הלכות חדשות בעולם דיני חברות - דיני ניירות ערך - משפט עסקי
הבראה ופירוקים - איגוח - מתווכים פיננסים ניוזלטר 308 - 13/05/2020
חברי מערכת:
ד"ר צבי גבאי
ד"ר דב סולומון
יפתח אבן טל
ורד שיידמן - עורכת ראשית
עיקרי ניוזלטר זה
השפעה אינהרנטית
האם יש מקום להקל בסטנדרט הביקורת השיפוטית בעסקאות חברה שלבעל השליטה עניין אישי בה?
קיטלוגה של עסקה כעסקת חברה עם בעל שליטה שיש לו עניין אישי על מנת לקבוע את דרגת הביקורת השיפוטית.
דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" של בעל השליטה בעסקאות חברה עם בעל השליטה.
קלאסיקה:
דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" המיוחסת לבעל השליטה בחברה והשאלה, האם קיומה של שליטה היא אשר נבחנת במסגרת יישומה של השליטה, או שמא, די בעצם היכולת להשפיע?
השפעתה של שליטה: קיים סיכון כי בעלי מניות מיעוט יאשרו עסקאות מיזוג של חברה אשר לה בעל שליטה, מתוך חשש לפעולות נקם מצידו של בעל השליטה, אם הם לא יאשרו את העסקה כפי שהוא מצפה.
המבחנים לקביעה כי בעל מניות מיעוט, הוא בעל שליטה אפקטיבית, תוך שימת דגש מיוחד לתפקידו כ"מנכ"ל בשטח" וכן לכוח השפעתו הניהולית על הדירקטוריון.
דיון משפטי
גורילה במשקל 800 פאונד
“Nearly all men can stand adversity, but if you want to test a man's character, give him power.”
Abraham Lincoln
כוחו של הכוח: וודי אלן מספר שבילדותו, הוא תמיד חלם לקבל כלב. הוריו, שלא הרשו לו כלב מסיבות עקרוניות, ברורות ומנומקות שמעולם לא פורטו בפניו, ביקשו, עם זאת, למנוע את צערו של בנם ועל כן, הביאו לו, ברוב חגיגיות, נמלה, ואמרו לו שזה כלב. כילד רך בשנים ולא אינטליגנטי במיוחד (כך הוא מעיד על עצמו) וודי המאושר כינה את "הכלב" Spot, ומיד יצא להסתובב בשכונה, מלווה בחברו החדש, בראש מורם ובגאווה גדולה. השמחה הסתיימה מהר מאוד, בהיתקלות מצערת עם הבריון השכונתי, עת הוראת ה- "Spot! kill!" לא רק שלא הולידה את התוצאה המיוחלת, אלא אף הבטיחה את הסיום הצפוי של המפגש בין השניים. הבריון, בהתנהגות כוחנית וטיפוסית, דרך על Spot, והכריע את המאבק לטובתו, בפחות משתי שניות.
דילמה מוסרית מכובדת פורטת על מיתרי המצפון שלנו, כל אימת שאנו עדים לחוסר שיוויון מובנה בין שני צדדים שגורלותיהם מצטלבים. אין שום בעיה תיאורטית עם עצם העובדה שלא כולנו בנויים כמו פירמידה מצרית או מתאגרף במשקל כבד. הבעיה מתעוררת בעיקר, כשאני ומוחמד עלי נדרשים, שנינו, לחצות בשעת לילה מאוחרת, את אותה הסימטה החשוכה אשר יכולה להכיל רק אחד מאיתנו, ומורכבותה של הסיטואציה נובעת מהעובדה התיאורטית, לפחות, שגם פתרון בלתי הולם כלפיי, עשוי להיות מוכתב בנסיבות כאלה.
יסודותיה של הדילמה, הנסובה סביב הרצון או הצורך החברתי להעניק מקדמי הגנה לצד החלש יותר, מעוררת, קודם כל, את השאלה הבסיסית הבאה: עד כמה עצם קיומו של כוח אצל אחד, אשר צפוי לגבור על כוחם של אחרים, משמעו גם, כי הכוח יימצא דרכו החוצה ויתבטא בצורה שאיננה רצויה? ובלשון אחרת, עד כמה עצם קיומו של כוח, משקף גם את הבטחת יישומו, תוך ניצול לרעה של חוסר מאזן הכוחות? בדילמה כמו בדילמה, אין תשובה מכרעת אחת. יש ברירה בין מספר תשובות, יש וויכוח בין מספר גישות, יש מחלוקת בין תוצאות סותרות שאינן יכולות להתקיים בעת ובעונה אחת (והרי אלמלא חוסר היכולת להגיע לתוצאה אחת בלבד, בדרך טבעית וזורמת המנפה תשובות שגויות או לא רלבנטיות, כלל אין לנו, בעצם, דילמה).
כזה הוא המצב של דיני החברות בארץ ובעולם ביחס לבעלי השליטה בחברה. במסגרת שאלת כוחם של בעלי השליטה בחברה - קרי מי שמחזיקים ברוב מניותיה או מי שיש להם את הכוח להשפיע על מהלך עסקיה של החברה - נעה המטוטלת מצד לצד על פני ספקטרום של דעות, כשבקצה האחד נמצאת הגישה החשדנית המניחה כי שליטה, סופה להתבטא בניצול מלא, מוחלט ולרעה, כלפי המיעוט ("הגישה החשדנית"), ובקצה השני של הספקטרום, נמצאת הגישה כי עצם קיומה של שליטה, איננה הנחה או יסוד חזקים מספיק, להוביל למסקנה מעשית או לחזקה מתבקשת, כי סופו של כל כוח, להסתיים בניצולו, תוך פגיעה באחרים ("הגישה הבוטחת").
על דבר אחד לא יכול להיות חולק. אם הגישה החשדנית היא הגישה המשקפת נכונה את פני המציאות וטבעו של האדם, כי אז, נוכחותם של בעלי שליטה בחברות נסחרות, מגבשת תופעה שברמה העקרונית, היא מאיימת לפגוע בשוק ההון, ומגבירה את החשש להדרת רגליהם של בעלי מניות המיעוט בטענה כי הם אינם מוכנים לשים כספם על קרן הצבי של חברות נשלטות. יתרה מכך, גם אם הגישה החשדנית איננה משקפת את האמת המוחלטת אלא רק מבטאת חשש או חשד גורפים של בעלי מניות המיעוט, די בכך, שציפייתם או דרישתם של המיעוט לקבל הבטחה או בטוחה כי הם מוגנים מפני התנהלות ביריונית, היא סיבה טובה מספיק להתערבות חברתית (במסגרת חקיקה או ביקורת שיפוטית), על מנת להבטיח את השתתפותם של ציבור המשקיעים בשוק ההון.
בדלוור כמו בדלוור, לצד גישות מתקדמות שיישומן מציב את מערכת המשפט הדלוורית בחוד החנית לרבות בתחום זה, קיים גם כבוד עצום לגישות קלאסיות ולהנמקות שגיבשו אותן. על כן, דווקא לנוכח העובדה שהעשור האחרון בדלוור נהנה משפע של הבנות ג'נטלמניות פרוגרסיביות שנכרתו בין בתי המשפט ובין בעלי השליטה באמריקה, אשר ביקשו להעניק לאחרונים את "היתרון שבספק" כי עוּבדת שליטתם לא תוביל להתנהלות ביריונית ופוגענית מצידם, מן הראוי לתת את הדעת ואת תשומת הלב לפסק דין נפלא, קלאסי בתפיסותיו, וחשוב מאין כמותו, אשר צולל היישר לאירוע המורכב ביותר בדיני החברות - עסקאות חברה עם בעל השליטה אשר לו עניין אישי - והפעם, תוך התמקדות בגישה החשדנית אשר רואה בבעל שליטה בחברה, "גורילה במשקל 800 פאונד". Court Reporter זה יעסוק בגישות השונות, תוך התמקדות דווקא בגישה הקלאסית הפעם, כלפי בעלי השליטה, ובדוקטרינה ישנה וחשובה שעודנה חלה בדלוור וגם, אגב, בישראל.
האם יש מקום להקל בסטנדרט הביקורת השיפוטית בעסקאות חברה שלבעל השליטה עניין אישי בה? סטנדרט בחינה מוצע לעסקאות חברה עם בעל השליטה בה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי יחול רק במסגרת ייחודית של וועדה מיוחדת המורכבת מדירקטורים הנהנים מ"עצמאות מוגברת" - ההצעה של בבצ'וק וחמדני; האם עסקת לרכישת חברת-אחות, על ידי חברה באשכול, המונעת מצרכיה של החברה-האם המשותפת לתזרים מזומנים, היא עסקה עצמית שבגינה יש ליישם סטנדרט ביקורת שיפוטית לפי כלל ההגינות המלאה?; השלכותיה של עסקה עצמית שלבעל השליטה עניין אישי בה ורוב הדירקטוריון נגוע בעניין אישי, בראי ספקטרום הביקורת השיפוטית וסטנדרט הבחינה של בית המשפט; השלכות קביעת סעיף פורום נאות חוזי בין צדדים בהקשר לשאלת סמכות שיפוטו הפרסונלית של בית המשפט שהוסמך בסעיף הפורום הנאות; פורום נאות ואכיפת סמכות שיפוט פרסונלית על חברת-אם זרה, לנוכח אימוץ סעיף פורום נאות בתקנון חברת-הבת על ידי הדירקטוריון אשר כלל נציגיה של חברת-האם; סמכות שיפוט פרסונלית המוחלת על חברה-אם זרה בגין סעיף פורום נבחר אקסקלוסיבי במסמכי ההתאגדות של החברה-הבת אשר אושר על ידי דירקטוריון המורכב מרוב דירקטורים שמונו על ידי חברת-האם; באילו מקרים יכול דירקטור להתחמק מנשיאה באחריות אישית בגין עסקה עצמית או עסקה שהתקבלה בניגוד עניינים?; עסקת חברה שלבעל השליטה עניין אישי בה; אלו סוגי חובות יש לבעל השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט?; מהן עסקאות בעלי שליטה?; מטרתה של הטלת חובות אמונים כלפי בעלי השליטה בחברה; האם "עסקאות צדדיות" בין בעל שליטה מוכר לבין הקונה, מציב את בעל השליטה בניגוד עניינים ובהפרת חובותיו כלפי יתר בעלי מניות המיעוט?; באילו מקרים וכיצד בוחנים את הגינותה של עסקת מיזוג?; מבחני "ההגינות" במכירת מניות חברה שיש לה בעל שליטה; האינטרס הכלכלי המיוחד שיש לבעל שליטה בחברה, לתעל (tunneling) חברה להתקשר בעסקאות עם צד קשור לבעל השליטה, שבהן ההטבה המתקבלת איננה פרו-רטה לשיעור אחזקותיו של בעל השליטה; עסקאות בעלי שליטה וסטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה; מנגנון הגנה כפול לטובת בעלי מניות המיעוט בעסקת חברה עם בעל השליטה בה הכולל מעורבותה של ועדת דירקטוריון מיוחדת והצבעת בעלי מניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות; עסקת חברה עם בעל השליטה בה ומנגנון ההגנה הכפול לטובת המיעוט המזכה בהגנה מפני התערבות שיפוטית גבוהה; יישום סטנדרט הבחינה השיפוטי לפי כלל שיקול הדעת העסקי בעת שבעל השליטה מתנה את התקשרות החברה עימו במנגנון הגנה כפול לטובת בעלי מניות המיעוט; מנגנון ההגנה הכפול - dual protection - של הלכת MFW; פסקי דין המיישמים את הלכת MFW.
קיטלוגה של עסקה כעסקת חברה עם בעל שליטה שיש לו עניין אישי על מנת לקבוע את דרגת הביקורת השיפוטית: מיהו בעל שליטה בחברה?; עסקת חברה שלבעל השליטה עניין אישי בה; אלו סוגי חובות יש לבעל השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט?; המבחנים לקביעת שליטה אפקטיבית של בעל מניות המחזיק פחות מ-50% מכוח ההצבעה בחברה; האם לבעל השליטה חובות אמונים מיוחדות באשכול חברות?; מהן עסקאות בעלי שליטה?; האם עסקת לרכישת חברת-אחות, על ידי חברה באשכול, המונעת מצרכיה של החברה-האם המשותפת לתזרים מזומנים, היא עסקה עצמית שבגינה יש ליישם סטנדרט ביקורת שיפוטית לפי כלל ההגינות המלאה?; השלכותיה של עסקה עצמית שלבעל השליטה עניין אישי בה ורוב הדירקטוריון נגוע בעניין אישי, בראי ספקטרום הביקורת השיפוטית וסטנדרט הבחינה של בית המשפט; מטרתה של הטלת חובות אמונים כלפי בעלי השליטה בחברה; אימתי יראו בבעל שליטה בחברה הנרכשת, כמי שמצוי משני צידי המתרס בעסקת המיזוג?; באילו נסיבות יראו בדירקטור כמי שמצוי בניגוד עניינים בעת שהוא מאשר עסקת מיזוג?; האם "עסקאות צדדיות" בין בעל שליטה מוכר לבין הקונה, מציב את בעל השליטה בניגוד עניינים ובהפרת חובותיו כלפי יתר בעלי מניות המיעוט?; מבחני "ההגינות" במכירת מניות חברה שיש לה בעל שליטה; באילו מקרים וכיצד בוחנים את הגינותה של עסקת מיזוג?; האינטרס הכלכלי המיוחד שיש לבעל שליטה בחברה, לתעל (tunneling) חברה להתקשר בעסקאות עם צד קשור לבעל השליטה, שבהן ההטבה המתקבלת איננה פרו-רטה לשיעור אחזקותיו של בעל השליטה; עסקאות בעלי שליטה וסטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה; מנגנון הגנה כפול לטובת בעלי מניות המיעוט בעסקת חברה עם בעל השליטה בה הכולל מעורבותה של ועדת דירקטוריון מיוחדת והצבעת בעלי מניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות; עסקת חברה עם בעל השליטה בה ומנגנון ההגנה הכפול לטובת המיעוט המזכה בהגנה מפני התערבות שיפוטית גבוהה; מיהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי?; חזקת עצמאותו ואי-תלותו של הדירקטור - מתי היא מתקיימת, ומתי היא מופרכת?; העברה תרמיתית אסורה של הון חברה על ידי דירקטור; העברת נכסי חברה לחברות קשורות לנושא המשרה תוך ניצול מעמדו; עסקה נועלת (Lock-Up Deal) בין בעלי מניות בחברה אסורה בדלוור: מתי היא מתרחשת ומהי תכלית האיסור; האבחנה בין כלי הגנה חוזיים לבין עסקה נועלת; הקשר שבין שליטה אפקטיבית מוסתרת ופגיעה בהגינות ההליך בהקשרה של עסקת מיזוג, לבין האיסור לכלול תניות נועלות בעסקה.
דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" של בעל השליטה בעסקאות חברה עם בעל השליטה: דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" של בעל השליטה על החברה ועל יתר בעלי המניות, והשלכותיה; האם קיומה של שליטה משמעה גם חזקה כי לבעל השליטה "כוח השפעה אינהרנטי" על יתר בעלי המניות?; השלכות קבלתה של דוקטרינת "כוח ההשפעה האינהרנטי" של בעל השליטה כלפי יתר בעלי המניות, מבחינת סטנדרט הבחינה של בית המשפט; מדוע דוקטרינת ההשפעה האינהרנטית מתמקדת ביכולת לשלוט ולא במימוש כוח השליטה בפועל, במסגרת מבחני קיומה של שליטה?; דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" המיוחסת לבעל השליטה בחברה והשאלה, האם קיומה של שליטה היא אשר נבחנת במסגרת יישומה של השליטה, או שמא, די בעצם היכולת להשפיע?; האם מחזיק ברוב מניות החברה חייב לממש שליטה אפקטיבית על החברה ועל הדירקטוריון על מנת שיראו בו בעל שליטה החייב בחובות אמונים?; כיצד נקבעת הגינותה של עסקת חברה עם בעל השליטה בה, ומה הם המבחנים לקביעת ההגינות?; האבחנה בין מבחני הגינות העסקה בהקשר של סטנדרט הבחינה של בית המשפט, לבין הגינות העסקה הנבחנת לצורכי מתן סעד הערכת שווי; המבחנים לקביעת שליטה אפקטיבית של בעל מניות המחזיק פחות מ-50% מכוח ההצבעה בחברה; האם לבעל השליטה חובות אמונים מיוחדות באשכול חברות?; חובות אמונים של בעל שליטה כלפי בעלי מניות מיעוט בעת מכירת שליטה; מיהו בעל שליטה בחברה?; האם "האפקט המטהר" של הצבעת אסיפת בעלי המניות יכול "לטהר" גם עסקאות שחל עליהם סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה (עסקאות חברה עם בעל השליטה)?; הנסיבות שבהן יחילו את סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה; עסקאות בעלי שליטה וסטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה; עסקת חברה שלבעל השליטה עניין אישי בה.
קלאסיקה:
דוקטרינת "ההשפעה האינהרנטית" המיוחסת לבעל השליטה בחברה והשאלה, האם קיומה של שליטה היא אשר נבחנת במסגרת יישומה של השליטה, או שמא, די בעצם היכולת להשפיע?
השפעתה של שליטה: קיים סיכון כי בעלי מניות מיעוט יאשרו עסקאות מיזוג של חברה אשר לה בעל שליטה, מתוך חשש לפעולות נקם מצידו של בעל השליטה, אם הם לא יאשרו את העסקה כפי שהוא מצפה. המבחנים לקביעה כי בעל מניות מיעוט, הוא בעל שליטה אפקטיבית, תוך שימת דגש מיוחד לתפקידו כ"מנכ"ל בשטח" וכן לכוח השפעתו הניהולית על הדירקטוריון.
