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Hebdo n° 15/2018
 9 avril 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : La Cour de cassation valide en tous points l’approche de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de la commercialisation d'offres d'abondance « on net »

INFOS TEST DE MARCHÉ : L'Autorité de la concurrence publie les engagements proposés par Groupe Canal Plus pour accompagner la disparition de la diffusion satellitaire via un décodeur « carte seule » compatible labellisé « Canal Ready »


INFOS : La DG concurrence donne sa lecture de l’arrêt Coty

INFOS OUVRAGES : « Flux et reflux de la rupture d'une relation commerciale - Application de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce : excès constatés et modérations possibles » — Actes du colloque tenu le 27 novembre 2017 à la Faculté de Montpellier

INFOS : L’actu-concurrence dans Concurrences+

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation valide en tous points l’approche de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de la commercialisation d'offres d'abondance « on net »


À la faveur d'un arrêt rendu le 5 avril 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue rejeter l’ensemble des pourvois formés respectivement par la société SFR et la société Orange contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris du 19 mai 2016 dans l’affaire de la commercialisation d'offres d'abondance « on net ».

Ce faisant, la Chambre commerciale de la Cour de cassation valide en premier lieu l’approche retenue par l’Autorité avec le soutien de la Cour d’appel concernant le test économique applicable au cas d’espèce. En substance, SFR reprochait à la Cour d’appel d’avoir laissé l'Autorité s'affranchir en l'espèce du test du ciseau tarifaire pour lui préférer un test ad hoc. La Chambre commerciale de la Cour de cassation répond sur ce point que la Cour d’appel a constaté que les pratiques en cause dans la présente affaire étaient différentes de celles ayant donné lieu à la jurisprudence invoquée par les sociétés SFR et Orange et plus complexes que celles jusque-là examinées par la Cour de justice de l'Union européenne, de sorte que le test de ciseau tarifaire n'était pas un test adapté à l'espèce dès lors qu'il ne permettrait pas d'appréhender la totalité des répercussions que les pratiques de différenciation abusive en cause sont susceptibles d'entraîner sur le marché et, notamment, l'effet de regroupement des clients ainsi que les effets statistiques. Elle ajoute que c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations ni le principe de sécurité juridique que la Cour d'appel en a déduit que l'Autorité avait pu utiliser un test économique, autre que celui utilisé dans les précédents, permettant d'appréhender l'ensemble des effets anticoncurrentiels des pratiques.

Dans son pourvoi, SFR reprochait aussi en substance à la Cour d’appel de Paris de n’avoir pas caractérisé le lien de causalité entre la position dominante des sociétés Orange et SFR sur les marchés amont de la terminaison d'appel vers leur propre réseau et l’abus consistant en des écarts de prix excessifs entre les offres dites « on net » et celles dites « off net » sur le marché de détail de la téléphonie mobile. Rappelant que les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE sont susceptibles de s'appliquer alors même que l'abus est constaté sur un marché autre que celui sur lequel l'entreprise en cause détient une position dominante, dès lors que sont réunies deux conditions tenant à l'existence, d'une part, de liens étroits entre ces marchés et, d'autre part, de circonstances particulières justifiant cette application, la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient d’abord que la Cour d'appel a justement relevé que l'existence de liens étroits entre les marchés amont de la terminaison d'appel vers leur propre réseau, sur lesquels les sociétés Orange et SFR sont en position dominante, et le marché aval de détail de la téléphonie mobile, sur lequel les pratiques abusives ont été mises en oeuvre, résulte de ce que la terminaison d'appel constitue une prestation technique intermédiaire, nécessaire à la réalisation d'un appel depuis le réseau de l'appelant vers le réseau de l’appelé. Ensuite, elle relève que la Cour de Paris a exactement retenu que les circonstances, tenant en particulier au lien unissant la position dominante détenue sur les marchés amont et les pratiques abusives mises en oeuvre sur le marché aval de détail, constituaient, au vu de la spécificité de ces marchés, des circonstances particulières propres à justifier l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce.

Les sociétés SFR et Orange reprochait encore à la Cour d’appel de Paris d’avoir maintenu une sanction pécuniaire alors qu’il était difficile voire impossible pour son auteur de percevoir le caractère infractionnel de son comportement par ailleurs inédit. En effet, si la Cour de Paris avait confirmé en tous points l'analyse de l'Autorité de la concurrence sur le fond, elle avait néanmoins réduit les sanctions respectivement infligées à Orange — 117 419 000 € — et à SFR — 65 708 000 € — de 20 % pour mieux prendre en compte, sinon le caractère inédit de la pratique, du moins sa spécificité par rapport aux pratiques de différentiation tarifaire précédemment sanctionnées par les autorité de concurrence et, partant, afin de mieux prendre en considération, sinon l'impossibilité, du moins la difficulté de prévoir la nature infractionnelle de la pratique en cause. La sanction infligée à Orange avait par suite été ramenée à 93 935 200 €, tandis que celle infligée à SFR ramenée à 52 566 400 €. Sur ce point, la Cour d'appel avait choisit l'entre-deux, là on l'on aurait pu penser que l'on se trouvait plutôt dans le tout ou rien. Soit la pratique est entièrement nouvelle, et, dans ce cas, l'argument de l'imprévisibilité doit être retenu, soit la pratique, certes inédite, n'est en réalité qu'un perfectionnement des pratiques antérieures de différentiation tarifaire, une façon pour les entreprises de tester les autorités de concurrence, mais repose, dans les faits, sur le même dessein anticoncurrentiel, ce que semblait pourtant avoir retenu la Cour d'appel, auquel cas l'argument de l'imprévisibilité n'emporte pas vraiment la conviction. Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation se réfugie derrière l'exercice du pouvoir souverain d'appréciation de la Cour d’appel de la proportionnalité de la sanction, pour considérer qu’elle pouvait considérer qu'il n'y avait pas lieu de ramener à un montant symbolique les sanctions pécuniaires prononcées, ainsi que le demandaient les sociétés, mais qu'il convenait d'en diminuer le montant dans la proportion qu'elle a appréciée.

Enfin, la société Orange faisait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté ses demandes de renvoi de neuf questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne. Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation relève qu'en vertu de l'article 267 TFUE, une juridiction dont les décisions sont susceptibles d'un recours de droit interne n'est pas tenue, lorsqu'une question d'interprétation du traité est soulevée devant elle, de demander à la Cour de justice de l'Union européenne de statuer sur cette question.

Et la société Orange de demander cette fois à la Chambre commerciale de la Cour de cassation de saisir la Cour de justice de l'Union européenne desdites questions préjudicielles. Sur quoi la Cour répond qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation de l'article 102 TFUE et son application aux faits de l'espèce, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles posées par la société Orange.

On se souvient qu'aux termes de sa 
décision du 13 décembre 2012, l'Autorité de la concurrence avait lourdement sanctionné les deux premiers opérateurs du marché de la téléphonie mobile — Orange et SFR — pour avoir abusé, à partir de 2005 et pendant trois années, de leur position dominante respective sur les marchés de leur terminaison d’appel en mettant en oeuvre des pratiques de différenciation tarifaire excessive entre les appels « on net » (passés sur leur propre réseau) et les appels « off net » (à destination d’un réseau concurrent). L'Autorité avait estimé que ces pratiques étaient de nature à porter atteinte au jeu de la concurrence sur le marché de détail de la téléphonie mobile, en ce qu’elles tendaient à renforcer plusieurs effets de club à l’oeuvre sur ce marché au détriment des plus petits opérateurs du marché. La pratique tendait tout d’abord à amplifier artificiellement l’effet « tribu », c’est-à-dire la propension des proches (parents, amis, etc.) à contracter auprès d’un même opérateur, en les incitant le cas échéant à changer d’opérateur pour rejoindre celui de leurs proches. La souscription d’une offre d’abondance « on net » d’Orange ou de SFR incitait l’abonné à recommander à ses proches, et tout particulièrement aux membres de son foyer, de le rejoindre auprès de son opérateur, afin de pouvoir tirer parti de la composante d’abondance de son forfait en les appelant gratuitement « en illimité ». Cette incitation était d'autant plus forte que d'une manière générale, 70 % des communications d'un abonné étaient destinées à ses trois interlocuteurs favoris. Une fois les « tribus » regroupées, elles se seraient trouvées durablement « verrouillées » auprès de leur opérateur, du fait de l’augmentation des coûts de sortie encourus par les abonnés aux offres d’abondance « on net » comme par leurs proches qui souhaitaient souscrire une nouvelle offre auprès d’un opérateur concurrent. Ainsi, les pratiques mises en oeuvre par Orange et SFR auraient eu pour effet de dégrader la fluidité du marché de détail, en rendant plus difficile la migration des clients vers un autre opérateur en place, et d’élever les barrières à l’entrée de nouveaux concurrents sur le marché.

En outre, avait retenu l'Autorité, la différenciation tarifaire entre appels « on net » et « off net » était de nature à renforcer l’effet « de réseau » lié à la taille du parc d’abonnés des opérateurs. En effet, le consommateur était incité à choisir, toutes choses étant égales par ailleurs, l’offre d’abondance « on net » de l’opérateur qui dispose de la part de marché la plus importante, afin de maximiser ses chances de trouver des interlocuteurs abonnés auprès du même opérateur que le sien, et, partant, de tirer davantage profit de la composante d’abondance « on net » de son forfait. En l’absence de réponse adéquate, le lancement des offres d’abondance « on net » aurait pu se traduire par la migration progressive de la clientèle vers les opérateurs disposant des parcs d’abonnés les plus importants, et par l’éviction des plus petits opérateurs du marché. Le troisième opérateur du marché — à l'époque des faits, il n'y avait que trois opérateurs —, Bouygues Télécom, ne disposant pas d’un parc d’abonnés suffisant pour commercialiser avec succès ses propres offres d’abondance « on net » s’était donc vu contraint de commercialiser des offres d’abondance « cross net », permettant à ses clients d’appeler « en illimité » non seulement les abonnés du réseau Bouygues mais également les abonnés des réseaux concurrents. Or, de telles offres auraient eu pour effet d’élever significativement les coûts de Bouygues Télécom et d’affaiblir sa capacité à animer la concurrence sur le marché. La nécessité de répliquer au lancement des offres d’abondance « on net » par le lancement d’offres d’abondance « cross net » s’était en effet traduit pour Bouygues Télécom par l’augmentation des appels passés par ses abonnés vers les réseaux concurrents, et, partant, des charges de terminaison d’appel qu’elle devait verser à Orange et SFR pour rémunérer les appels terminés sur les réseaux respectifs de ces deux opérateurs.

INFOS TEST DE MARCHÉ : L'Autorité de la concurrence publie les engagements proposés par Groupe Canal Plus pour accompagner la disparition de la diffusion satellitaire via un décodeur « carte seule » compatible labellisé « Canal Ready »

 

À la suite d'une saisine déposée par un fabricant de décodeurs satellitaires, dénonçant les pratiques mises en œuvre par la société Groupe Canal Plus (GCP) visant à faire cesser la réception des offres de GCP par les décodeurs satellitaires alternatifs à ceux qu’il propose, Groupe Canal Plus (GCP) a transmis à l'Autorité de la concurrence une proposition d'engagements visant à répondre aux préoccupations de concurrence identifiées lors de l'instruction de l’affaire, que cette dernière soumet à un test de marché jusqu’au 7 mai 2018.

En juillet 2014, GCP a communiqué aux fabricants de décodeurs alternatifs « Canal Ready » sa décision de mettre un terme au système carte seule, en raison de la vulnérabilité particulière de ce système au piratage par partage de carte. Estimant que cette décision était susceptible de violer la règle interdisant les abus de position dominante, la Cour d'appel de Paris, saisie dans le cadre d'un recours en référé introduit par le saisissant, a décidé, dans un arrêt du 15 janvier 2015, de suspendre la décision de GCP jusqu'à la décision rendue par l'Autorité de la concurrence sur l'existence d'un tel abus.

Dans leur évaluation préliminaire, les services d'instruction ont considéré que la pratique est susceptible de constituer un abus de position dominante. En particulier, l'arrêt par GCP du système carte seule pouvait empêcher les fabricants de décodeurs de se maintenir sur le marché de la commercialisation des décodeurs satellitaires compatibles avec les contenus de GCP, ce qui pouvait également affecter les consommateurs finals, notamment ceux situés dans des zones exclusivement desservies par le satellite, contraints de louer le décodeur de GCP. S'il apparait justifié que CGP prenne des mesures appropriées de lutte contre le piratage, l'absence de mesures d'accompagnement de la part de GCP pouvait entrainer des conséquences négatives susceptibles d'apparaitre disproportionnées aux objectifs poursuivis.

L’ensemble des engagements proposés peut être consulté
ICI.

Ces engagements sont souscrits jusqu'au 31 décembre 2021.

INFOS : La DG concurrence donne sa lecture de l’arrêt Coty

 

À l’occasion de la conférence organisée le 4 avril 2018 par la Revue Concurrences sur le thème « Économie et digital : Quelles politiques de concurrence ? », Guillaume Loriot, le directeur information, communication et médias à la DG concurrence a indiqué que la Commission européenne allait donner son interprétation de l’arrêt Coty. C’est à présent chose faite ! Le dernier numéro de la Competition policy brief est entièrement dédié à la lecture de l’arrêt du 6 décembre 2017.

On se souvient que la question de savoir si les restrictions contractuelles limitant la capacité des détaillants à vendre les produits contractuels via les places de marchés ou « plates-formes » en ligne sont compatibles avec les règles de concurrence européennes a suscité des interprétations divergentes et que, à la faveur de son
arrêt rendu dans l'affaire C-230/16 (Coty Germany GmbH contre Parfümerie Akzente GmbH), la Cour de justice de l’Union européenne est venue dire pour droit que la clause par laquelle un fournisseur de produits de luxe interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes opérant de façon visible, de type Amazon ou eBay, ne tombait pas, sous réserve des conditions posées par la jurisprudence, sous le coup de l’interdiction des ententes.

L'objectif de cette policy brief est de fournir aux parties intéressées l'avis de la DG Concurrence à la lumière de l'arrêt Coty.

Après avoir rappelé les faits de l'affaire et les questions posées par le tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main à la Cour de justice aux termes de sa demande préjudicielle, la Commission passe en revue les réponses de la Cour aux différentes questions préjudicielles posées.

S’agissant d’abord de la réponse à la première question sur la conformité d’un système de distribution sélective de produits de luxe au regard de l'article 101, § 1, TFUE, la Commission, rappelant que les systèmes de distribution sélective conformes à l'article 101, § 1, TFUE peuvent également être exploités pour d'autres catégories de produits que le luxe, comme la Cour l'a reconnu dans des arrêts antérieurs concernant des produits de « haute qualité » et de « haute technologie », estime que l’arrêt Coty ne fait que préciser qu'un système de distribution sélective conforme à l'article 101, § 1, TFUE peut, sous réserve du respect des critères Metro, être également exploité pour des produits de luxe afin de préserver l'image de luxe de ces produits.

Dans ce contexte, ajoute la Commission, la différenciation opérée par la Cour de justice au point 32 de l'arrêt Coty entre produits de luxe (en cause dans cette affaire) et d'autres produits tels que les produits cosmétiques et d'hygiène corporelle en cause dans l'affaire Pierre Fabre devrait en pratique être d’une pertinence limitée, dès lors qu’une délimitation claire entre les uns et les autres ne sera dans la plupart des cas ni possible ni nécessaire, car des produits de haute qualité et de haute technologie peuvent également bénéficier d'une distribution sélective conforme à l'article 101, § 1, du traité FUE, sous réserve que les critères Métro soient remplis.

Passons à présent à la deuxième question, à laquelle la Cour a répondu que l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une clause contractuelle, telle que celle en cause au principal, qui interdit aux distributeurs agréés d’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits contractuels, dès lors que cette clause vise à préserver l’image de luxe desdits produits, qu’elle est fixée d’une manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire, et qu’elle est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Sur ce point, la Commission relève que l'arrêt Coty n'exclut pas que les interdictions de vente via les places de marché dans les accords de distribution sélective pour d'autres catégories de produits tels que les produits de « haute qualité » ou de « haute technologie » puissent également être conformes à l'article 101, § 1, du TFUE si les critères Metro sont respectés. Selon la DG concurrence, cette question devra être analysée au cas par cas en tenant compte de l'objectif poursuivi par une telle restriction et des considérations exprimées par la Cour en ce qui concerne l'opportunité et la proportionnalité d’une telle restriction. Elle observe à cet égard que certaines considérations de la Cour sur ce point semblent s'appliquer également à la distribution de ces autres catégories de produits.

En revanche, relève la Commission, à la
différence de l'avocat général Wahl, qui a estimé que les interdictions de vente via les places de marché ne pouvaient être qualifiées de « restriction par objet », la Cour ne s’est pas  explicitement prononcée sur ce point. Toutefois, ajoute la DG concurrence, compte tenu de la réponse apportée par la Cour de justice aux troisième et quatrième questions posées par la juridiction de renvoi, aux termes de laquelle elle a estimé que les interdictions de vente via les places de marché ne constituaient pas des restrictions de la clientèle, au sens de l’article 4, sous b), du règlement n° 330/2010 ni des restrictions des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c), dudit règlement, il semblerait qu'une telle interdiction de la vente des produits contractuels via des plateformes opérant de façon visible ne saurait être qualifiée de restriction de la concurrence « par objet » au sens de l'article 101 TFUE.

Du reste, la Commission estime que les conclusions de la Cour selon lesquelles les interdictions de vente via les places de marché ne constituent pas des restrictions de la clientèle, au sens de l’article 4, sous b), du règlement n° 330/2010 ni des restrictions des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c), dudit règlement sont valables quelle que soit la catégorie de produits concernée et donc aux autres produits que les produits de luxe, dès lors que la question de savoir si une telle interdiction a pour objet de restreindre le territoire ou la clientèle auxquels le distributeur peut vendre ses produits ou si elle limite les ventes passives du distributeur ne peut dépendre de la nature du produit concerné. Selon la DG Concurrence, les interdictions de la vente des produits contractuels via une place de marché ne constituent donc pas une restriction caractérisée dans le cadre du règlement n° 330/2010, quelle que soit la catégorie de produits concernée. Il importe en effet, afin de permettre une auto-évaluation par les entreprises, que l'exclusion dudit règlement sur la base des restrictions caractérisées énumérées à l'article 4 reste prévisible et ne soit pas basée sur les conditions particulières du marché ou sur les effets restrictifs dans une affaire individuelle, sur un marché (national) particulier ou pour certaines catégories de produits. En outre, comme l'article 4 b) du règlement n° 330/2010 s'applique — à la différence de l'article 4 c) — également en dehors de la distribution sélective, la catégorie de produit couvert par l'accord de distribution ne saurait avoir d'incidence sur son application.

Au final, la Commission se félicite de l’adoption de l’arrêt Coty, qui, selon elle,  apporte plus de clarté et de sécurité juridique aux acteurs du marché. En pratique, il conviendra d’abord d'établir si une interdiction de la vente des produits contractuels via des plateformes opérant de façon visible échappe à l'application de l'article 101, § 1, TFUE en satisfaisant aux critères Metro. Si tel n'est pas le cas, il faudra alors établir si cette interdiction restreint la concurrence au titre de l'article 101 du TFUE. Cette question ne se posera cependant que si les parts de marché des parties sont supérieures au seuil de 30 % retenu par l'article 3 du règlement n° 330/2010. En dessous du seuil, les interdictions de la vente des produits contractuels via des plateformes opérant de façon visible sont exemptées en bloc dès lors que la Cour a dit pour droit que de telles interdictions ne constituaient pas des restrictions caractérisées au sens des articles 4 (b) ou 4 (c) du règlement n° 330/2010.


INFOS OUVRAGES : « Flux et reflux de la rupture d'une relation commerciale - Application de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce : excès constatés et modérations possibles » — Actes du colloque tenu le 27 novembre 2017 à la Faculté de Montpellier

 



Les actes du colloque intitulé « Flux et Reflux de la rupture brutale d'une relation commerciale établie » qui s'est tenu le 24 novembre 2017 à la Faculté de Droit et science politique de Montpellier sous l'égide du CDE et de la FNDE et sous la direction de Madame Clémence Mouly-Guillemaud, viennent d’être publiés aux éditions LexisNexis dans la collection Fédération Nationale pour le Droit de l'Entreprise - F.N.D.E.

L’ouvrage comporte un avant-propos de Jacques Raynard, ainsi que les contributions de : Hugo Barbier, Martine Behar-Touchais, Frédéric Buy, Gaël Chantepie, Nicolas Ferrier, Jean-Louis Fourgoux, Frédéric Leclerc, Marie Malaurie-Vignal, Nicolas Mathey, Clémence Mouly-Guillemaud, Philippe Stoffel-Munck, Daniel Tricot.

Vous trouverez une brève présentation de l'ouvrage sur le
site internet de l'éditeur.

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