé, sous conditions, la création d’une entreprise commune entre Zodiac et Fluidra dans le secteur des équipements pour piscines.

Zodiac et Fluidra sont toutes deux actives en Europe dans le secteur des produits d'équipements pour piscines, principalement à usage résidentiel. Ces produits comprennent les pompes, les filtres, les nettoyeurs, les dispositifs de chauffage et les équipements permettant de contrôler et de diffuser des produits chimiques dans l'eau des piscines.

Toutefois, c’est principalement les chevauchements entre les activités des deux entreprises dans le domaine des robots de nettoyage de piscine qui a retenu l’attention de la Commission. Ainsi, elle a constaté qu’après l'opération, l'entité issue de la concentration n'aurait été en concurrence qu'avec un faible nombre d'autres fournisseurs. En outre, elle a estimé qu'il était particulièrement difficile d'entrer sur le marché des robots de nettoyage de piscine en raison des investissements en recherche et développement que cela requiert et de la nécessité de faire appel à différents éléments protégés par des droits de propriété internationaux. De sorte que l'opération envisagée, telle que notifiée initialement, aurait entraîner une baisse significative de la concurrence et donc  une hausse des prix et une réduction du choix pour les consommateurs.

En revanche, pour le traitement de l'eau des piscines, les équipements de chauffage et les autres produits comme les pompes et les filtres de piscine, la Commission n'a constaté aucun problème de concurrence.

Pour résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la Commission, les deux entreprises ont proposé de céder la filiale israélienne de Fluidra, Aquatron Robotic Technology Ltd., qui fabrique et distribue dans le monde entier des robots de nettoyage de piscine. Cette filiale est à l'origine de la quasi-totalité des ventes de ces produits enregistrées par Fluidra en Europe. La cession porte sur tous ses actifs corporels et incorporels, y compris les droits de propriété intellectuelle et la marque « Aquabot ». Cela permettra de garantir la viabilité de l'entreprise.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L'Autorité adopte une 5e décision concernant une PAC locale, consécutive au refus d’une transaction, et sanctionne une entente mise en œuvre à l’occasion d'appels d'offres pour des marchés d'éclairage public en Ardèche

On se souvient qu’en juin 2017, la DGCCRF avait mis fin à une PAC locale concernent une entente mise en œuvre dans le cadre d'appels d'offres dans le secteur de l’éclairage public dans le département de l’Ardèche.

Plusieurs villes du département de l’Ardèche avaient lancé des consultations concernant des marchés de travaux de fournitures, d’entretien électrique et d’éclairage public pour un montant total d’environ un million d’euros. Quatre entreprises avaient reconnu avoir remis des offres de complaisance et avoir échangé des informations tarifaires antérieurement au dépôt des offres en vue de se répartir l’attribution des marchés tout en laissant croire à l’acheteur public qu’une concurrence réelle s’était exercée. Trois d'entre elles avaient accepté les injonctions de s’abstenir, à l’avenir, de procéder à des échanges d’information préalablement à la remise d’offres présentées comme concurrentes lors d’appels d’offres publics ou privés et pour l'une d'elles au surplus une transaction d’un montant de 50 000 €.

En revanche, la quatrième entreprise mise en cause n’avaient pas souhaité s’engager dans la procédure de transaction, de sorte que, pour cette entreprise, le ministre de l’économie avait dû saisir l'Autorité de la concurrence du dossier comme le prévoit l'article L. 464-9, alinéa 4, du code de commerce.

À la faveur d’une décision n° 18-D-19 du 24 septembre 2018, l'Autorité sanctionne à hauteur de 19 000 euros la quatrième entreprise — la société J. Grenot — pour avoir mis en œuvre trois pratiques :

—  la constitution d’un groupement fictif avec la société Lapize sur deux marchés de la commune d’Annonay, non justifiée tant sur le plan technique qu’économique ;

— des échanges d’informations avec la société Lapize ayant abouti à des offres de couverture sur le marché de fournitures et d’entretien de la commune de Peaugres et sur le marché d’illuminations de la commune de Saint-Julien-Vocance ;

— la sollicitation et l’utilisation de devis de couverture à son profit ayant été remis par les sociétés DM Régulation et Fiard Electrique pour des consultations de la commune de Roussillon.

L’Autorité a considéré que les pratiques en cause visaient, par leur nature même, à manipuler des paramètres essentiels de la concurrence dans les marchés visés et figuraient parmi les infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elles ne peuvent tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs et l’administration sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie (pt. 123). En revanche, elle est parvenue à la conclusion que les pratiques en cause n’ont pu causer qu’un dommage limité à l’économie (pt. 145). Ce qui explique que la proportion retenue du montant de base ne soit « que » de 0,8 % (pt. 146). Il faut préciser qu’en application des points 66 et 67 du communiqué sanctions, applicables en présence de pratiques anticoncurrentielles portant sur un ou plusieurs appels d’offres ponctuels et ne relevant pas d’une infraction complexe et continue, l’assiette de la sanction pécuniaire retenue est, non pas la valeur des ventes mais le chiffre d’affaires total réalisé en France par l’entreprise en cause.

Appliqué au chiffre d’affaires total réalisé en France par la société J. Grenot sur l’exercice 2015, le coefficient de 0,8 % donnait un montant de base de la sanction de 25 778 euros, amende réduite à 19 000 euros pour tenir compte de l’existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s’acquitter de la sanction (pt. 157). Aucun élément ne permet de savoir si la sanction infligée par l’Autorité est plus ou moins sévère que celle proposée à l’origine par le ministre de l’économie…

Au surplus et afin d’attirer l’attention des prestataires d’éclairage public et des collectivités publiques, l’Autorité a ordonné la publication, aux frais de l’entreprise J. Grenot, dans les éditions du journal L’Hebdo de l’Ardèche du résumé de la présente décision (pt. 160).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Les aides locales : un enjeu pour les territoires

Strasbourg — 15 octobre 2018

Bonjour,

Le prochain colloque de l’Association de Suivi des Aides d’État (ASAÉ) se tiendra lundi 15 octobre 2018 du 14h à 17h à la Maison de la Région de Strasbourg. Ce colloque aura pour thème « Les aides locales : un enjeu pour les territoires ».
 
L’ASAÉ est une association à but non lucratif créée en janvier 2016 par le conseiller d’État Jean-Luc Sauron (en charge des affaires européennes au Conseil d’État de France) et un groupe de juristes et avocats. Son objectif premier est de renforcer la connaissance juridique dans le droit des aides d’État, un droit extrêmement important pour tous les acteurs publics mais également pour le tissu économique. Plus concrètement, l’ASAÉ rassemble des acteurs de tous horizons confrontés aux problématiques posées par l’attribution d’aides publiques en France (administrations (SGAE, CGET, etc.), Caisse des dépôts et consignations, MEDEF, avocats et juristes, économistes, etc.) et se donne deux missions principales : (i) une mission de diffusion des informations pour une meilleure maîtrise de la matière dans les secteurs concernés ; et (ii) une mission de relais auprès des autorités publiques et privées nationales et auprès des autorités européennes à Bruxelles. Pour ce faire, l’ASAÉ organise des colloques et des formations (notamment à destination des régions), répond à des consultations des autorités publiques, etc.
 
En France, les régions sont au cœur du dispositif de distribution des aides publiques et leur rôle a été largement renforcé par la loi NOTRe du 7 juillet 2015. Vu la complexité du droit de aides d’État, son application au niveau local soulève un grand nombre de questions. C’est pourquoi nous avons décidé d’organiser notre prochain colloque sur le thème des aides locales.

Le programme de la manifestation et les modalités d’inscription sont disponibles ICI.

Bien cordialement,
 
Fanny Mahler