INFOS PROJET DE LOI AGRICULTURE ET ALIMENTATION : Ce qu’il faut retenir de l’examen du texte en séance publique par le Sénat

Le 26 juin, la discussion en séance publique du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable a débuté, en première lecture, au sénat. Ce dernier avait d’ores et déjà examiné au soir du 28 juin 2018 les amendements déposés portant sur les articles 9 et 10 de ce texte.

Rappelons que l’article 9 dudit projet de loi a pour objet de donner habilitation au Gouvernement à légiférer par ordonnance et pour deux ans sur leur relèvement du seuil de revente à perte et sur l’encadrement des promotions, tandis que que son article 10 vise à donner habilitation au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le code de commerce.

S’agissant donc en premier lieu du relèvement du seuil de revente à perte et de l’encadrement des promotions, la Sénat a adopté un amendement 770 du rapporteur, Michel Raison, venant préciser un amendement COM-400 que le même rapporteur avait fait adopter en commission venant supprimer l’habilitation donné au Gouvernement et venant reprendre les mesures projetées à l’issue des États généraux de l’alimentation dans le corps même de la loi via des dispositions d’application directe, et donc sans passer par le truchement d’une habilitation. Le présent amendement vise à donner la portée la plus large possible au dispositif d'encadrement des promotions, et à lever toute ambiguïté sur son champ d’application. Il précise donc que ce dispositif s'applique expressément  i) à tous avantages promotionnels, qu'il s'agisse de nouveaux instruments promotionnels (NIP, visés au huitième alinéa du I de l'article L. 441-7 du code de commerce) ou non, qu'ils présentent un caractère instantané ou différé (afin de prendre en considération notamment la pratique du "cagnotage"), ou qu'ils soient financés par le fournisseur ou le distributeur ; ii) ainsi qu'à l'égard tant des produits alimentaires sous marques de producteur que de celles sous marques de distributeurs (MDD).

S’agissant à présent de l’habilitation donnée au Gouvernement pour clarifier et adapter, par ordonnance, le code de commerce, on se souvient que la Commission des affaires économiques du Sénat avait adopté un amendement COM-393 du rapporteur venant préciser que l’ordonnance prise par le Gouvernement devra indiquer que, si, à l’issue de la négociations commerciales, le distributeur refuse les CGV du fournisseur, « socle unique » des négociations commerciales au sens de l’article L. 441-6 du code de commerce, il devra motiver son refus par écrit. Cette rédaction pouvant laisser à penser que le distributeur pourrait écarter l’intégralité des conditions générales de vente du fournisseur, pour peu qu’il motive son rejet, alors même que la CEPC et la Cour de cassation considèrent que le refus en bloc des conditions générales de vente constitue un comportement abusif, les sénateurs ont rectifié le tir en adoptant un amendement 287 rectifié qui précise que l’ordonnance de réécriture du Titre IV du Livre IV du code de commerce devra comprendre des dispositions imposant au distributeur de formaliser par écrit les motifs de toute demande de dérogation aux conditions générales de vente comprenant les tarifs.

Par ailleurs, le Sénat a adopté un amendement 727 présenté par le Gouvernement l’habilitant à prévoir une adaptation des dispositions encadrant le calendrier des négociations commerciales, afin que les conditions dans lesquelles elles se déroulent soient mieux adaptées aux réalités et contraintes des acteurs économiques. Pour justifier cette habilitation, le Gouvernement a indiqué qu’une partie des acteurs économiques estime que ce calendrier des négociations commerciales est inadapté à la vie des affaires.

Enfin, le Sénat a adopté contre l’avis du Gouvernement un amendement 235 rectifié ter venant ajouter un article 10 bis AA (nouveau) et visant à compléter le I de l’article L. 442-6 du code de commerce par un nouvel alinéa et, ce faisant, un quatorzième comportement infractionnel… Si le texte est adopté en l’état, engagera la responsabilité de son auteur et l'obligera à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison fixées sans prise en considération des contraintes d’approvisionnement, liées à la qualité et à l’origine, propres à certaines filières de production. Les auteurs de l’amendement expliquent que des pénalités sont réclamées aux entreprises lorsque l’objectif de taux de service à leurs clients (comparaison entre le nombre d’unité vente consommateur livré et conforme, par rapport au nombre d’unité vente consommateur commandé) n’est pas atteint. Il s’agit de prendre en compte les contraintes d'approvisionnement de certains produits (produits certifiés AB, viandes fraîches de volailles) qui sont issus de filières de production qui sont longues et pour lesquelles il n’existe aucune souplesse de production (stockage…). Le caractère périssable de ces produits, leur saisonnalité et l’extrême réactivité exigée pour les volumes à fournir exposent les industriels à des risquent financiers importants qui doivent être mieux pris en compte par la distribution dans les relations commerciales.

Enfin, on notera que l’ensemble des amendements déposés par le Gouvernement visant à rétablir les articles 9 et 10 du projet de loi dans leur rédaction issue de la discussion devant l’Assemblée nationale a été rejeté par le Sénat.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Précisant la notion de personne individuellement concernée pour former un recours contre les décisions de la Commission, la Cour de justice de l'Union conclut que la sélectivité de la clause d’assainissement prévue par le régime allemand de l'impôt sur les sociétés en faveur des entreprises en difficulté a été appréciée à l’aune d’un critère de référence erroné en droit, et annule en conséquence et l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission

Le 28 juin 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu quatre arrêts, rédigés dans des termes quasi identiques, à propos de l’affaire d’aides d’État concernant le régime d'aides découlant de la clause d'assainissement prévue par la loi allemande relative à l'impôt sur les sociétés en faveur des entreprises en difficulté :

— affaire C-203/16 (Dirk Andres) ;

— affaire C-208/16 (République fédérale d’Allemagne) ;

— affaire C-209/16 (République fédérale d’Allemagne) ;

— affaire C-219/16 (Lowell Financial Services GmbH).

En juin 2009, à la suite d’une modification de la loi relative à l'impôt sur les sociétés, une disposition avait été insérée à l’article 8c sous la forme du paragraphe 1a, selon lequel un report de pertes continue à être possible lorsque l’acquisition d’une entreprise en difficulté a lieu à des fins d’assainissement. Cette nouvelle disposition créait ainsi une dérogation à la limitation du report de pertes instaurée à partir du 1er janvier 2008 par l’article 8c, paragraphe 1, de la KStG, en vertu duquel une entité peut, sous certaines conditions, procéder à un report de pertes également dans le cas d’une acquisition de participations dans une entreprise en difficulté ne constituant pas des coquilles vides ou empty-shell companies. Cette dernière règle de mise en non-valeur des pertes constituait déjà une exception à la règle générale du report des pertes énoncée à l’article 8, § 1, de la même loi, laquelle disposition s’applique à l’ensemble des entreprises assujetties à l’impôt sur les sociétés.

Aux termes d'une décision de la Commission du 26 janvier 2011, cette dernière avait conclu à l'existence d'une aide d'État incompatible avec le marché intérieur de l'Allemagne découlant de ladite clause d'assainissement et avait enjoint à l’Allemagne de prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide auprès des bénéficiaires de la clause d’assainissement. Elle avait estimé en substance que la clause d’assainissement constituait une exception à la règle générale prévoyant la mise en non-valeur des pertes non utilisées par des sociétés dont l’actionnariat avait été modifié. Selon la Commission, la clause en question était susceptible de conférer un avantage sélectif aux sociétés qui remplissaient les conditions pour en bénéficier. La différence de traitement n’était pas justifiée par la nature ou l’économie générale du système. En effet, aux termes de la décision litigieuse, la clause d’assainissement visait à lutter contre les problèmes dus à la crise économique et financière, ce qui constituait un objectif extérieur au régime fiscal.

Plusieurs bénéficiaires de ses aides avaient introduit des recours contre la décision de la Commission. À la faveur de deux arrêts rendus le 4 février 2016 dans l'affaire T-287/11 (Heitkamp BauHolding GmbH), et dans l’affaire T-620/11 (GFKL Financial Services/Commission), le Tribunal a rejeté deux des recours ainsi formés, après les avoir jugés recevables.

Les deux « bénéficiaires » de l’aide, ainsi que la destinataire de la décision litigieuse, à savoir la République fédérale d’Allemagne, ont alors introduit quatre pourvois demandant l’annulation de l’arrêt du Tribunal. Par ailleurs, la Commission a formé un pourvoi incident contre l’arrêt, dont le moyen unique fait grief au Tribunal d’avoir accueilli le recours en annulation des « bénéficiaires » de l’aide alors qu’ils n’aurait pas qualité pour agir : elle ne serait pas individuellement concernée par la décision litigieuse. Par conséquent, le recours introduit en premier instance par ces deux « bénéficiaires » aurait dû être rejeté comme étant irrecevable.

À la faveur du pourvoi principale et du pourvoi incident, se trouvent soulevées deux questions concernant le droit des aides d’État de l’Union.

La première question était d’ordre procédural. Elle porte sur les exigences relatives à la qualité pour agir des particuliers définies à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE : les requérantes sont-elles individuellement concernée par la décision en cause au sens de la jurisprudence découlant de l’arrêt Plaumann. Plus particulièrement, lorsqu’une économie d’impôt résultant de la mesure nationale mise en cause n’a pas encore été fixée par une décision de taxation définitive, l’entreprise peut-elle néanmoins satisfaire au critère de l’affectation individuelle ? À cet égard, la présente affaire offrait à la Cour l’opportunité d’examiner, dans le contexte de l’adoption de mesures fiscales, la délimitation, sans doute ambiguë, entre les entreprises qui ont qualité pour agir et celles qui ne l’ont pas.

La Cour commence donc par examiner le recours incident de la Commission.

Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal avait, au vu de la situation factuelle et juridique particulière des requérantes, considéré que ces entreprises étaient individuellement concernées par la décision litigieuse conformément à la jurisprudence Plaumann. Le Tribunal s’était fondé sur le fait que les requérantes aurait pu bénéficié de la clause d’assainissement à la fin de l’exercice fiscal (2009), dans la mesure où elles remplissaient toutes les conditions requises et qu’elles auraient dû en bénéficier si la décision d’incompatibilité de la Commission n’était pas intervenue. De fait, un premier avis d’acompte relatif à l’impôt sur les sociétés pour l’exercice fiscal de l’année 2009, tenant compte des pertes reportées au titre de cette clause avait été annulé et remplacé, à la suite de la notification de la décision de la Commission par un nouvel avis d’acompte, ne faisant pas application de la clause d’assainissement. Le Tribunal s’était aussi fondé sur le fait qu’elles bénéficiaient d’un « droit acquis », certifié par les autorités allemandes par le biais du renseignement contraignant. Cela les distinguait par rapport à tout autre entreprise qui remplissait les conditions pour bénéficier de la clause d’assainissement.

Contestant l’approche binaire défendue par la Commission, basée sur la distinction entre bénéficiaires potentiels et bénéficiaires effectifs de l’aide (pt. 46), qu’elle juge non pertinente (pt. 50), la Cour de justice approuve le Tribunal de s’être attaché à « vérifier si, eu égard à sa situation factuelle et juridique, les requérantes devaient être considérée comme individuellement concernée par la décision. Elle l’approuve également d’avoir écarté l’argumentation de la Commission selon laquelle seul un avantage effectivement octroyé au moyen de ressources d’État pourrait établir que les requérantes étaient individuellement concernée (pt. 51) : aux fins d’établir qu’un requérant est individuellement concerné, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, par une décision de la Commission déclarant un régime d’aides incompatible avec le marché intérieur, le critère pertinent est celui de savoir si le requérant est atteint par cette décision en raison de certaines qualités qui lui sont particulières ou d’une situation de fait qui le caractérise par rapport à toute autre personne, vérification que le Tribunal a justement opéré (pt. 51).

Pour le reste, la Cour estime que le Tribunal a pu juger que les requérantes était individuellement concernée au motif qu’elles avaient un « droit acquis » à bénéficier d’une aide en application de la mesure litigieuse. Selon elle, l’utilisation, par le Tribunal, des termes « droit acquis » visait uniquement à renvoyer de façon succincte à la situation factuelle et juridique particulière de HBH, permettant de la considérer comme étant individuellement concernée par la décision litigieuse (pt. 58). Ce faisant, la Cour rejette dans son ensemble le pourvoi incident de la Commission.

La seconde question porte sur une problématique de fond. Elle concerne un des éléments constitutifs de la notion d’aide d’État. De quelle manière la notion de sélectivité doit-elle être interprétée dans le contexte spécifique des mesures de fiscalité directe ? Quel est en pareil cas le régime fiscal normal, c’est-à-dire le système de référence). Cette question revêt une importance particulière, étant précisé que c’est à l’aune du système de référence que la sélectivité d’une mesure fiscale doit être appréciée.

À l’appui du pourvoi principal, les bénéficiaires de la mesure litigieuse, ainsi que la République fédérale d’Allemagne critiquaient le bien-fondé de l’arrêt attaqué, faisant valoir qu’il violait l’article 107, § 1, TFUE en raison d’erreur de droit ou de dénaturation du droit national lors de (1) la détermination du système de référence, (2) l’appréciation de la situation factuelle et juridique des entreprises nécessitant un assainissement ainsi que celle de la clause d’assainissement en tant que mesure générale, et (3) la justification de la mesure litigieuse. En clair, le Tribunal a, selon elles, méconnu l’article 107, § 1, TFUE, tel qu’interprété par la Cour, en jugeant que la Commission n’avait pas commis d’erreur lorsqu’elle a considéré que le cadre de référence pertinent afin d’apprécier le caractère sélectif de la mesure litigieuse était constitué par la seule règle de la mise en non-valeur des pertes.

Rappelant les trois étapes qui doivent présider à l’appréciation de la sélectivité de mesures fiscales — i) identification du régime fiscal commun ou normal dans l’État membre ; ii) démonstration que la mesure fiscale en cause déroge audit régime commun en ce qu’elle introduit des différenciations entre des opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime commun, dans une situation factuelle et juridique comparable ; iii) recherche d’une justification de la différenciation résultant de la nature ou de l’économie du système dans lequel cette mesure s’inscrit —, la Cour de justice insiste sur l’importance cruciale du système de référence, dans la mesure où sa détermination revêt une importance accrue dans le cas de mesures fiscales, puisque l’existence même d’un avantage ne peut être établie que par rapport à une imposition dite « normale » (pt. 88).

Au cas d’espèce, la Cour parvient à la conclusion que le Tribunal a commis une erreur dans la détermination du système de référence (pts. 106-107).

Quoique le Tribunal ait observé que le cadre législatif pertinent en l’espèce était composé par la règle générale du report des pertes, telle que limitée par la règle de la mise en non-valeur des pertes, et que c’est précisément dans ce cadre qu’il convient de vérifier si la mesure litigieuse introduit des différenciations entre opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au sens de la jurisprudence (pt. 99), il a néanmoins pris comme point de départ que la règle de la mise en non-valeur des pertes constituait le système de référence, en concluant que la Commission n’avait pas commis d’erreur lorsque, tout en constatant l’existence d’une règle plus générale, à savoir celle du report des pertes, elle avait établi que le cadre législatif de référence mis en place afin d’apprécier le caractère sélectif de la mesure litigieuse était constitué par la règle de la mise en non-valeur des pertes (pt. 100). Ce raisonnement a conduit le Tribunal à attribuer de manière erronée à la seule règle de la mise en non-valeur des pertes la qualification de cadre de référence au sens de la jurisprudence relative à l’article 107, paragraphe 1, TFUE, tout en excluant de ce cadre de référence la règle générale du report des pertes (pt. 101). À l’inverse, après avoir constaté l’existence d’une règle fiscale générale applicable à l’ensemble des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, à savoir la règle du report des pertes, au regard de laquelle la règle de la mise en non-valeur des pertes consistait elle-même une exception, l’examen d’ensemble du contenu de ces dispositions aurait dû permettre au Tribunal de constater que la clause d’assainissement avait pour effet de définir une situation relevant de la règle générale du report des pertes (pt. 102). Or, retient la Cour, la sélectivité d’une mesure fiscale ne saurait être justement appréciée à l’aune d’un cadre de référence constitué de quelques dispositions qui ont été artificiellement sorties d’un cadre législatif plus large. Partant, en excluant ainsi du cadre de référence pertinent en l’espèce la règle générale du report des pertes, le Tribunal a défini celui-ci de manière manifestement trop étroite (pt. 103).

Accueillant la première branche du second moyen, et annulant en conséquence l’arrêt du Tribunal, la Cour de justice estime qu’elle est en mesure de statuer elle-même définitivement sur le litige, celui-ci étant en état d’être jugé. À cet égard, elle considère que la décision litigieuse de la Commission doit, également, être annulée. En effet, il résulte des motifs énoncés au présent arrêt que la première branche du premier moyen des recours devant le Tribunal, dans la mesure où elle vise à établir que la Commission a commis une erreur dans la détermination du cadre de référence pertinent aux fins de l’appréciation du caractère sélectif de la mesure litigieuse lorsqu’elle l’a défini comme étant constitué par la seule règle de la mise en non-valeur des pertes, est fondée. Le caractère sélectif de la mesure litigieuse ayant ainsi été apprécié par la Commission à l’aune d’un cadre de référence déterminé de manière erronée, il y a lieu d’annuler la décision litigieuse.

INFOS : L'Autorité de la concurrence prononce un non-lieu à propos des pratiques mises en œuvre par les sociétés IBM, HP et Oracle sur les marchés de la maintenance des matériels informatiques

Le 28 juin 2018, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne une décision n° 18-D-10 du 27 juin 2018 au terme de laquelle elle prononce un non-lieu à poursuivre la procédure ouverte par la saisine du groupe Econocom en ce qui concerne des pratiques mises en œuvre par les sociétés IBM, HP et Oracle ainsi que certaines de leurs filiales, sur les marchés de la maintenance des matériels informatiques.

Afin de se réserver les marchés en cause, les trois constructeurs auraient, selon le saisissant, mis en œuvre une stratégie globale d'éviction à l’égard des tiers mainteneurs, en refusant à ces derniers ou à leurs clients qui ne sont pas titulaires d’un contrat de maintenance, ou dont la garantie constructeur est expirée, l’accès aux mises à jour de microcodes nécessaires à la maintenance du matériel, serveurs et solutions de stockage, qu’ils commercialisent. Ces constructeurs verticalement intégrés invoqueraient abusivement leurs droits de propriété intellectuelle, au support de différentes pratiques, à savoir des refus de vente explicites ou implicites, des ventes groupées particulièrement par IBM, du dénigrement de la part d’IBM et HP, et la menace de pénalités financières imposées aux clients choisissant de recourir aux tiers mainteneurs (pt. 68). Par ailleurs, le saisissant dénonçait une entente résultant de l’effet cumulatif produit par les clauses contractuelles restrictives de concurrence figurant dans les contrats de maintenance conclus entre les constructeurs et leur client ainsi que de la concertation directe entre constructeurs afin de fermer l’accès des tiers mainteneurs aux marchés concernés (pt. 69).

Après avoir considéré que, pour chaque type de serveur ou de solution de stockage, est associé un marché pertinent d’accès aux mises à jour des microcodes, sur lequel chaque constructeur est en monopole pour ses propres matériels (pts. 74-76), l’Autorité a examiné si cette position pourrait servir de levier aux constructeurs pour fausser la concurrence sur le marché aval de la maintenance du matériel informatique.
 
À cet égard, l’Autorité a relevé qu’il existe trois principaux types de relations commerciales selon le moment où est conclu le contrat de maintenance : la première maintenance au moment de l’achat du matériel, la maintenance d’un matériel mature et les appels d’offres des grands comptes pour la maintenance multimarque de leur parc de serveurs (pt. 90).

En ce qui concerne la première situation de marché, l’Autorité a fait application de la jurisprudence européenne Pelikan/Kyocera de 1995 à propos de la vente de cartouches pour ses imprimantes, selon laquelle toute position dominante sur le marché secondaire de la vente des consommables ou de services d’un opérateur actif sur le marché des biens primaires peut être exclue s’il est établi qu’il existe une concurrence suffisante sur le marché primaire de la vente des matériels et si les marchés primaire et secondaire sont étroitement liés aux yeux des clients au moment de leur décision d’achat (pt. 95).

Au cas d’espèce, il apparait que, lors de leurs achats de serveurs et de matériels de stockage, les clients tiennent compte des conditions financières de la première période de maintenance, notamment en raison de son coût et ce d’autant que ces décisions d’achat sont prises par des professionnels expérimentés, conscients de l’importance du coût de maintenance de leur matériel. Dans cette situation, la concurrence joue entre plusieurs solutions globales (machine + maintenance initiale) entre lesquelles les clients se déterminent directement sans avoir à séquencer leur achat : d’abord le matériel puis, une fois celui-ci acquis, la mise en concurrence du constructeur et des prestataires tiers pour en assurer la maintenance (pt. 97). Par ailleurs, le marché des serveurs informatiques et des solutions de stockage, sur lequel opèrent de nombreux fabricants dont aucun n’est dominant, s’avère très concurrentiel, de sorte qu’il est très peu vraisemblable qu’un constructeur puisse durablement augmenter ses tarifs de maintenance ou dégrader son service sans en subir les conséquences par une baisse de ses ventes de matériels (pt. 99). Les deux conditions posées par la jurisprudence Kyocera/Pelikan se trouvent donc remplies (pt. 101).

S’agissant de la maintenance ultérieure d’un matériel devenu mature, l’Autorité a relevé que le bon fonctionnement des serveurs nécessite plus rarement, voire plus du tout, des mises à jour de microcodes, car les machines et les logiciels qu’elles supportent sont stabilisés (pt. 105). Au surplus, le saisissant n’apporte aucun élément de nature à démontrer qu’il aurait été empêché d’offrir des prestations de maintenance à un client donné pour un matériel mature, ou aurait perdu un client, en raison d’un refus abusif d’accès aux mises à jour des microcodes, opposé par un constructeur (pt. 106).
 
Enfin, en ce qui concerne les appels d’offres « grands comptes » multimarques, l’Autorité a constaté, d’une part, que les solutions proposées par les constructeurs (contrats de support ou de réassurance) sont largement utilisées par les tiers mainteneurs, dont Econocom, qui ne sont donc, pris dans leur ensemble, pas exclus de ce type de marchés (pts. 113-120). D’autre part, s’agissant de la situation particulière du saisissant, aucun des exemples qu’il a apportés au soutien de sa thèse ne s’est avéré probant (pts. 121-131).

Pour le reste, l’Autorité juge peu vraisemblable la mise en œuvre par IBM, pour les serveurs Unix, pratique des remises de couplage entre l’accès aux mises à jour des microcodes et la maintenance, de nature à créer un effet de ciseau tarifaire à l’origine de l’éviction d’Econocom, dans la mesure où IBM s’est engagé auprès de la Commission à proposer aux propriétaires des machines des accès aux mises à jour des microcodes sous forme de contrats à des conditions commercialement raisonnables et non discriminatoires et qu’aucune procédure de non-respect de cet engagement n’a été introduite par Econocom (pt. 134). L’Autorité écarte également l’existence d’un dénigrement évoquées par le saisissant à l’encontre des sociétés IBM et HP, lequel n’est pas établi (pt. 137).

Quant au grief d’entente découlant de l’effet cumulatif produit par les clauses contractuelles restrictives de concurrence figurant dans les contrats de maintenance, l’Autorité retient que, dès lors qu’il n’est pas démontré que les sociétés IBM, Oracle et HP auraient mené unilatéralement une politique d’éviction à l’égard des TPM, en abusant de leur monopole sur l’accès aux mises à jour de leurs microcodes, il ne peut être soutenu qu’ils se seraient entendus pour mettre en œuvre de manière coordonnée une telle politique dans le but d’empêcher les tiers mainteneurs de fournir leurs prestations sur le marché de la maintenance des serveurs Unix et x86 et des solutions de stockage, installés dans les Datacenters (pt. 140). Observant en outre que les relations commerciales dénoncées au cas d’espèce sont essentiellement des contrats d’achat ou de maintenance conclus entre chacun des constructeurs et leurs clients, qui sont alors des consommateurs finaux, l’Autorité estime que la théorie de l’effet cumulatif n’est pas applicable (pt. 143).

INFOS : L'Autorité de la concurrence présente à la presse son rapport annuel pour 2017

Le 25 juin 2018, la présidente Isabelle de Silva a présenté à la presse le rapport d'activité annuel de l'Autorité de la concurrence, celui de l'année 2017, le neuvième depuis la création de l’institution.

Comme les années précédentes, ont été présentés les bilans de l'activité de l'année passée et de celle du premier semestre de l'année en cours.

2017 a été marqué par une forte activité en matière de contrôle des concentrations avec pas moins de 236 décisions d’autorisation. Du côté des sanctions, l’Autorité a infligé en 2016 près de 500 millions d’euros d’amende. Toutefois,  à elle seule, la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 sanctionnant le cartel du lino pèse dans ce bilan pour pas moins de 300 millions d’euros, sans compter la décision n° 16-D-07 du 19 avril 2016 sanctionnant Engie, au terme d’une procédure de transaction, à hauteur de 100 millions d'euros pour avoir abusé de sa position dominante en s'appuyant notamment sur son fichier historique pour convertir ses clients aux tarifs réglementés du gaz  à des offres de marché de gaz et d’électricité.

En revanche, l’année 2018 débute plus modestement avec seulement 4,721 millions d’euros d’amendes prononcées pour les 6 premiers mois de l’année, dont de 4,5 millions € infligés à Randstad pour le non-respect d’un engagement souscrit à la suite d’une non-contestation des griefs dans l’affaire du travail temporaire.

Comme l’année dernière, le rapport annuel pour 2017 ne comporte pas d’études thématiques. Visiblement, il a été jugé que le rapport annuel ne constituait pas l’endroit idéal pour faire connaître au plus grand nombre, et notamment aux PME, la connaissance des règles de concurrence. C’est sans doute la raison pour laquelle, il a été décidé de lancer la de la collection Les Essentiels à la Documentation français, qui vient en quelque sorte remplacer les anciennes études thématiques.

Passons à présent aux dossiers à venir.

Dans l’éditorial du rapport annuel pour 2017, la présidente Isabelle de Silva insiste sur un certain nombre de chantiers en cours.

Le secteur du numérique continue d’être au centre de l’action de l’Autorité, au même titre que le secteur de l’agriculture, à la faveur du projet de loi agriculture et alimentation, actuellement en discussion au Parlement, celui de la santé, pour lequel une nouvelle enquête sectorielle est en cours ou encore les professions réglementées, notamment à travers l’installation de nouveaux notaires.

S’agissant plus particulièrement du secteur du numérique, la présidente de Silva indique que la question principale aujourd’hui est de déterminer si le droit de la concurrence est toujours adapté à une économie profondément renouvelée par les technologies. Dispose-t-on des outils pour l’appréhender efficacement ? À cet égard, elle se dit convaincue que la réponse est oui, même s’il peut être nécessaire d’ajuster ce cadre juridique à la marge.

Au titre des grands chantiers, ont été évoqués un contrôle des concentrations resserré grâce à l’allègement et à la simplification des démarches des entreprises et enrichi par la possible introduction d’un mécanisme de contrôle « ex post », qui permettrait d’étudier a posteriori les rachats de certaines entreprises, notamment du secteur numérique ou de la high tech, qui n’atteignent pas les seuils de notification, mais aussi la réécriture en cours du communiqué de procédure relatif à la transaction.

Par ailleurs, l’Autorité ne cache pas son désir de se voir octroyer, à la faveur de la transposition en droit français de la prochaine directive ECN+, non seulement l’opportunité des poursuites, mais également une autosaisine généralisée en mesures conservatoires puisqu’aussi bien l’article 10 quater du projet de loi agriculture et alimentation, s’il est adopté en l’état, reconnaît à l’Autorité la possibilité de prononcer des mesures conservatoires sur autosaisine mais seulement à propos dans le cadre du contrôle renforcée des accords de coopération entre centrales d’achat dans le secteur de la grande distribution.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture de la synthèse du rapport 2017.

INFOS : L'Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie publie son premier rapport annuel portant sur ses cent premiers jours d’activité

L'Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie, présidée par Aurélie Zoude-Le Berre, a publié le 27 juin 2018 son premier rapport annuel. Il porte sur ses cent premiers jours d’activité depuis son entrée en fonction le 2 mars 2018.

Ce premier rapport est surtout l’occasion de présenter l’ACNC, son fonctionnement, qui semble à la fois dynamique et agile, et ses missions, voire ses attentes d’un cadre juridique rénové.

Le rapport fait état d’un démarrage soutenu avec 13 décisions et avis rendus depuis le 2 mars 2018, surtout en matière d’équipements commerciaux et de concentration. L’activité consultative est également soutenue.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture de la synthèse du rapport.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Mise en ligne de 7 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 5 décisions simplifiées

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 7 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 5 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 18-DCC-90 du 31 mai 2018 relative à la création d’une entreprise commune entre les sociétés Netgem SA, Réunicable SAS et la Caisse des Dépôts et Consignations.

En fait, Vitis, l’entreprise commune, a été créée le 27 mai 2016. À l’origine, elle était conjointement contrôlée par Netgem et par la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC) et Réunicable détenait dans l’entreprise commune une participation non contrôlante. Toutefois, cette opération n’a pas fait l’objet d’un contrôle par l’Autorité de la concurrence, dans la mesure où les seuils de chiffres d’affaires n’étaient pas franchis. Cependant, le protocole d’investissement prévoyait la possibilité d’une montée au capital de Réunicable dans Vitis à la faveur de l’exercice de deux bons de souscription d’actions (BSA). En avril puis en décembre 2017, les BSA ont été exercés, conduisant Réunicable à détenir plus de 15 % du capital et des droits de vote et, par suite, à disposer d’un droit de veto sur certaines décisions stratégiques en vertu des statuts de Vitis, ce qui a eu pour effet de conférer à Réunicable un contrôle conjoint sur Vitis. Et comme les deux opérations, d’une part la création en 2016 d’une entreprise commune, Vitis, et d’autre part le changement en 2018 de contrôle conjoint sur cette entreprise commune, ont eu lieu entre les mêmes entreprises dans un délai inférieur à deux années, elles s’analysent, conformément à l’article 5, § 2, du règlement (CE) n° 139/2004, comme une seule concentration.
 
Vitis a pour objet principal la commercialisation au grand public d'une offre Très Haut Débit sur les réseaux d’initiative publique (RIP) sur le territoire de la France métropolitaine. L’entreprise commune disposera de ressources suffisantes lui permettant de fonctionner sur le marché de manière autonome et durable et peut être ainsi qualifiée d’entreprise commune de plein exercice.

En ce qu’elle se traduit par la création d’une entreprise commune de plein exercice, l’opération notifiée constitue une opération de concentration au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce.

Les parties sont simultanément actives sur les marchés de la fourniture d’offres activées, ainsi que sur les marchés de détail de l’accès Internet. La création de Vitis en aval des activités de gros menées par la CDC, par l’intermédiaire des RIP dans lesquels elle détient des participations contrôlantes est susceptible d’entraîner des effets verticaux.

En l’espèce, les faibles parts de marché de Vitis sur le marché de détail excluent tout risque de verrouillage de la clientèle. En revanche, les réseaux d’initiative publique peuvent détenir des positions fortes en amont, ce qui pourrait entraîner un risque de verrouillage des intrants.

En retenant une approche nationale, les risques d’effets verticaux peuvent aisément être écartés, dans la mesure où la part de marché de la CDC reste inférieure à 30 %.

En retenant une délimitation géographique locale des marchés, la position des RIP s’en trouverait renforcée. Toutefois, en dépit de parts de marché localement importantes, les risques concurrentiels restent également limités, pour deux raisons principales. En premier lieu, les accès commercialisés par les RIP sont destinés aux fournisseurs d’accès Internet qui comprennent des opérateurs importants tels qu’Orange, Free, SFR-Numéricâble ou encore Bouygues Telecom. Ces acteurs sont des opérateurs de premier plan qui disposent d’un important contre-pouvoir d’acheteur. En second lieu, les offres des RIP font l’objet d’un encadrement législatif et réglementaire conduisant à une régulation tarifaire orientée vers les coûts, de sorte que l’opération n’est donc pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés.

L'autre décision n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 18-DCC-94 du 12 juin 2018 relative à la fusion absorption de la coopérative agricole Prestor par la coopérative agricole Aveltis.
 

— Décision n° 18-DCC-93 du 11 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Ch.Pozzi par la société Horizon ;

— Décision n° 18-DCC-96 du 11 juin 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Groupe Delcourt par les sociétés Florac Investissements et Delcourt Productions ;

— Décision n° 18-DCC-97 du 11 juin 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Jupilou par la société Coplam 33 et le groupe Carrefour ;

— Décision n° 18-DCC-98 du 11 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Vertex Investment d’un fonds de commerce de distribution alimentaire exploité sous enseigne Carrefour Market.