INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission rend publique la décision autorisant, sans conditions, le projet de rachat de Sky, le principal opérateur de télévision payante en Allemagne, en Autriche, en Irlande, en Italie et au Royaume-Uni, par le câblo-opérateur américain Comcast

Le 23 octobre 2018, soit un mois après que Comcast l’a emporté dans le duel  qui l’opposait à la Fox (Twenty-First Century Fox) pour le contrôle de Sky, le principal opérateur de télévision payante en Allemagne, en Autriche, en Irlande, en Italie et au Royaume-Uni, la Commission européenne a rendu publique la décision du 15 juin 2018 aux termes de laquelle elle a autorisé, sans poser de conditions, le projet de rachat de Sky par le câblo-opérateur américain Comcast, propriétaire de Universal Pictures, l'un des six grands studios de cinéma hollywoodiens, et opérateur de chaînes de télévision telles que CNBC, Syfy ou E!.

Cette opération illustre la course à la taille critique à laquelle se livrent les opérateurs mondiaux du secteur de l’audiovisuel. Comme l’indiquait Rodolphe Belmer dans une contribution publiée dans le numéro commémorant les 110 ans des Échos, « La taille est un atout déterminant dans cette industrie. Les acteurs qui ont la capacité de distribution la plus large sont ceux qui peuvent se permettre les budgets de production les plus élevés, et donc avoir l'offre de programmes la plus large, ou bien la plus spectaculaire... ou les deux. La distribution internationale offre un avantage déterminant dans la qualité du contenu proposé. C'est le moteur de la globalisation accélérée de l'industrie audiovisuelle. »

Au cas d’espèce, Comcast et Sky exercent principalement leurs activités sur des marchés différents en Allemagne, en Autriche, en Irlande, en Italie, au Royaume-Uni et en Espagne. Ils ne sont en concurrence que pour une part limitée de leurs activités, principalement pour l'acquisition de contenus télévisuels et l'offre en gros de chaînes de télévision payante de base.

La Commission a conclu que le projet de rachat n'entraînerait qu'une augmentation limitée des parts de marché existantes de Sky sur les marchés de l'acquisition de contenus télévisuels, ainsi que sur le marché de l'offre en gros de chaînes de télévision dans les États membres concernés. En effet, la présence de Sky en amont est négligeable, de sorte qu’il n’existe pas de chevauchements horizontaux en ce qui concerne la production ou la fourniture de contenu télévisé (pt. 77). Quant aux marchés de l’acquisition de droits TV, la Commission estime que l’opération envisagée ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur du fait du faible incrément représenté par l’acquisition de Sky, de la présence de plusieurs fournisseurs de chaînes de télévision concurrents qui continueront de contraindre la nouvelle entité fusionnée après l’opération et du fait que les parties ne sont pas considérés comme des concurrents proches (pts. 88-89, 93-94, 98-99, 103, 113).

Dès lors que les parties à la concentration exercent principalement leurs activités à des niveaux différents du marché, l'examen de la Commission a porté pour l’essentiel sur les risques tenant aux effets verticaux de l'opération envisagée, en l’occurrence sur l’incitation à procéder soit à un verrouillage des intrants, en augmentant les coûts des concurrents en aval de sorte de limiter leur accès à un intrant important, soit à un verrouillage des clients, pour laquelle les parties à la concentration bloquerait les concurrents en amont en limitant leur accès à une clientèle suffisante (pt. 127).

Il s’agissait notamment de regarder si Comcast serait en mesure d'empêcher les concurrents de Sky d'accéder à ses films et autres contenus télévisuels ou à ses chaînes de télévision ou de limiter considérablement un tel accès (verrouillage des intrants). À cet égard, la Commission écarte tous risques s’agissant de la fournitures de contenus télévisuels. De fait, la nouvelle entité n’aura pas la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants : les parts de marché de Comcast sont en tout état de cause trop limitées, bien en deçà de 30 %, que ce soit au Royaume-Uni (pt. 138), en Allemagne et en Autriche (pt. 139) ou en Italie (pt. 140). En effet, les distributeurs de télévision payante auraient toujours accès aux contenus des concurrents de Comcast, et notamment aux films des cinq autres grands studios de cinéma hollywoodiens (pts. 138-140).

Les conclusions sont identiques à propos de la fourniture en gros de chaînes de télévision. Si l’opération envisagée renforce l’intégration verticale préexistante de Sky en ajoutant notamment les chaînes de divertissement de Comcast au portefeuille existant de Sky, la nouvelle entité n’aura pas la capacité de verrouiller les marchés : les distributeurs de télévision payante continueront à avoir accès à de nombreuses autres chaînes avec une programmation et un public comparables dans les États membres concernés (pts. 155-156, 175).

Se posait également la question de savoir si Sky serait incitée à ne plus acquérir de contenus auprès des concurrents de Comcast (verrouillage des clients). En dépit du fait que la nouvelle entité sera un important acquéreur de contenus télévisuels, la Commission a conclu qu’il était peu probable qu’elle mette en oeuvre un tel scénario (pt. 201). En premier lieu, l'entité issue de la concentration n'aurait aucun moyen de restreindre l'accès des concurrents de Comcast aux acheteurs en aval des droits sur les contenus télévisuels, compte tenu des multiples autres débouchés disponibles pour ces concurrents. Ainsi, de nombreuses autres chaînes de télévision et plates-formes de contenus se font concurrence pour acquérir de tels contenus. Chacun d’eux continuera d’être un acheteur crédible de ces contenus après l’opération, permettant ainsi aux concurrents de Comcast de continuer à fonctionner efficacement (pt. 203). En second lieu, Sky a conclu des accords de production pluriannuels avec de nombreux titulaires de droits. Il ne peut donc dénoncer unilatéralement ces accords (pt. 204). D’autant qu’une telle stratégie risquerait de réduire la qualité de son offre de produits et partant d’entrainer une perte de clients (pt. 222).

Enfin, la Commission s’est demandé si Sky pourrait empêcher des chaînes concurrentes d'accéder à sa plateforme de distribution. En effet, au niveau de la vente en gros, Sky est déjà intégré verticalement en ce sens qu'il possède un portefeuille de chaînes en plus d'être présent en aval en tant que plate-forme de distribution. À cet égard, la présente opération se caractérise par l’ajout des chaînes de télévision de Comcast. La Commission a donc évalué le risque de mise en œuvre de stratégies de verrouillage de la clientèle au Royaume-Uni, en Irlande, en Autriche, en Allemagne et en Italie, soit par le verrouillage complet des chaînes de télévision concurrentes en leur opposant un refus d'accès à la plate-forme de distribution de Sky, soit par le verrouillage partiel des clients de chaînes de télévision concurrentes, par exemple en dégradant la qualité de l'expérience des téléspectateurs des chaînes concurrentes sur la plate-forme de Sky (pts. 235-236). La Commission a conclu que la capacité des entreprises issues de la concentration à évincer les concurrents de Comcast était fortement limitée par les réglementations en vigueur au Royaume-Uni, en Allemagne et en Autriche, ce qui est notamment de nature à éviter la dégradation des chaînes de télévision concurrentes dans le classement des programmes dans le guide électronique des programmes (« EPG ») (pts. 264-265). En outre, les concurrents qui auraient pu être visés par une stratégie d'exclusion sont protégés contractuellement pour une période suffisamment longue (pt. 254) ou ne dépendent pas de la plateforme de détail de Sky dans les États membres concernés.

Sur la base des résultats de son enquête sur le marché, la Commission a donc considéré que l'opération envisagée ne poserait pas de problème de concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : Refusant de reconnaître l’existence de gains d’efficacité induits par l’interdiction, pour des raisons de sécurité, de la vente à distance de produits dangereux sans « mise en main » du produit par un distributeur agréé, l’Autorité sanctionne lourdement le fabricant de tronçonneuses et autres débroussailleuses Stihl

Le 24 mars 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu, après une instruction expresse (18 mois à partir de la transmission au rapporteur général de l’Autorité par le ministre de l'économie des résultats de l’enquête réalisée par la Direccte Grand Est), une décision n° 18-D-23 sanctionnant lourdement les sociétés Andreas Stihl SAS et Stihl Holding AG & Co KG pour des pratiques verticales aboutissant, selon l’Autorité, à une interdiction de facto de la vente de leurs produits Stihl et Viking à partir des sites Internet de leurs distributeurs agréés.

Quoiqu’elle ait renoncé à appliquer la méthode de calcul des amendes du communiqué sanctions du 16 mai 2011, au motif, d’une part, que la Cour d’appel de Paris avait, dans un arrêt du 13 mars (et non 13 mai) 2014, divisé par 90 l’amende infligée par l’Autorité à Bang & Olufsen pour tenir compte du fait qu’à l’époque des faits « le droit et la jurisprudence applicables en la matière n'étaient pas clairement fixés avant l’arrêt de la Cour de justice de l’Union du 13 octobre 2011 » rendu dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-cosmétique (pt. 301), et, d’autre part, que, s’agissant des produits dangereux commercialisés par Stihl dans la présente affaire, cette entreprise pouvait, à juste titre, continuer à s’interroger, après 2011, sur l’applicabilité des principes dégagés dans l’arrêt Pierre Fabre, dès lors que les produits concernés par cet arrêt ne revêtaient pas ce caractère de dangerosité (pt. 302), l’Autorité n’hésite pas à infliger au groupe Stihl une amende de 7 millions d’euros… Bien loin en tout cas des 17 000 euros infligés à Pierre Fabre Dermo-cosmétique et des 10 000 euros finalement infligés à Bang & Olufsen, et ce, dans des affaires concernant des interdictions des ventes en ligne, dans lesquelles toute vente en dehors d’un point de vente physique était purement et simplement exclue et où aucun des distributeurs n’avait ouvert de site marchand.

Si la présente sanction peut paraître symbolique au regard du chiffre d’affaires de l’entité à laquelle l’infraction a été imputée (0,18 %), la société Stihl Holding AG & Co. KG, société faitière du groupe Stihl, elle l’est beaucoup moins lorsque l’on rapporte cette sanction au chiffre d’affaires de l’auteure, la société Andreas Stihl France SAS (2,83 %)…

Pourtant, la mise en cause avait pris soin, dès la mise en œuvre de la pratique sanctionnée en 2006, de ne pas interdire de façon absolue les ventes des produits contractuels par ses revendeurs agréés sur leur site internet. En outre, elle avait visiblement tenu compte de l’avertissement lancé par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt Bang & Olufsen précité du 13 mars 2014, selon lequel B&O ne pouvait pas bénéficier d’une exemption individuelle, au moins au regard de la troisième condition de l'article 101, § 3, TFUE, c'est-à-dire celle concernant l'absence de restriction non indispensable, dès lors qu’elle avait interdit à ses distributeurs de revendre sur internet une partie des produits contractuels, à savoir les produits peu élaborés qui ne nécessitaient pas de démonstration en magasin. S’introduisant dans la brèche ouverte par la Cour d’appel de Paris, Stihl avait donc limité dès 2014 les conditions posées à la revente par ses distributeurs agréés sur internet — à savoir une « mise en main » du produit au profit de l’acheteur en ligne par le distributeur à l’origine de la vente, laquelle « mise en main » impliquait un retrait du produit dans le magasin du revendeur ou une livraison par ce dernier en personne au domicile de l’acheteur — aux seules produits présentant un caractère de dangerosité — tronçonneuses, débroussailleuses, élagueuses, sécateurs à batterie. Ce faisant, dès 2014, les produits commercialisés sous les marques Stihl et Viking et ne présentant pas de caractère de dangerosité ont pu être revendus sans contrainte sur internet par les distributeurs agréés. Quant aux produits dangereux, la tête de réseau s’opposait seulement à leur livraison par un tiers (services de messagerie) sans  que soit assuré « une mise en main complète de la machine » au profit du consommateur.

En pratique, si le client final pouvait conclure la vente en ligne, il devait donc soit se déplacer jusqu’au point de vente physique du distributeur pour prendre possession du produit, soit être livré à domicile par le distributeur lui-même ou l’un de ses employés. Au demeurant, l’Autorité ne semble pas nier l’existence de ventes en ligne au sein du réseau puisqu’elle relève elle-même que les prix des machines Stihl vendues sur Internet étaient jusqu’à 10 % inférieurs à ceux des machines vendues en magasin (pt. 235).

Au regard des risques que présentent pour la sécurité des utilisateurs les produits en cause — tronçonneuses, débroussailleuses, élagueuses, sécateurs à batterie et certains coupe-bordures —, ce dont l’Autorité ne disconvient pas et qui justifie à ses yeux le recours à la distribution sélective (pts. 151-152), l’exigence d’« une mise en main complète de la machine » passant par la transmission d’informations orales par contact direct entre le distributeur et l’utilisateur final, voire par une démonstration de l’outil en présence de l’acheteur ou l’utilisateur, ne choque pas. À cet égard, Stihl faisait valoir que seule une mise en main lors d’un contact direct entre le distributeur et l’acheteur permettrait, compte tenu de la supériorité incontestable de la communication verbale en termes de compréhension, de s’assurer que ce dernier a reçu et assimilé tous les conseils personnalisés et adaptés et les informations requises pour pouvoir utiliser la machine sans mettre en péril sa sécurité (pt. 254).

Si l’Autorité ne remet pas en cause le principe du recours à la distribution sélective pour des produits contractuels qui revêtent un certain degré de dangerosité et requièrent, de ce fait, la mise en place de services d’assistance et de conseil afin d’en préserver la qualité, d’en assurer le bon usage et de garantir la sécurité des utilisateurs, elle a, en revanche, estimé qu’en exigeant une « mise en main » entre l’acheteur en ligne et le distributeur à l’origine de la vente impliquant un retrait du produit dans le magasin du revendeur ou une livraison par ce dernier en personne au domicile de l’acheteur, Stihl avait de facto interdit la vente de ses produits à partir des sites Internet de ses distributeurs. Plus précisément, l’obligation de « mise en main » prévue par le contrat de distribution sélective, qui conduit à proscrire toute livraison par des tiers, supprimait, selon elle, de facto les avantages essentiels de la vente sur Internet et revenait, toujours de facto, à interdire cette modalité de vente (pt. 166).

Pour parvenir à cette conclusion, l’Autorité écarte un à un tous les arguments avancés pour justifier l’exigence d’« une mise en main complète de la machine » au regard du caractère de dangerosité des produits concernés.

En substance, aucune disposition nationale fondée sur un objectif de sécurité du consommateur ne subordonne la commercialisation des produits en cause au fait de procéder à une « mise en main » lors d’un contact direct entre le distributeur revendeur et l’utilisateur (pt. 192). En outre, cette exigence d’« une mise en main complète de la machine » au regard du caractère de dangerosité des produits concernés ne serait appliquée par aucun concurrent de Stihl, ni par nombre de grandes surfaces de bricolage. Ainsi, l’interdiction de vente en ligne imposée par Stihl à ses distributeurs irait donc bien au-delà de ce qui est apparu nécessaire à ses concurrents pour préserver la sécurité du consommateur (pt. 211). Ce faisant, la pratique en cause, allant au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver la santé du consommateur, constituait, de ce fait, une restriction de concurrence.

À la réflexion, les arguments de l’Autorité ne convainquent guère. En quoi le fait qu’aucune réglementation n’impose une « mise en main » lors d’un contact direct entre le distributeur revendeur et l’utilisateur s’oppose à une telle pratique ? Pour quelle raison, une tête de réseau, conscient de la dangerosité de ses produits, ne pourrait-elle pas renforcer les exigences de pédagogie demandées à ses revendeurs ? Et que cette exigence de « mise en main » aille bien au-delà de ce qui est apparu nécessaire à ses concurrents pour préserver la sécurité du consommateur… la belle affaire. Et alors ! En quoi cela invalide-t-il la démarche de Stihl sur le marché ? Qu’est-ce qui interdit à un opérateur de se soucier davantage de la sécurité de ses utilisateurs que ses concurrents ? N’est-ce pas le jeu de la concurrence que d’essayer de se démarquer de ses rivaux ? Dans d’autres domaines comme celui de l’industrie automobile, des constructeurs se sont forgés une image de garant de la sécurité des voitures qu’ils commercialisent, l’un d’eux allant même jusqu’à s’engager à ce qu’il n’y ait plus de mort dans ses véhicules en 2020… Et ce, d’autant plus que cette stratégie de Stihl semble avoir eu un coût en termes de pénétration du marché. Ainsi, l’Autorité relève-t-elle elle-même que cette initiative s’est traduite par une chute des ventes des produits concernés (pts. 72-73) et par un renforcement des ventes du concurrent le plus proche, Husqvarna, lequel n’impose pas de semblables obligations, et dont les distributeurs multimarques ont vendu beaucoup plus de produits (pt. 82). Rappelons toutefois qu’il ne revient pas à l’Autorité de la concurrence de faire le bonheur concurrentiel des entreprises à leur place…

Afin de déterminer si la restriction de concurrence qu’elle a identifiée pouvait relever de la restriction par objet, l’Autorité de la concurrence s’est alors attachée à rechercher son degré de nocivité pour la concurrence. À cet égard, elle relève que la restriction concernée en l’espèce réduisait la possibilité des distributeurs de vendre des produits hors de leur zone de chalandise physique. Ainsi, l’obligation faite au distributeur de livrer lui-même le produit lui imposait de mobiliser d’importants moyens humains, matériels et logistiques et ce d’autant plus que le lieu de livraison était éloigné de son point de vente physique (pt. 229). Dès lors, la zone de livraison envisageable du revendeur n’avait pas vocation à excéder sa zone de chalandise physique. Par ailleurs, cette obligation limitait le choix des clients désireux d’acheter sans se déplacer. Et l’Autorité d’insister sur le fait que l’obligation pour le consommateur de retirer le produit dans le magasin du revendeur — sauf hypothèse, très théorique, d’une livraison à domicile par le revendeur ou l’un de ses employés — réduit quasiment à néant les avantages de l’achat en ligne. En effet, pouvoir comparer des prix et des produits disponibles en ligne n’a plus d’intérêt pour le consommateur dès lors qu’il est contraint d’aller au-delà de la zone au sein de laquelle il est normalement prêt à se déplacer pour effectuer un achat. Dans ces circonstances, il devient plus rationnel pour le consommateur d’acheter le produit dans un magasin proche du lieu où il se trouve que d’effectuer un achat en ligne (pts. 231-232). Ce faisant, conclut l’Autorité au terme de ce bref raisonnement, la restriction revêtait un degré particulier de nocivité pour la concurrence et constituait, par conséquent, une restriction anticoncurrentielle par objet. CQFD…

En fait, une telle conclusion, sous la plume de l’Autorité ne laisse pas d’étonner. On se souvient à cet égard, que le Conseil de la concurrence n’avait pas hésité, à la faveur d’une décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma, à accepter et rendre obligatoires des engagements imposant aux distributeurs agréés de ne revendre sur Internet les produits haut de gamme et très haut de gamme du fabricant qu’aux seuls clients pouvant attester d'une écoute préalable de ces produits chez un distributeur agréé et du bénéfice de conseils personnalisés pour leur installation, étant entendu que le non-respect de ces conditions constituait une cause de résiliation du contrat de distributeur agréé dans un délai de trente jours... Visiblement, à l’époque, l’obligation de justifier d’un passage dans un point de vente physique avant de pouvoir acheter en ligne ne semblait pas limiter le choix des clients désireux d’acheter sans se déplacer, ni même réduire quasiment à néant les avantages de l’achat en ligne ou encore réduire la possibilité des distributeurs de vendre des produits hors de leur zone de chalandise physique. Pourtant, selon les constatations mêmes opérées par l’Autorité dans les deux cas, le déplacement du client était, ici comme là, indispensable. Alors en quoi la nécessité de donner à entendre la qualité acoustique de produits haut de gamme avant de les vendre justifierait-il davantage le passage du client dans un point de vente physique que la recherche de la sécurité dans la prise en main de produits réputés dangereux ? Quand on réfléchit un tant soit peu aux conséquences pratiques d’une mauvaise utilisation du produit dans les deux cas, on est en droit de se demander si la « mise en main » d’une machine dangereuse à la faveur d’un contact direct entre le distributeur revendeur et l’utilisateur ne se justifie pas davantage encore…

Quoi qu’il en soit, cette différence de traitement dans la pratique décisionnelle de l’Autorité illustre surtout la fragilité de la conclusion à laquelle parvient cette même Autorité dans la présente affaire, selon laquelle la restriction identifiée revêtirait un tel degré particulier de nocivité pour la concurrence qu’elle constituerait une restriction anticoncurrentielle par objet… ce qui dispenserait d’en rechercher les effets sur la concurrence. Quel dommage ! Pourtant, l’Autorité parvient à la conclusion, au stade de la détermination de la sanction, dans l’analyse du dommage causé à l’économie, que la réduction de la concurrence intra-marque entre les distributeurs résultant des pratiques doit être relativisée, eu égard à la relative densité du maillage territorial du réseau de distribution Stihl, qui comprend plus de 1 200 revendeurs (pt. 311) et que l’effet de la pratique sanctionnée sur la concurrence inter-marque paraît limité, dès lors que le secteur concerné comporte près de 50 marques et a encore récemment accueilli de nouveaux acteurs (pt. 315). De sorte que le marché n’a été affecté que de façon limitée, compte tenu du niveau modeste, à ce jour, des ventes en ligne propre à ce secteur (pt. 316). On se permettra d’ajouter que, du fait que les points de vente sont pour la plupart multimarques, la pratique sanctionnée n’a pas eu d’effet sur les revendeurs agréés qui, pour la plupart, ont, semble-t-il, constaté un report des ventes de produits Stihl concernés par la « mise en main » vers les produits substituables  du concurrent le plus proche, Husqvarna, de sorte que l’on peut soutenir que ladite pratique a pu avoir pour effet, sans doute involontaire, de renforcer la concurrence inter-marque…

Une fois la pratique en cause qualifiée de restriction de concurrence par objet au sens des articles 101, § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, il restait à l’Autorité à examiner si cette pratique pouvait bénéficier d’une exemption au titre des articles 101, § 3, TFUE et L. 420-4 du code de commerce.

Excluant d’emblée l’application de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 330/2010, quelle que soit sa part de marché, dès lors que le système de distribution sélective mis en œuvre par Stihl reposait notamment sur l’impossibilité pour les revendeurs d’utiliser Internet pour satisfaire les demandes des acheteurs qui ne seraient pas situés dans leur zone de chalandise physique, ce qui s’apparente à une restriction caractérisée des ventes passives au sens de l’article 4, sous c) du règlement n° 330/2010 (pts. 248-249), l’Autorité a examiné la possibilité que soit octroyée une une exemption individuelle.

C’est ici que réside le cœur de la discussion.

L’essentiel du débat a porté sur l’existence de gains d’efficacité engendrés par l’interdiction de la vente à distance et le caractère indispensable de cette restriction. Stihl soutenait à cet égard que l’interdiction de la vente à distance serait justifiée par le fait que seule une mise en main lors d’un contact direct entre le distributeur et l’acheteur permettrait, compte tenu de la supériorité incontestable de la communication verbale en termes de compréhension, de s’assurer que ce dernier a reçu et assimilé tous les conseils personnalisés et adaptés et les informations requises pour pouvoir utiliser la machine sans mettre en péril sa sécurité (pt. 254).

Rappelant que l’existence de gains d’efficacité suppose que soient fournir des services mieux adaptés aux besoins des clients et qu’il n’existe pas d’autre moyen économiquement réalisable et moins restrictif permettant de les réaliser (pts. 255-256), l’Autorité répond qu’au cas présent, le gain représenté par le conseil personnalisé semble limité, alors que la restriction de concurrence s’avère particulièrement importante (pt. 257). Ce faisant, l’Autorité fait la balance entre les gains d’efficacité de la mise en main et la restriction de concurrence. Toutefois, aucun argument en faveur de gains d’efficacité ne trouve grâce à ses yeux. D’abord, estime l’Autorité, le conseil personnalisé au moment de l’achat viserait seulement à s’assurer que la machine que l’utilisateur souhaite acheter est adaptée à sa condition physique (poids, volume, niveau de vibration). Partant, s’il peut être utile, le conseil du revendeur n’est pas absolument nécessaire (pt. 258). Ensuite, observe-t-elle, les obligations contractuelles mise en main par le revendeur sont limitées au « montage complet du matériel, explications de fonctionnement et précautions à prendre pour un usage dans des conditions de sécurité optimales » (pt. 259). Certes, l’Autorité concède que le revendeur peut effectuer une démonstration du fonctionnement de la machine et donner des consignes de sécurité et d’utilisation. Toutefois, insiste-t-elle, ces consignes sont les mêmes que celles qui figurent dans la notice d’instructions qui accompagne nécessairement la machine. En conséquence, le seul avantage présenté par l’obligation posée par Stihl est l’assurance que l’acheteur entendra les consignes de sécurité (pt. 260). À l’évidence, l’Autorité s’évertue, pour les besoins de la cause, à réduire à presque rien les gains d’efficacité induits par la mise en main lors d’un contact direct entre le distributeur revendeur et l’utilisateur. Ainsi, rien n’indiquerait que les utilisateurs qui n’ont pas eu de contact direct avec le revendeur seraient plus sujets à des accidents que ceux qui ont eu un tel contact (pt. 262). De même, ce contact serait superflu, dans la mesure où il n’est pas imposé par les concurrents de Stihl et où il n’est pas argué que leurs acheteurs connaissent un taux d’accident supérieur à celui des acheteurs de produits Stihl (pt. 263).

Or, il apparaît à l’inverse que la démonstration « en direct live » par le revendeur spécialisé de la manipulation du matériel dangereux et le rappel de vive voix de quelques consignes de sécurité essentielles semblent incomparablement préférables à la lecture solitaire et forcément rébarbative d’une notice d’utilisation — pas toujours bien traduite — plaçant sur le même plan une multitude de conseils, d’avertissements et d’interdictions, sans que l’utilisateur soit toujours en mesure de hiérarchiser les recommandations essentielles pour une utilisation en toute sécurité du produit dont il vient, par hypothèse, de faire l’acquisition. À dire vrai, on s’étonne que l’Autorité fasse si peu de cas des questions de sécurité de produits aussi dangereux. Même si rien n’indique effectivement que les utilisateurs qui n’ont pas eu de contact direct avec le revendeur seraient plus sujets à des accidents que ceux qui ont eu un tel contact (pts. 262-263), on devrait, sinon se réjouir, du moins prendre au sérieux la volonté affichée par un fabricant de voir ses consignes de sécurité mieux répercuter auprès des utilisateurs… surtout lorsqu’il commercialise des produits dangereux. À l’évidence, la mise en balance — décisive pour la résolution de la présente affaire — entre gains d’efficacité de la pratique et restriction de concurrence méritait un traitement plus ouvert et moins à charge…

On concédera une seule lacune dans la défense de la mise en cause : le fait qu’aucune obligation de « mise en main » ne serait imposée aux grandes surfaces de bricolage (GSB), Castorama, Leroy Merlin, Truffaut, Mr. Bricolage ou Bricorama (pts. 214-216). Si cette différence de traitement entre les prestations imposées par Stihl aux GSB et aux distributeurs spécialisés se confirmait sans trouver de justifications, elle affaiblirait assurément la thèse selon laquelle l’obligation de « mise en main » et l’interdiction subséquente de vente sur Internet seraient indispensables à la réalisation de l’objectif de sécurité.

L’instruction menée dans la présente affaire a conduit à la notification d’un second grief concernant l’interdiction de vente de ces mêmes produits sur les plateformes en ligne tierces. Toutefois, sur ce point, l’Autorité, appliquant la jurisprudence Coty de la Cour de justice de l’Union, écarte le grief, estimant que cette pratique permettait à Stihl, qui n’a aucun lien contractuel avec ces plateformes (pt. 284), de s’assurer, de manière à la fois appropriée et proportionnée, que ses produits sont vendus dans des conditions qui préservent son image de marque et garantissent la sécurité du consommateur (pts. 281-285).

Au-delà de l’amende sévère dont écope le groupe Stihl, l’Autorité l’a enjoint à de modifier, dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision, ses contrats de distribution sélective, afin de stipuler, en termes clairs, que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective avaient la possibilité de procéder à la vente en ligne de tous les produits Stihl et Viking, sans exiger de ceux-ci une « mise en main » auprès de l’acheteur, laquelle impliquerait un retrait du produit au magasin du distributeur, auprès duquel il a été acquis, ou la livraison par ce distributeur en personne ou l’un de ses employés au domicile de l’acheteur. Il a en outre été enjoint à Stihl de transmettre à l’ensemble de ses points de vente, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, une lettre recommandée avec accusé de réception leur annonçant les modifications ainsi apportées à leurs contrats de distribution sélective.

Enfin, l’Autorité ordonne à Stihl de faire publier, à ses frais dans les éditions papier et sur les sites Internet des journaux « Les Échos », « Matériel et Paysage » et « Rustica », le résumé de la présente décision.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS UE : La Commission européenne publie son premier rapport sur l'application des règles de concurrence au secteur agricole

Le 26 octobre 2018, la Commission européenne a publié le premier rapport relatif à l'application des règles de concurrence dans le secteur agricole.

Ce rapport s’inscrit dans le cadre de l'article 225, point d), du règlement portant organisation commune des marchés (« règlement OCM »), qui fait obligation à la Commission de présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l'application des règles de concurrence au secteur agricole.

Le rapport est accompagné d’un document de travail des services de la Commission qui apporte des informations complémentaires sur les dérogations prévues par le règlement OCM à l'application des règles de concurrence au secteur agricole et sur les enquêtes visant les pratiques anticoncurrentielles. À cet égard, et bien que le présent rapport couvre la période du 1er janvier 2014 à mi-2017 en ce qui concerne les dérogations aux règles de concurrence dans le cadre du règlement OCM et du 1er janvier 2012 à mi-2017 en ce qui concerne la description des enquêtes antitrust, sont évoqués deux faits plus récents : d’une part, l’arrêt « endives » rendu par la Cour de justice de l’Union le 14 novembre 2017, qui a notamment précisé ce que les organisations de producteurs (OP) et leurs associations (AOP) reconnues pouvaient faire. D’autre part, les modifications apportées par le règlement omnibus à compter du 1er janvier 2018 en faveur des OP/AOP reconnues.

L’objectif du présent rapport est de montrer en quoi l'action des autorités européennes de la concurrence (ANC et Commission) peut aider les agriculteurs à obtenir de meilleures conditions lors de la vente de leurs produits à des acheteurs de la grande distribution ou à des coopératives.

Il recense donc les enquêtes conduites dans le secteur agricole par les autorités européennes de la concurrence. Ainsi, sur les 178 enquêtes conduites dans le secteur de l’agriculture, plus d'un tiers d'entre elles concernaient des transformateurs de produits agricoles, le principal groupe de plaignants étant constitué d’agriculteurs, et près de la moitié des infractions au droit de la concurrence constatées concernaient des accords sur les prix. D'autres infractions étaient liées à des accords sur la production, sur des échanges d'informations ou sur la répartition des marchés.

L’autre volet du rapport concerne les actions des autorités européennes de la concurrence pour promouvoir le marché unique, en bloquant les pratiques visant à restreindre les importations de certains produits agricoles en provenance d'autres États membres.

Enfin, le rapport comporte un recensement des actions entreprises par les autorités de concurrence de l’UE pour contrôler, par des enquêtes sectorielles le fonctionnement de la chaîne d'approvisionnement, en s'intéressant particulièrement à des problèmes tels que la transmission des prix dans la chaîne et l'équilibre du pouvoir de négociation entre les agriculteurs et les autres maillons de la chaîne.

Sur la base des enseignements tirés de ce rapport, la Commission indique qu’elle poursuivra le dialogue avec les parties prenantes du secteur agricole, ainsi qu'avec les États membres, le Parlement européen et le Conseil, sur les choix politiques de demain concernant l'application des règles de concurrence au secteur agricole et qu’elle intensifiera a surveillance qu'elle exerce sur le marché, notamment en ce qui concerne les conventions collectives qui segmentent le marché intérieur.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L’Autorité de la concurrence rejette pour absence d’éléments suffisamment probants la saisine de l’Association nationale des éditeurs de logiciels agricoles dénonçant un abus de position dominante des chambres d’agriculture

Le 26 octobre 2018, l’Autorité de la concurrence a également rendu publique une décision n° 18-D-20 du 5 octobre 2018 dans laquelle était en cause un éventuel abus de position dominante que détiendraient les chambres d’agriculture et leur Assemblée permanente (APCA).

Au cas d’espèce, l’Association nationale des éditeurs de logiciels agricoles (ANELA) avait saisi l’Autorité de la concurrence pour se plaindre de la commercialisation, par les chambres d’agriculture, d’un logiciel de gestion d’exploitations agricoles « Mes P@rcelles » qui a pour objet d’aider les agriculteurs à gérer la traçabilité de leur exploitation (enregistrement des travaux effectués sur les parcelles, vérification de la conformité du registre phytosanitaire…), à optimiser la fertilisation des sols (calcul des doses, gestion de l’épandage…), à se mettre en conformité avec la règlementation (réalisation de déclarations PAC, élaboration du plan de fumure…) et à gérer les aspects économiques de leur exploitation (état des stocks, calcul du prix moyen d’achat des produits…).

Bref, l’une des activités concurrentielles des chambres d’agriculture et de leur organisation faîtière était directement mise en cause.

En substance, la saisissante dénonçait d’une part une commercialisation du logiciel de gestion à prix bas, voire une pratique de prix prédateur, et, d’autre part, l’existence de subventions croisées, consistant en l’utilisation par les chambres d’agriculture des moyens humains et matériels attribués dans le cadre de l’exercice de leurs missions de service public au profit de l’activité commerciale d’édition et de commercialisation dudit logiciel. Enfin, elle dénonçait des pratiques de détournement de clientèle, notamment en instaurant une confusion entre les missions de service public et les activités commerciales et en utilisant la notoriété dont elles jouissent auprès des exploitants agricoles.

Le débat s’annonçait passionnant… Las, l’Autorité siffle la fin de la partie. Elle rejette la saisine, là encore, pour absence d’éléments suffisamment probants au motif que la délimitation du marché pertinent proposée par la saisissante n’était pas suffisamment argumentée en termes de substituabilité entre les différentes prestations, du point de vue tant de l’offre que de la demande, d’un marché global du conseil et de l’assistance auprès des agriculteurs.
 
Dommage !

À quoi bon, dès lors, accorder l’opportunité des poursuites à une autorité qui y recourt de toute façon déjà, et, ici, avec les encouragements de la Cour de cassation…

INFOS : L’Autorité de la concurrence rejette pour absence d’éléments suffisamment probants la saisine de franchisés se plaignant d’avoir dû changer d’enseigne à la suite du rachat de leur franchiseur

Le 26 octobre 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu publique la décision n° 18-D-22 du 17 octobre 2018 aux termes de laquelle, faute d’éléments suffisamment probants, elle rejette sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce, la saisine formée par trois franchisés sous enseigne « Pizza Sprint » dénonçant, à la suite du rapprochement entre le groupe Domino’s Pizza et les sociétés exploitant l’enseigne Pizza Sprint,  l’existence d’échanges collusifs entre les sociétés cédante et cessionnaire visant à les évincer du marché.

Plus précisément, les parties à la concentration se seraient concertées dans le but de faire disparaître la marque Pizza Sprint au profit de la seule marque concurrente Domino’s Pizza. En outre, la tête de réseau aurait abuser de leur état de dépendance économique en leur imposant un changement d’enseigne « Pizza Sprint » au profit de « Domino’s Pizza » et un contrat de franchise « Domino’s Pizza » aux conditions contractuelles substantiellement plus restrictives que leur contrat de franchise « Pizza Sprint ».

Sur l’entente alléguée, l’Autorité relève que les éléments du dossier ne permettent pas d’établir l’existence d’une entente horizontale entre les sociétés cédante et cessionnaire ayant eu pour objet de leur limiter l’accès au marché. Estimant que la conversion progressive des restaurants « Pizza Sprint » en restaurants « Domino’s Pizza » est une conséquence, à terme, de l’opération de rachat, l’Autorité observe qu’en pratique le changement d’enseigne n’a pas été imposé aux franchisés et que des contrats de franchise « Pizza Sprint » se sont poursuivis dans les mêmes conditions jusqu’à leur terme. Au reste, plus de deux ans après l’opération de rachat du réseau « Pizza Sprint », 13 restaurants « Pizza Sprint » sont toujours en activité.

Au final, l’Autorité estime que la collaboration entre l’ex-franchiseur et le groupe Domino’s Pizza n’a pas dépassée les limites inhérentes aux négociations portant sur l’opération de cession.

Par ailleurs, l’Autorité écarte l’hypothèse d’un abus de dépendance économique, en l’absence de dépendance individuelle ou collective des saisissantes, et dès lors qu’en tout état de cause, le changement d’enseigne d’une partie du réseau Pizza Sprint n’était pas susceptible à lui seul de remplir les conditions d’absence de solution alternative et d’affectation de la structure de la concurrence exigées par la loi pour établir un abus de dépendance économique, la majorité des franchisés ayant précisément choisi la solution alternative qui résultait du rapprochement des deux enseignes.
 

Nouveau diplôme d’université (DU) Droit & Grande distribution

Inscription jusqu’au 13 décembre 2018
 

Bonjour,

L’Université Paris 13 crée un nouveau diplôme d’université (DU) « Droit & Grande distribution », une formation conçue pour les professionnels du droit de la grande distribution et soutenue par les acteurs majeurs du secteur.

Les candidatures sont ouvertes jusqu’au 13 décembre 2018.

Principalement destiné aux professionnels de la grande distribution (des services juridiques, services achat, services commerciaux des fournisseurs et distributeurs) ainsi qu’aux juristes de ces entreprises ou aux avocats souhaitant se spécialiser dans le domaine, il peut, sous réserve de places disponibles, accueillir également des étudiants (titulaires, au minimum, d’un diplôme de Master I en droit).

Le programme des enseignements, assurés par des binômes d’universitaires et praticiens, permet l’appréhension globale d’un droit composite (droit des contrats, droit de la concurrence, droit de la consommation, droit immobilier, droit fiscal, droit international, par exemple) et en constante évolution.

Les enseignements seront dispensés entre janvier et juin, le jeudi et vendredi à Paris dans les locaux des cabinets ou études partenaires. En formation continue, les participants peuvent choisir entre une inscription au diplôme complet ou limitée à un ou plusieurs modules.

Vous trouverez les détails des enseignements, calendrier et conditions d’accès ICI.

Cyril Grimaldi, Professeur à l’Université Paris 13
 et
Anne-Cécile Martin, Maître de conférences à l’Université Paris 13,
co-directeurs du DU Droit & Grande distribution

Concentrations conglomérales : regards croisés UE-US

Paris — 12 novembre 2018

Madame, Monsieur,

La prochaine séance du séminaire Philippe Nasse aura lieu le lundi 12 novembre 2018 de 10h à 12h30 et sera consacrée au thème « Concentrations conglomérales : regards croisés UE-US ».

La concentration conglomérale se définit comme la concentration entre entreprises entretenant des relations qui ne sont ni purement horizontales (les parties réunies n’étant pas concurrentes sur un même marché), ni purement verticales (l'opération ne réunit pas un fournisseur et son client). Dans la plupart des cas, ces concentrations ne posent pas de problème de concurrence. Pour autant, la multiplication des décisions européennes ou américaines appellent à interroger ce principe.

Les concentrations conglomérales peuvent en réalité conduire à des entraves à la concurrence notamment parce qu'elles fournissent à la nouvelle entité, la possibilité d'évincer un concurrent ou de verrouiller le marché par la mise en œuvre de ventes liées ou de ventes groupées, mais également car elles influencent la probabilité d'un comportement coordonné sur un marché déterminé.

En 2017, les affaires Qualcomm/NXP, Essilor/Luxottica et Bayer/Monsanto ont toutes fait l'objet d'une analyse particulière par la Commission européenne (Phase II) en raison des risques qu'elles faisaient peser sur la concurrence et des pouvoirs d'exclusion qu'elles pouvaient conférer aux nouvelles entités. Pour autant, toutes les opérations ont finalement été acceptées et seule l'affaire Qualcomm/NXP a donné lieu à des remèdes en vue de corriger les potentiels effets congloméraux de cette concentration.

Néanmoins, alors que l'affaire Qualcomm/NXP a exigé une analyse approfondie et l'adoption de remèdes comportementaux en Europe ; la même opération a été acceptée par les autorités américaines, sans remèdes, en un mois seulement. Par ailleurs, l'analyse des pratiques décisionnelles met en avant la mise en place régulière de remèdes en Europe alors que dans le même temps, aux États-Unis, la plupart des opérations ont fait l’objet d’une autorisation inconditionnelle.

Quels sont alors les différents critères d’analyse légaux et économiques des concentrations conglomérales tels qu’ils ressortent des décisions récentes ? Quelles sont les divergences entre les pratiques décisionnelles européennes et américaines ? Comment s'expliquent-elles ? Quelles avancées ont eu lieu depuis la jurisprudence General Electric/Honeywell (2001) ? D'autres évolutions sont-elles par ailleurs envisageables ? Quel pourrait être l'impact du développement numérique ?

Afin d’apporter leur expertise sur ces questions, interviendront :

·    Laurent Flochel, Vice-Président du cabinet Charles River Associates (CRA) ;

·  Jacques-Philippe Gunther, Avocat associé en charge du département Antitrust et Competition Practice du cabinet Latham & Watkins.

Le débat sera animé par Jérôme Vidal, adjoint au chef de service des concentrations à l’Autorité de la concurrence.

Cette séance se tiendra au Ministère de l’Économie et des Finances (139, rue de Bercy –  75012 Paris), au centre des activités sportives et culturelles (CASC).

Le séminaire Philippe Nasse est co-organisé par la Direction générale du Trésor et l’Autorité de la concurrence.

Merci de confirmer votre présence au séminaire par E-MAIL.

Compte tenu de la capacité limitée de la salle, les organisateurs donneront priorité aux premières réponses.

Le secrétariat du séminaire Philippe Nasse.