JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union dit pour droit que l’adoption d’une décision d’engagements par la Commission n’interdit pas aux juridictions nationales de constater une infraction aux règles de concurrence et de prononcer la nullité des accords ou décisions interdits

Le 23 novembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu un fort intéressant, quoique bref, arrêt dans l’affaire C-547/16 (Gasorba SL e.a contre Repsol).

La brièveté de la réponse de la Cour tient au caractère pour le moins évident de la réponse à apporter à la demande préjudicielle formulée par la Cour suprême espagnole.

Cette affaire pose la question de l’étendue des compétences des juridictions, voire des autorités nationales, pour faire application des règles de concurrence de l’Union et singulièrement de l’article 101 TFUE lorsque la Commission a préalablement statué en clôturant une affaire après avoir accepté et rendu obligatoires pour l’avenir des engagements souscrits par l’entreprise mise en cause.

De notre point de vue, la solution adoptée par la Cour, qui doit assurément être approuvée, est transposable, mutatis mutandis, aux prérogatives des mêmes juridictions nationales lorsque les engagements ont été souscrits, non devant la Commission, mais devant une autorité nationale de concurrence.

On se souvient que le 12 avril 2006, la Commission européenne avait adopté une décision à la faveur de laquelle elle avait accepté et rendu obligatoire des engagements souscrit par le pétrolier espagnol REPSOL concernent la distribution de carburant aux stations-service. Ce dernier s’y engageait à autoriser toutes les stations-service avec lesquelles il avait passé un contrat de fourniture à long terme à résilier ce contrat en échange du versement de certaines indemnités.

La société Gasorba, titulaire d’un contrat de location-gérance d’une station-service à l’enseigne de Repsol, non contente de pouvoir résilier le contrat qui la liait à Repsol, en demanda la nullité sur le fondement de l’article 101, § 2, TFUE, mais également réparation du préjudice résultant de l’application dudit contrat, estimant qu’il était contraire à l’article 101 TFUE. Débouté de sa demande par le Tribunal de commerce de Madrid, puis par la Cour provinciale de Madrid, Gasorba forma un pourvoi en cassation devant la Cour suprême. En dépit d’un avis clair transmis par la Commission dans le cadre d’un amicus curiae, au terme duquel les décisions d’engagements ont pour seul objectif de rendre obligatoires, pour les entreprises concernées, les engagements proposés par les parties pour remédier aux problèmes de concurrence constatés, mais ne se prononcent pas sur l’existence d’une infraction passée ou actuelle aux articles 101 ou 102 TFUE, la Cour suprême espagnole décida de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice une question préjudicielle. En substance, la juridiction de renvoi demandait si l’article 16, § 1, du règlement n° 1/2003 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une juridiction nationale constate la nullité d’un accord entre entreprises sur le fondement de l’article 101, § 2, TFUE, lorsque la Commission a préalablement accepté des engagements concernant ce même accord et les a rendus obligatoires dans une décision prise au titre de l’article 9, § 1, de ce règlement.

Ne prolongeons pas davantage le suspense. La Cour de justice répond par la négative à la question posée : l’article 16, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 doit être interprété en ce sens qu’une décision sur les engagements adoptée par la Commission concernant certains accords entre entreprises, au titre de l’article 9, § 1, de ce règlement, ne s’oppose pas à ce que les juridictions nationales examinent la conformité desdits accords aux règles de concurrence et constatent, le cas échéant, la nullité de ces derniers en application de l’article 101, § 2, TFUE.

Elle commence par rappeler qu’une décision d’engagement ne certifie pas la conformité de la pratique, qui faisait l’objet de préoccupations, à l’article 101 TFUE (pt. 25). Comme la Commission ne s’est livrée qu’à une simple « évaluation préliminaire » de la situation concurrentielle, la décision d’engagements n’a pas pour objet d’établir s’il y a eu ou s’il y a toujours une infraction. Par suite, il ne saurait être exclu qu’une juridiction nationale conclue que la pratique faisant l’objet de la décision sur les engagements méconnaît l’article 101 TFUE et que, ce faisant, elle entende, à la différence de la Commission, établir une infraction à cet article (pt. 26). En effet, les décisions d’engagements n’affectent pas le pouvoir qu’ont les juridictions et les autorités de concurrence des États membres d’appliquer les articles 101 et 102 TFUE (pt. 27). Partant, une telle décision ne saurait créer une confiance légitime à l’égard des entreprises concernées quant au fait que leur comportement serait conforme à l’article 101 TFUE. Elle ne saurait « légaliser » le comportement de l’entreprise concernée sur le marché, et encore moins rétroactivement (pt. 28).

Mais au-delà, les juridictions nationales ne sauraient ignorer le caractère décisoire de ce type d’actes. Sur quoi, conclut la Cour, le juge national doit tenir compte de l’évaluation préliminaire de la Commission et de la considérer comme un indice, voire comme un commencement de preuve, du caractère anticoncurrentiel de l’accord en cause au regard de l’article 101, § 1, TFUE.

Ce qui est intéressant, au-delà de la possibilité pour les juridictions nationales de constater une infraction aux règles de concurrence et de prononcer la nullité des accords ou décisions interdits, c’est sans doute l’injonction qui est faite auxdites juridictions de tenir compte des constatations opérées par la Commission dans son évaluation préliminaire et de les considérer comme un indice, voire comme un commencement de preuve, du caractère anticoncurrentiel de l’accord. Ce faisant, les entreprises doivent par là mesurer à quel point la décision de l’autorité de concurrence acceptant les engagements souscrits, qui certes ne constate pas l’existence d’une infraction à leur égard et les dispense d’une amende, ne les protège pas des conséquences d’une action en réparation du dommage concurrentiel, non plus que des conséquences de la nullité des des accords ou décisions interdits… À bon entendeur, salut !

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice se penche sur le cas d’une réglementation fixant des tarifs minimaux imposés pour la rémunération des avocats

Le 23 novembre 2017, la Cour de justice de l’Union a également rendu un arrêt à la suite d’une demande préjudicielle dans les affaires jointes C-427/16 et C-428/16 (CHEZ Elektro Bulgaria).

En l’occurrence, le Tribunal d’arrondissement de Sofia sollicitait principalement la Cour à propos de la conformité avec l’article 101, § 1, TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, § 3, TUE, de la réglementation bulgare qui, d’une part, ne permet pas à l’avocat et à son client de convenir d’une rémunération d’un montant inférieur au montant minimal fixé par un règlement adopté par une organisation professionnelle d’avocats, le Conseil supérieur du barreau, sous peine pour cet avocat de faire l’objet d’une procédure disciplinaire, et, d’autre part, n’autorise pas le tribunal à ordonner le remboursement d’un montant d’honoraires inférieur à ce montant minimal.

Recherchant, en premier lieu, si la réglementation en cause au principal impose ou favorise la conclusion d’une entente entre opérateurs économiques privés, la Cour relève que la réglementation en cause au principal ne contient aucun critère précis susceptible de garantir que les montants minimaux de la rémunération de l’avocat, tels que fixés par le Conseil supérieur du barreau, sont équitables et justifiés dans le respect de l’intérêt général (pt. 47).

S’agissant, en second lieu, de la question de savoir si les pouvoirs publics bulgares ont délégué leurs compétences, en matière de fixation des montants minimaux de la rémunération des avocats, à des opérateurs privés, la Cour observe qu’en l’absence de dispositions susceptibles de garantir que le Conseil supérieur du barreau se comporte comme un démembrement de la puissance publique œuvrant à des fins d’intérêt général sous le contrôle effectif et le pouvoir de décision en dernier ressort de la part de l’État, la Cour estime que le Conseil supérieur du barreau doit être considérée comme une association d’entreprises au sens de l’article 101 TFUE lorsqu’elle adopte les règlements fixant les montants minimaux de la rémunération de l’avocat (pt. 49).

La fixation de montants minimaux de la rémunération de l’avocat, rendus obligatoires par une réglementation en cause au principal, en empêchant les autres prestataires de services juridiques d’établir des montants de rémunération inférieurs à ces montants minimaux, équivaut à la fixation horizontale de tarifs minimaux imposés, note la Cour (pt. 51). Par suite, cette réglementation a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence ou de restreindre la liberté d’action des parties ou de l’une d’elles. Toutefois, elle ne tombe sous le coup de l’interdiction édictée à l’article 101, § 1, TFUE, lu en combinaison avec l’article 4, § 3, TUE que si les effets restrictifs de la concurrence qui en découlent sont inhérents à la poursuite des objectifs poursuivis par cette réglementation. Or, au cas d’espèce, la Cour ne s’estime pas en mesure d’apprécier si la réglementation en cause au principal, peut être considérée comme nécessaire à la mise en œuvre d’un objectif légitime. Dès lors, il incombe à la juridiction de renvoi d’apprécier, au regard du contexte global dans lequel le règlement adopté par le Conseil supérieur du barreau a été pris ou déploie ses effets, si, à la lumière de l’ensemble des éléments pertinents dont elle dispose, les règles imposant les restrictions en cause au principal peuvent être regardées comme nécessaires à la mise en œuvre de cet objectif.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union précise la mise en œuvre de la condition tenant à l’imputabilité des mesures litigieuses à l'État et la répartition des rôles entre la Commission et de l'État membre pour l’application du critère de l’investisseur privé

Le 23 novembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire d’aide d’État concernant le secteur de l’assurance-crédit à l’exportation (C‑472/15 — Sace et Sace BT SpA).

Elle y rejette dans son intégralité le pourvoi introduit par SACE, organisme de droit public italien et sa filiale à 100 % Sace BT SpA contre l’arrêt rendu le 25 juin 2015 par le Tribunal de l'Union européenne dans l’affaire T-305/13 (SACE e.a., soutenues par République italienne, contre Commission européenne), au terme duquel il avait partiellement annulé la décision du 20 mars 2013  à la faveur de laquelle la Commission avaient qualifiées d’aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur trois mesures accordées par la SACE à sa filiale à 100 %, Sace BT SpA, toutes deux actives dans le secteur de l’assurance-crédit à l’exportation. Ces trois mesures d'aide concernait en premier lieu la réassurance en excédent de sinistre pris en charge à hauteur de 74,15 % par la seule société mère, qui, selon la Commission, contenait un élément d’aide correspondant à la différence entre la prime payée aux réassureurs privés, qui n'ont couvert que 25,85 % des risques, et la prime qu'aurait dû payer la SACE en prenant en charge 74,15 % des risques encourus, différence que la Commission évaluait forfaitairement à 10 % du risque encouru, au-delà de la commission appliquée par les réassureurs privés, soit à 156 000 euros. Les deux autres mesures d'aides concernaient deux apports en capital s’élevant respectivement à 29 et à 41 millions d’euros.

En substance, le Tribunal, après avoir considéré que les mesures litigieuses étaient bien imputables à l'État italien et qu’il y avait bien eu aide d’État, s’était attaché à déterminer si la Commission en avait correctement évalué le montant. Or, sur ce point, le Tribunal avait relevé que la Commission s'était bornée à renvoyer dans la décision attaquée à sa « pratique décisionnelle », alors que la notion d’aide revêt un caractère juridique et s’interprète au regard d’éléments objectifs. Dès lors, pour établir l’existence de l’aide, la Commission était tenue de procéder à une analyse diligente et impartiale, au regard de la réglementation applicable, de l’ensemble des éléments objectifs à sa disposition, ce qu'elle s’est abstenue de faire. Par suite, le Tribunal avait accueilli le deuxième moyen, tiré de l’insuffisance de motivation de l’évaluation par la Commission du montant de l’aide à 10 % du montant de la commission versée par Sace BT à SACE.

Pour le reste, le Tribunal avait confirmé, à la faveur de l'application du critère de l’investisseur privé aux deuxième et troisième mesures litigieuses, la répartition établie des rôles respectifs de la Commission et de l'État membre dans la mise en oeuvre de ce critère. Ainsi, la Commission pouvait se limiter à appliquer la jurisprudence bien établie selon laquelle, tandis qu’il incombe à la Commission d’appliquer le critère de l’investisseur privé et de demander à l’État membre concerné de lui fournir à cette fin toutes les informations pertinentes, c’est à cet État membre ou, en l’occurrence, à l’entreprise publique concernée qu’il appartient de fournir les éléments faisant apparaître qu’elle a procédé à une évaluation économique préalable de la rentabilité de la mesure en cause, comparable à celle qu’aurait fait établir un investisseur privé dans une situation similaire. Dès lors que l’entreprise publique fait parvenir à la Commission des éléments de la nature requise, il incombe alors à cette dernière d’effectuer une appréciation globale prenant en compte, outre les éléments fournis par cette entreprise, tout autre élément pertinent permettant de déterminer si la mesure en cause est conforme au critère de l’investisseur privé.

Devant la Cour, les débats se sont principalement concentrés d’une part sur l’imputabilité des mesures litigieuses à l'État italien et d’autre part sur la répartition des rôles entre la Commission et de l'État membre, voire le bénéficiaire de la mesure, dans la mise en oeuvre du critère de l’investisseur privé.

Par leur premier moyen, les requérantes contestait l’approche retenue par le tribunal pour dire que les mesures litigieuses était imputables à l'État italien.

D’emblée, la Cour approuve le Tribunal d’avoir considéré que la notion d’implication concrète de l’État devait être comprise en ce sens que la mesure en cause a été adoptée sous l’influence ou le contrôle des autorités publiques et qu’il n’était pas nécessaire, à cet égard, d’examiner l’incidence de cette implication sur le contenu de la mesure ni d’apporter la démonstration que le comportement de l’entreprise publique aurait été différent si elle avait agi de manière autonome (pt. 23). Par ailleurs, la Cour relève que contrairement à ce qu’allèguent les requérantes, le Tribunal n’a pas exigé qu’il soit vérifié, au regard des critères de l’investisseur privé en économie de marché, si l’intervention en cause a été décidée en toute autonomie (pt. 25). Il s’est contenté de souligné que, si les objectifs poursuivis par la mesure en cause pouvaient être pris en considération aux fins de l’appréciation de l’imputabilité, ils n’étaient toutefois pas décisifs (pt. 26).

Par ailleurs, les requérantes contestaient les indices retenus par le Tribunal. Elles soutenaient que Tribunal avait considéré que la Commission avait, à bon droit, fondé son appréciation quant à l’implication de l’État italien dans l’adoption des mesures litigieuses par SACE uniquement sur l’existence des liens organiques entre les entreprises publiques et l’État. Sur ce point, la Cour, estimant que cette appréciation relève d’une lecture erronée de l’arrêt attaquée (pt. 44), rappelle que l’imputabilité à l’État des mesures prises par les entreprises publiques ne peut être déduite exclusivement du critère organique, dans la mesure où l’exercice effectif du contrôle de l’entreprise publique et de ses opérations ne saurait être automatiquement présumé. Par suite, il est nécessaire d’examiner si les autorités publiques devaient être considérées comme ayant été impliquées, d’une manière ou d’une autre, dans l’adoption de ces mesures. À cet égard, l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide prise par une entreprise publique peut être déduite d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue. Toutefois, il ne saurait être exigé qu’il soit démontré, sur le fondement d’une instruction précise, que les autorités publiques ont incité concrètement l’entreprise publique à prendre les mesures d’aide concernées (pts. 34-35). Or, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas méconnu, estime la Cour, les principes ainsi dégagés par la jurisprudence (pt. 37). Sur ce point, la Cour observe les indices employés par la Commission se rapportaient au contexte dans lequel les mesures litigieuses sont intervenues, au sens de la jurisprudence, et sont, en tant que tels, pertinents aux fins de l’appréciation de l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide prise par une entreprise publique (pt. 39).

Les requérantes reprochaient encore au Tribunal de ne s’être pas fondé sur la réunion d’indices graves, sérieux et concordants. Sur quoi la Cour, rappelant que la jurisprudence n’exige pas que l’imputabilité à l’État d’une mesure prise par une entreprise publique soit établie sur le fondement d’indices graves, précis et concordants, mais peut être déduite d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue (pt. 52), observe que le Tribunal, en examinant les indices invoqués en l’espèce par la Commission, a correctement appliqué cette jurisprudence et n’a commis aucune erreur de droit (pts. 52-53). En pratique, le Tribunal a procédé à l’appréciation de la portée des quatre indices invoqués par la Commission. Il a rappelé que, selon elle, ces indices visaient en réalité à démontrer que les autorités publiques utilisaient le groupe SACE non seulement dans le secteur des risques non cessibles, mais également dans celui des risques cessibles, pour soutenir le système des entreprises en Italie et favoriser ainsi le développement économique du pays. Ce faisant, estime la Cour, le Tribunal ne s’est donc livré à aucune constatation de fait pouvant être entachée d’une inexactitude matérielle (pt. 60). Au vu des appréciations portées sur les différents indices invoqués par la Commission dans la décision litigieuse, appréciations qui sont exemptes des erreurs de droit invoquées par les requérantes, le Tribunal, ajoute-t-elle, a pu estimer à bon droit que les différents indices, pris dans leur ensemble, permettaient d’établir à suffisance de droit l’imputabilité à l’État des mesures litigieuses (pt. 69).

Par leur troisième moyen, les requérantes soutenaient que le Tribunal, en ayant confirmé que les troisième et quatrième mesures litigieuses conféraient un avantage à Sace BT, avait appliqué de manière erronée le critère de l’investisseur privé dans une économie de marché. À cet égard, la Cour de justice de l’Union confirme la répartition des rôles entre la Commission et de l'État membre, voire le bénéficiaire de la mesure, retenue par le tribunal dans la mise en oeuvre du critère de l’investisseur privé. En l’occurrence, observe la Cour, il est constant que SACE, en tant qu’investisseur de capital, n’a procédé à aucune évaluation préalable en ce qui concerne la troisième mesure. Quant à la quatrième mesure, à l’égard de laquelle le seul élément invoqué par les requérantes est le plan d’entreprise 2010-2011 de Sace BT, les requérantes ne contestent ni la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu selon laquelle les éléments d’évaluation préalable contenus dans ledit plan et le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de Sace BT, du 4 août 2009, produit par les requérantes à la demande du Tribunal, ne répondaient pas aux exigences du critère de l’investisseur privé (pt. 108). Dès lors, il est donc constant que SACE n’a pas fourni les éléments d’évaluation préalable requis de la rentabilité de son apport en capital, de sorte que les requérantes ne sauraient reprocher au Tribunal d’avoir appliqué de manière erronée le critère de l’investisseur privé dans une économie de marché.

JURISPRUDENCE CONCENTRATIONS : Du rififi autour de la cession de magasins imposées à la FNAC pour le rachat de Darty : le juge des référés du Conseil d'État rejette les demandes de la FNAC et celles du repreneur pressenti de 3 magasins au motif que la condition d’urgence n’est pas remplie

Du rififi autour de la cession de 3 des 6 magasins imposées à la FNAC pour le rachat de Darty…

On se souvient qu’à la faveur de la décision n° 16-DCC-111 en date du 27 juillet 2016, l'Autorité de la concurrence avait autorisé, au terme d’une analyse dans laquelle elle avait défini, pour la première fois, un marché incluant les canaux de distribution en ligne et les canaux de distribution en magasins, le rachat de la société Darty par le groupe Fnac, sous réserve pour l’entité issue de l’opération de céder 6 magasins à Paris et dans la région parisienne.

Si l'Autorité a d’ores et déjà agréé la reprise de 3 des 6 magasins à céder — les points de vente Darty situés dans les centres commerciaux Italie 2 et Vélizy II à la société Boulanger et le point de vente situé 39-41 avenue de Wagram à la société Cobrason — ça coince à l’évidence pour la cession des 3 autres magasins.

Le 11 mai 2017, la société FNAC Darty a sollicité l'agrément du groupe Dray en qualité de repreneur des points de vente Darty Belleville et Darty Saint-Ouen. Estimant que le candidat à la reprise, spécialisé dans les produits « blancs », ne saurait constituer un acteur en mesure de rétablir une concurrence effective et suffisante sur les marchés de produits électrodomestiques (produits « bruns » et « gris ») dans les zones de chalandise en cause, la présidente de l'Autorité de la concurrence a, par une décision du 28 juillet 2017, rejeté cette demande.

S’agissant du dernier point de vente — le magasin FNAC situé dans le centre commercial Beaugrenelle —, la société FNAC Darty a formé le 11 juillet 2017 une demande de prolongation des délais d'exécution de ces engagements, notamment pour ce qui concerne la cession de ce point de vente, compte tenu de la réticence du franchiseur du groupe Dray, à exploiter ce magasin, ce dernier souhaitant substituer à l'acquisition du magasin FNAC celle du magasin Darty situé dans le même centre commercial. Par décision du 28 juillet 2017, la présidente de l'Autorité de la concurrence a rejeté la demande de prolongation des délais d'exécution des engagements souscrits par la FNAC et, semble-t-il, a refusé d'agréer la cession au groupe Dray d'un point de vente FNAC ou Darty situé dans le centre commercial Beaugrenelle.

Pour être tout à fait complet, on rappellera qu’à la faveur d’un communiqué de presse paru le 11 septembre 2017, l'Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle s'était saisie, sur proposition du rapporteur général, pour examiner les conditions dans lesquelles le groupe Fnac exécute l'engagement qu'il a pris de céder 6 magasins à Paris et dans la région parisienne, indiquant que les points de vente Darty situés 25 boulevard de Belleville et 125 avenue de Saint Ouen et le magasin Fnac situé dans le centre commercial Beaugrenelle n'avaient pas été cédés au terme de la période prévue par les engagements qui s'est achevée le 31 juillet 2017.

Sur quoi la société FNAC Darty, d’une part, et le repreneur pressenti des trois magasins restant à céder, et finalement écarté, d’autre part ont, par quatre requêtes introduites respectivement les 27 septembre et 6 octobre 2017, demandé au juge des référés du Conseil d’État d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 28 juillet 2017 par laquelle la présidente de l'Autorité de la concurrence a refusé d'agréer la cession au groupe Dray des points de vente exploités sous l'enseigne Darty situés au 25-35 boulevard de Belleville (75011 Paris) et aux 125-127 avenue de Saint-Ouen (75017 Paris), mais aussi celle de deux autres décisions rendues le même jour par lesquelles la présidente de l'Autorité de la concurrence a, d'une part, rejeté leur demande de prolongation des délais d'exécution des engagements annexés à la décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, et, d'autre part, a mis fin, à compter du 31 juillet 2017, à la mission du mandataire indépendant chargé du suivi desdits engagements.

Aux termes des quatre ordonnances rendues le 30 octobre 2017 par le juge des référés du Conseil d’État (merci à Jamal Henni, journaliste à BFM Business, pour l’info), ce dernier rejette les quatre requêtes dans des termes proches au motif que la condition d’urgence posée par les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ne pouvait être regardée comme satisfaite.

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’État répond, dans l’affaire n° 414655, à la société FNAC Darty qui soutenait que la décision de refus d'agrément des projets de cession de points de vente au Groupe Dray la plaçait en situation de manquement au respect de ses engagements et l'exposait au risque de mise en œuvre, à tout moment, par l'Autorité, des prérogatives qu'elle tient de l'article L. 430-8 du code de commerce, que, si la mise en œuvre à l'encontre de cette société de l'une des mesures énoncées à cet article, à savoir un retrait de l'autorisation de concentration, une injonction, éventuellement assortie d'une astreinte, d'exécuter ses engagements ou des prescriptions de substitution ou une sanction pécuniaire serait, le cas échéant, susceptible de porter une atteinte grave et immédiate à ses intérêts, elle ne pourrait procéder que d'une décision, distincte de celle contestée, prise par le collège de l'Autorité de la concurrence à l'issue d'une procédure contradictoire et dont la société pourrait, si elle s'y croyait fondée, demander la suspension de l'exécution ; que la décision contestée, à supposer qu'elle puisse être regardée comme détachable de cette procédure, ne fait, par elle-même, peser sur la société requérante aucune des obligations mentionnées au IV de l'article L. 430-8 du code de commerce ; que le préjudice invoqué est, par suite, seulement éventuel à ce jour (pt. 4). Par ailleurs, le juge des référés du Conseil d’État estime que la société FNAC Darty ne démontre pas qu’un éventuel désengagement du groupe Dray de cette opération aurait sur sa propre situation économique ou financière des conséquences d'une gravité de nature à caractériser une situation d’urgence (pt. 5).

En deuxième lieu, le juge des référés du Conseil d’État apporte, dans l’affaire n° 414658, exactement la même réponse à la société FNAC Darty qui soutenait que la décision de refus de la présidente de l'Autorité de la concurrence de prolonger les délais d'exécution des engagements la plaçait en situation de manquement auxdits engagements et l'exposait au risque de mise en oeuvre, à tout moment, par l'Autorité, des prérogatives qu'elle tient de l'article L. 430-8 du code de commerce.

En troisième lieu, le juge des référés du Conseil d’État répond, dans l’affaire n° 414890, au repreneur écarté qui soutenait que la décision de refus d'agrément opposée par la présidente de l'Autorité de la concurrence au projet de cession des points de vente « Darty Belleville » et « Darty Saint-Ouen » préjudiciait de manière grave et immédiate à ses intérêts économique, que, d’une part, le repreneur écarté ne pouvaient ignorer que ses projets d'acquisition étaient subordonnés, en application des engagements souscrits par la FNAC, à un agrément de l'autorité de la concurrence et que les promesses de vente que le repreneur a conclues sur ces deux magasins l'ont été sous condition suspensive d'approbation de la cession par l’Autorité (pt. 5). Le juge des référés du Conseil d’État ajoute que si la décision contestée a pour effet de priver les sociétés requérantes de la possibilité d'augmenter leur activité par une implantation sur le marché de la distribution de produits électroniques à Paris, un tel préjudice potentiel, en l'absence de difficultés économiques et financières affectant la situation d'ensemble de la société, ne caractérise pas à lui seul une situation d’urgence (pt. 6).

En quatrième lieu, le juge des référés du Conseil d’État relève, dans l’affaire n° 414891, à propos de la décision de refus de la présidente de l'Autorité de la concurrence de prolonger le délai de mise en oeuvre des engagements souscrits par la FNAC, que les engagements de cession souscrits par cette dernière portaient, non sur le magasin Darty situé dans le centre commercial Beaugrenelle, mais sur le magasin FNAC situé dans le même centre commercial, et que le projet de cession du magasin Darty du centre Beaugrenelle n'a donné lieu ni à la conclusion d'une promesse de vente, ni à une demande d'agrément par l'Autorité de la concurrence. Par suite, estime-t-il, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la décision contestée, qui contrairement à ce qu'ils soutiennent se borne à refuser d'accorder des délais supplémentaires à FNAC Darty sans refuser un agrément qui n'a jamais été sollicité, ferait obstacle à la réalisation d'un projet déjà très avancé, leur causant un préjudice grave et immédiat constitutif d'une situation d’urgence (pt. 5).

INFOS : L'Autorité de la concurrence revient à la charge et lance une enquête sectorielle sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur du médicament et de la biologie médicale

L’Autorité de la concurrence revient à la charge !

Après plusieurs avis rendus ces dernières années sur le fonctionnement de la concurrence dans les secteurs du médicament, avec le succès mitigé que l’on sait, l’Autorité a décidé, à la faveur d’une décision n° 17-SOA-01 du 20 novembre 2017, de se saisir d’office pour avis à propos du fonctionnement de la concurrence dans les secteurs du médicament et de la biologie médicale.

L’enquête sectorielle portera sur deux axes : le fonctionnement de la chaîne de distribution du médicament et les conditions de fixation du prix des médicaments.

L’objectif de cette enquête est de proposer des pistes de réflexion pour rééquilibrer le rapport de force entre les acteurs de la chaîne de distribution du médicament et ainsi favoriser une fixation de prix qui tienne compte à la fois des contraintes économiques du secteur et de ses acteurs, ainsi que des besoins liés à l’impératif de protection de la santé publique. Elle s’intéressera aux pratiques règlementaires d’autres pays de l’Union européenne.

Dans le premier volet — le fonctionnement de la chaîne de distribution du médicament — l’Autorité souhaite se pencher sur les pratiques des laboratoires pharmaceutiques, mais aussi et peut-être surtout, sur le statut des pharmaciens d’officine. À cet égard, l’Autorité réalisera un nouvel état des lieux et formulera, si elle l’estime justifié, de nouvelles recommandations concernant l’ouverture du monopole officinal. Par ailleurs, l’Autorité revient à la charge sur la vente en ligne de médicaments soumis à prescription médicale facultative. Elle ne devrait pas manquer d’émettre de nouvelles recommandations portant sur le régime d’autorisation des sites de vente en ligne de médicaments visant à lever les diverses contraintes qui pèsent sur les pharmaciens souhaitant développer cette activité. D’ores et déjà, elle énonce plusieurs pistes, telles que autoriser (i) les pharmaciens à recourir à des locaux de stockage distincts de l’officine, (ii) le référencement des sites internet, (iii) le regroupement de plusieurs officines autour d’un même site internet, (iv) la sous-traitance des prestations logistiques liées à l’approvisionnement des produits et (v) l’élargissement de la conception et de la maintenance technique du site internet aux entreprises produisant ou commercialisant des produits de santé (pt. 22). Enfin, l’avis élargira l’enquête à l’activité des laboratoires de biologie médicale.

Dans le second volet de l’enquête sectorielle, l’Autorité procédera à une analyse des conditions de fixation du prix des médicaments remboursables en France.

Plusieurs paramètres pourront être pris en considération et notamment la nécessité de rémunérer l’innovation apportée par des médicaments nouveaux, la possibilité de fixer des prix qui se rapprochent davantage des prix observés dans un rapport concurrentiel, pour ce qui concerne les médicaments qui s’inscrivent dans une même classe thérapeutique ou génériqués. L’enquête étudiera notamment les remises convenues dans le cadre des conventions de prix. Elle se penchera spécifiquement sur le prix des médicaments génériques, dont le gain en terme de prix ne serait pas redistribué de façon optimale au consommateur final et à l’Assurance-maladie (pt. 28).

Enfin, elle se penchera sur le prix des médicaments dans le secteur hospitalier, qui ont par trop tendance à s’aligner systématiquement sur les « tarifs de responsabilité » fixés par le CEPS après négociation avec les laboratoires pharmaceutiques et constituent des plafonds de remboursement, et qui, semble-t-il, ne résultent pas suffisamment de tarifs inférieurs à ces plafonds, directement négocié par les hôpitaux avec les laboratoires pharmaceutiques, ce à quoi les hôpitaux sont pourtant incités.

La solution semble aussi passer par une meilleure information des consommateurs.

L’autorité invite les personnes intéressées à contribuer à l’enquête sectorielle, en lui envoyant leur observations par mél à une adresse dédiée.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence a mis en ligne 14 nouvelles décisions d'autorisation, dont 9 décisions simplifiées

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 14 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 9 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 17-DCC-169 du 20 octobre 2017 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la société coopérative agricole Cooperl Arc Atlantique, qui commercialise les marques VériTable, L'atout prix ou encore Brocéliande, à prendre le contrôle exclusif du pôle charcuterie salaison de Financière Turenne Lafayette, qui possède quant à elle les marques Paul Prédault, La Lampaulaise des Salaisons, Madrange et Montagne Noire.

L’opération faisant suite à la reprise de la cible autorisée par le Tribunal de commerce de Paris dans le cadre de procédures de redressement judiciaire ouvertes à la suite des difficultés rencontrées par le groupe Financière Turenne Lafayette, elle a bénéficié d’une dérogation permettant aux parties de procéder à la réalisation de l'opération sans attendre la présente décision d’autorisation de l’Autorité.

Si Cooperl est actif sur l’ensemble des stades de transformation de la viande , les sociétés cibles le sont exclusivement au stade de la quatrième transformation, c’est-à-dire sur les marchés de la vente de produits de charcuterie-salaison.

S’agissant d’abord de la délimitation des marchés pertinents, on notera que l’Autorité a retenu un marché unique des pâtés et préparations à base de foie à destination des GMS (éventuellement sous-segmenté entre libre-service et coupe), mais sans opérer de distinction entre MDD et MDF. Il semble que les produits soient dans les deux cas très proches, qu’il est aisé pour un producteur de passer de l’un à l’autre et qu’il n’existe pas de marque « incontournable », ce qui est de nature à accroître la substituabilité entre MDD et MDF , du point de vue des consommateurs.
 
Pour le reste, l'Autorité constate d'importants chevauchements d'activité, mais qui concernent un nombre restreint de marchés. Il s'agit principalement des marchés de la vente aux grandes et moyennes surfaces de jambons cuits, d'autres pièces cuites et de pâtés et préparations à base de foie, ainsi que le marché de la vente à la restauration hors foyer de jambon cuit.

En dépit de parts de marché parfois élevées, l'Autorité a écarté tout risque d'atteinte à la concurrence par les effets horizontaux de l’opération, qu’il s’agisse de la vente de produits de charcuterie-salaison aux GMS, à la restauration hors foyer (RHF) ou aux industrie agro-alimentaires (IAA). À cet égard, elle parvient à la conclusion que les parts de marché importantes constatées ne sont pas susceptibles de conférer à la nouvelle entité un pouvoir de marché tel qu’elle puisse déterminer ses prix indépendamment des GMS et de ses concurrents. Premièrement, la nouvelle entité fera face à des concurrents crédibles, tant nationaux que régionaux. En outre, les parties sont en perte de vitesse sur ces marchés qui connaissent eux-mêmes un déclin. Par ailleurs, l'existence d'un contre-pouvoir susceptible d'être exercé par les centrales d'achat de la grande distribution vis-à-vis de la nouvelle entité a permis d'écarter tout risque de hausse des prix significative. Ce contre-pouvoir est d'autant plus fort que la nouvelle entité ne disposera pas de marques considérées comme incontournables sur les marchés où ses positions sont les plus importantes.

Analysant les effets verticaux de l’opération, l’Autorité parvient à la même conclusion. Elle écarte ainsi le risque de verrouillage sur les marchés aval. En raison des parts de marché limités de Cooperl, la nouvelle entité ne sera pas en mesure d’affaiblir ou d’évincer les fabricants de produits de charcuterie salaison des marchés de la quatrième transformation en les privant d’intrants. Elle écarte également le risque de verrouillage sur les marché amont, dans la mesure où l’éventuelle mise en oeuvre d’une stratégie d’autoconsommation n’aurait qu’un effet limité sur les marchés nationaux de la vente de viande fraîche et des coproduits, compte tenu des parts minimes détenues par les sociétés cibles en termes d’achats de viandes sur ces marchés.

Quant aux effets congloméraux, ils sont à leur tour écartés. En premier lieu les effets de gammes issus de l’opération sont limités : d’une part, sur les marchés sur lesquels Cooperl n’était pas présent, les sociétés cibles ne disposent que de parts de marché inférieures à 30 %. D’autre part, le mode d’organisation des achats de la grande distribution en matière de charcuterie salaison limite la capacité d’un fournisseur à mettre en place des stratégies de ventes liées. En second lieu, l’effet de portefeuille est inexistant, dans la mesure où, semble-t-il, aucune des marques détenues par la nouvelle entité n’est « incontournable ».
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 17-DCC-166 du 12 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Orthaly et Yvalor par la société U enseigne ;

— Décision n° 17-DCC-170 du 19 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif par la société JDE de Maison lyovel ;

— Décision n° 17-DCC-174 du 24 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Financière BFSA par la société Établissement Ciffréo et bona.

— Décision n° 17-DCC-175 du 24 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Sonadia et Pré Droué par la société Car Avenue.
 

Les 9 décisions simplifiées :

— Décision n° 17-DCC-171 du 24 octobre 2017 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice par les coopératives agricoles Sodiaal Union et Noriap ;

— Décision n° 17-DCC-172 du 23 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Menix Group par la société Five Arrows managers ;

— Décision n° 17-DCC-173 du 25 octobre 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société SDDM par les sociétés Velidoo et ITM Entreprises ;

— Décision n° 17-DCC-176 du 24 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société AMG Développement par la société MDA Company ;

— Décision n° 17-DCC-178 du 27 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société BGA Motors par le groupe Passion Automobile ;

— Décision n° 17-DCC-179 du 31 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Espace Paris Sud par la société Priod Holding ;

— Décision n° 17-DCC-180 du 8 novembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Marco Vasco par le Groupe Figaro ;

— Décision n° 17-DCC-182 du 2 novembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Auto Expo Villeneuve d’Ascq et Auto Expo Sequedin par la société Holding Toys Investissements ;

— Décision n° 17-DCC-189 du 10 novembre 2017 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Square par la société Abénex Capital et M. Jérôme Boucheron.

INFOS : L’Autorité de la concurrence publie un bilan d’étape des créations d'office notarial

Le 23 novembre 2017, l’Autorité a rendu public un bilan d’étape des créations d’office notarial.

Si les choses semblent avancer dans les 247 zones dans lesquelles l'installation des notaires est libre — 668 nouveaux offices et 633 nouveaux notaires s’y sont installés —, en revanche, elles semble aller plus lentement dans les 60 zones « d'installation contrôlée » dans lesquelles elle fait l'objet d'une régulation a priori de la part de la Chancellerie : alors que l'Autorité a été saisie et s'est prononcée sur 304 demandes de création d’office et qu’elle a donné son feu vert pour 17 zones d'installation contrôlée (sur 60), le ministre de la justice n’a, pour l’heure, procédé à une création d'office que dans une zone, celle de Saint-Pierre-et-Miquelon…

On notera, à propos des zones dans lesquelles l'installation des notaires est libre, que sur les 720 notaires libéraux nommés, seuls 62 notaires étaient déjà en place.

Pour l’avenir, les créations d'offices continueront jusqu'à ce que 1 650 nouveaux professionnels libéraux soient nommés dans les 247 zones dans lesquelles l'installation des notaires est libre. À cet égard, l'Autorité invite instamment la Chancellerie à procéder, dans les meilleurs délais, à la nomination des 1650 nouveaux notaires libéraux prévus.

Pour le reste, l’Autorité envisage de s’atteler à la révision de la carte au premier semestre 2018, qui donnera lieu à consultation publique. À cette occasion, elle procédera à un bilan quantitatif et qualitatif de l'application de la première carte et formulera toute recommandation utile en vue d'améliorer le dispositif d'accès aux offices notariaux pour la période 2018–2020.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence s’adjoint les services d’un déontologue

Par décision de la présidente de l’Autorité de la concurrence, Savinien Grignon Dumoulin a été nommé référent déontologue de l'Autorité. Il est chargé d’apporter aux agents de l’Autorité, en toute confidentialité et indépendance, des conseils utiles au respect des obligations et des principes déontologiques en matière de conflits d’intérêts, de déclaration d’intérêts, d’obligations de neutralité, d'impartialité, de respect du devoir de réserve.

Savinien Grignon Dumoulin, magistrat de formation, et actuellement avocat général à la Cour de cassation, est, si l’on peut dire, un « habitué de la maison » : rapporteur au Conseil de la concurrence de 1997 à 2001, il est conseiller auditeur de l’Autorité de la concurrence depuis le 1er février 2014.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.