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Hebdo n° 7/2020
24 février 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : La Cour de cassation impose au rapporteur général de l’Autorité de motiver concrètement la levée de la protection accordée au titre du secret des affaires

JURISPRUDENCE PRIVATE ENFORCEMENT : Le Tribunal de commerce de Paris déboute les GMS de leur demande de réparation dans l’affaire en Follow-on de l’entente sur les produits laitiers

INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne la Mutualité de La Réunion pour non-respect d’engagements souscrits… en 2009

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant la création d’un pôle de bancassurance public sous l’égide de la Caisse des dépôts et consignations est en ligne (+ 20 autres décisions d’autorisation, dont 2 décisions soumises à conditions et 4 décisions simplifiées)


INFOS : L’Autorité donne sa vision de l’évolution nécessaire de la politique de concurrence face aux enjeux posés par le développement de l’économie numérique

ANNONCE COLLOQUE : « La concurrence dans tous ses états », Deauville — 27 et 28 mars 2020 [message d’Emmanuelle Claudel]

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation impose au rapporteur général de l’Autorité de motiver concrètement la levée de la protection accordée au titre du secret des affaires



Par deux arrêts rendus le 29 janvier 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser les obligations incombant au rapporteur général de l’Autorité de la concurrence lorsqu’il décide de lever la protection dont bénéficient des pièces du dossier d’instruction au titre du secret des affaires, et tout particulièrement en ce qui concerne l’obligation de motiver sa décision.

On se souvient que la loi du 18 novembre 2016 a transféré au juge judiciaire, en l’espèce le premier président de la Cour d’appel de Paris, l’examen des recours contre les décisions du rapporteur concernant la levée du secret des affaires.

Dans la première affaire, une entreprise de distribution mise en cause dans une affaire d’accords exclusifs d'importation à Wallis-et-Futuna avait demandé de bénéficier de la protection de certaines informations communiquées au titre du secret des affaires, protection qui lui avait été accordée dans un premier temps avant que le rapporteur chargé de l’affaire ne demande la levée de cette protection, estimant que certaines pièces du dossier devaient être communiquées à toutes les parties, pour les besoins du débat devant l'Autorité. Quoique la mise en cause se soit opposée à la levée du secret des affaires, la rapporteure générale adjointe de l'Autorité avait décidé de rendre les pièces en cause accessibles à l'ensemble des parties, visiblement en se contentant de « motiver » sa décision par la nécessité de déclasser lesdites pièces pour les besoins du débat devant l’Autorité...

La mise en cause a donc formé un recours contre cette décision.

D’emblée, la Chambre commerciale de la Cour de cassation affirme, dans ce premier arrêt, la nécessité pour le rapporteur général de l’Autorité de motiver ses décisions de levée du secret des affaires, estimant que c'est à tort que le premier président a rejeté le moyen pris du défaut de motivation de la décision du rapporteur général, en retenant que l'article R. 463-15 du code de commerce n'exigeait pas de décision spécialement motivée. Toutefois, il écarte la première branche du moyen unique, estimant que la mise en cause était sans intérêt à critiquer l'ordonnance de ce chef dès lors que le premier président avait statué lui-même sur le fond, en vertu de l'effet dévolutif du recours, et conformément aux conclusions dont il était saisi.

Examinant alors le moyen, pris en sa sixième branche, et ce faisant, la motivation donnée aux termes de l’ordonnance attaquée par le représentant du premier président de la Cour d’appel de Paris, la Cour estime, au visa des articles L. 463-4 et R. 463-15 du code de commerce, qu’en relevant, pour rejeter le recours, que les produits commercialisés par la société mise en cause et ses fournisseurs ne faisaient pas l'objet d'accords écrits, qu'en l'absence de tels accords, l'existence d'une éventuelle infraction aux dispositions de l'article L. 420-2-1 du code de commerce ne pouvait être établie que par la technique dite du faisceau d'indices et que la production des informations communiquées par la mise en cause en version confidentielle, était nécessaire pour les débats devant l'Autorité, afin de caractériser ou non une telle pratique, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision. En effet, en se déterminant ainsi, estime la Cour, sans expliquer en quoi il était nécessaire, pour les besoins du débat devant l'Autorité, qui dispose elle-même de la version confidentielle des informations communiquées par la mise en cause, que d'autres parties à la procédure, dont la partie saisissante, puissent prendre connaissance de ces informations relevant du secret des affaires, le représentant du premier président de la Cour d’appel de Paris n’a pas correctement motivé sa décision.

Dès lors, la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse et annule en toutes ses dispositions, l’ordonnance attaquée et, renvoie les parties devant la juridiction du premier président de la Cour d’appel de Paris, autrement composée.

En clair, le rapporteur général de l’Autorité doit concrètement expliquer en quoi la communication des pièces protégées par le secret des affaires est nécessaire non pas, de manière abstraite et générale, pour l’utilité du débat devant elle, mais de façon concrète et spécifique pour les parties à la procédure, qui n’en disposent pas, y compris la saisissante, bref toutes les parties à la procédure qui sont dans un rapport de concurrence avec l’entreprise mise en cause, et ce, pour pouvoir lever la protection au titre du secret des affaires.

Ce faisant, en invitant instamment le premier président de la Cour d’appel de Paris à vérifier que l’Autorité a expliqué concrètement en quoi la communication des pièces protégées par le secret des affaires est nécessaire aux autres parties à la procédure pour l’utilité du débat devant elle, la Cour de cassation renforce sensiblement la protection accordée au titre du secret de affaires.

À notre sens, la décision initiale de refuser la protection du secret des affaires demandée par les mises en cause, qui abouti à placer les pièces litigieuses dans le débat devant l’Autorité, doit faire l’objet d’une semblable motivation concrète de la part du rapporteur général de l’Autorité…

Le second arrêt n’appelle pas une approbation aussi unanime.

Les faits à l’origine de l’affaire sont un peu différents. Les entreprises mises en cause dans la procédure devant l'Autorité le sont non pas directement pour une pratique anticoncurrentielle, mais pour n’avoir pas respecter les engagements qu'elles avaient pris et qui avaient été acceptés et rendus obligatoires par une décision du Conseil de la concurrence.

Dans ce contexte, le rapporteur général de l’Autorité avait dans un premier temps accordé aux mises en cause, à leur demande, la protection, au titre du secret des affaires, de nombreuses pièces du dossier. Puis, dans un second temps, à la suite de la demande de déclassement d'un certain nombre de pièces confidentielles formulée par le rapporteur en charge de l'instruction de l'affaire et après que les mises en cause ont proposé de nouvelles versions non confidentielles desdits documents, il avait certes accepté les nouvelles versions non confidentielles de certaines pièces mais surtout il avait procédé au déclassement de toutes les autres, les rendant intégralement accessibles dans leur version confidentielle.

Dès lors, les mises en cause ont formé un recours en annulation partielle et/ou réformation de cette décision.

Aux termes de son ordonnance, le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris a déclaré le recours irrecevable. Les mises en cause ont alors introduit un pourvoi.

Dans le présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le moyen unique du pourvois, au motif, en substance, que lorsque l'instruction ne concerne qu'une seule entreprise, il n'existe, à ce stade de la procédure, aucun risque de divulgation d'informations susceptibles de relever du secret des affaires de l'entreprise mise en cause, dès lors qu'aucune autre partie n'a accès à la procédure. Dès lors, en l'absence d'une ou plusieurs tierces parties, les mises en cause ne peuvent justifier d'une quelconque atteinte à leurs droits, au motif de la levée de la protection du secret des affaires. Partant, si c'est à tort que le premier président en a déduit que leur recours était irrecevable, les mises en cause sont sans intérêt à demander la cassation de l'ordonnance de ce chef, dès lors qu'il résulte des constatations et appréciations précitées que le recours, quoique recevable, devait être rejeté.

Ce faisant, la Cour estime qu'en l'absence de tout risque de divulgation d'informations susceptibles de relever du secret des affaires des sociétés mises en cause, aucune méconnaissance du droit au secret des affaires de ces sociétés ni violation des articles 6 §1 et 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est caractérisée.

À la première lecture, la solution adoptée par la Cour de cassation paraît logique : en l’absence d’autres parties à la procédure susceptibles de faire leur miel des informations divulguées, à quoi bon assurer la protection des pièces du dossier d’instruction au titre du secret des affaires, puisque, comme l’affirme la Cour de cassation, il n’existe, à ce stade de la procédure, aucun risque de divulgation d'informations susceptibles de relever du secret des affaires de l'entreprise mise en cause.

Mais alors, pourquoi, devant une telle évidence, la mise en cause a-t-elle néanmoins sollicité la protection, au titre du secret des affaires, de nombreuses pièces du dossier et, plus encore, pourquoi le rapporteur général de l’Autorité a-t-il accordé ladite protection, au titre du secret des affaires, d’un grand nombre de ces pièces du dossier ?

Si, à ce stade de la procédure, pour reprendre les mots de la Cour de cassation, tout risque de divulgation peut être écarté, qu’en est-il aux stades ultérieurs de ladite procédure ? En cas d’appel sur le fond des mises en cause après une éventuelle condamnation par l’Autorité, la procédure devant la Cour d’appel de Paris sera-t-elle de nature à garantir l’absence de toute divulgation ? Plus encore, en cas d’action indemnitaire contre les sociétés mises en cause, n’est-il pas à craindre semblables divulgations ?

JURISPRUDENCE PRIVATE ENFORCEMENT : Le Tribunal de commerce de Paris déboute les GMS de leur demande de réparation dans l’affaire en Follow-on de l’entente sur les produits laitiers

 

Le 20 février 2020, le Tribunal de commerce de Paris a rendu un intéressant jugement dans l’affaire en Follow-on de l’entente sur les produits laitiers sanctionnée par l’Autorité de la concurrence aux termes d’une décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015.

En substance, le Tribunal semble suggérer que, lorsque tous les acteurs d’un marché ont participé une entente, leur acheteurs — en l’occurrence les GMS — ont dû normalement être en mesure de faire une répercussion des surcoûts à hauteur de quasiment 100 %… dès lors qu’il n’a pas été observé de déplacements de parts de marché. Par suite, le Tribunal conclut à l’absence de dommage réparable à ce stade de la chaîne de valeurs…

Le jugement est également intéressant en ce qu’il rejette un groupe de contrôle (en méthode des doubles différences) par insuffisance de représentativité.

En tout état de cause, le présent jugement fera l’objet dans les prochains jours dans ces colonnes d’un commentaire circonstancié du professeur Muriel Chagny.

INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne la Mutualité de La Réunion pour non-respect d’engagements souscrits… en 2009

 

Le 20 février 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 20-D-03 aux termes de laquelle elle sanctionne la Mutualité de La Réunion à hauteur de 200 000 euros pour n’avoir pas respecté les engagements souscrits par celle-ci et rendus obligatoires par l’Autorité dans la décision d’engagements n° 09-D-27 du 30 juillet 2009.

Les engagements souscrits en 2009 visaient à supprimer la confusion entretenue par les contrats d’assurance décès de la Mutualité de La Réunion, opérateur susceptible d’être dominant sur le marché de l’assurance obsèques réunionnais, entre ses produits d’assurance obsèques et les prestations funéraires proposées par une coopérative de pompes funèbres qu’elle a créée en 1993, lesquels contrats incitaient les adhérents à choisir sa coopérative de pompes funèbres, alors même que ceux-ci avaient déjà une forte propension des à s’en remettre à leur assureur pour le choix de l’opérateur de pompes funèbres.

Or, il apparaît qu’entre 2010 et 2014, la Mutualité de La Réunion n’a, semble-t-il, pas mis en œuvre l’intégralité des engagements qu’elle avait souscrits. Mais il a fallu attendre la plainte d’une mutuelle concurrente de La Réunion en 2015 pour que l’Autorité s’en aperçoive et sanctionne, au bout de près de cinq années d’instruction, les manquements constatés…

Si la Mutualité de La Réunion a bien respecté les engagements n° 1 à 3 la mention du libre choix de l’opérateur funéraire dans ses contrats d’assurance décès et bulletins d’adhésion, en revanche, l’Autorité estime qu’elle a violé l’engagement n° 4 l’obligeant à mentionner, dans le cadre de sa communication externe, le libre choix de l’opérateur funéraire (pt. 98), l’engagement n° 5, en maintenant un numéro de téléphone unique pour les deux activités (pt. 101), ainsi que l’engagement n° 6, en conservant des noms commerciaux de nature à maintenir la confusion entre les deux activités (pt. 98).

S’agissant de la sanction, l’Autorité rappelle qu’elle considère le non-respect d’engagements comme une pratique grave en elle-même, mais qu’au cas d’espèce la gravité est atténuée par le fait que seuls les engagements n° 4, 5 et 6 ont été violés (dans les hypothèses où les activités de pompes funéraires et de mutuelle sont mentionnées simultanément), et ce pour une période limitée (pt. 117). Quant aux effets du manquement sur la concurrence, l’Autorité estime que les violations de la MR ont remis en cause l’objectif poursuivi par la décision n° 09-D-27, consistant à éviter une confusion du consommateur entre les activités de mutuelle décès et celle de pompes funèbres de la MR afin de garantir une liberté de choix de l’opérateur funéraire (pt. 119).

Au final, une amende de 200 000 euros est infligée à la Mutualité de La Réunion, ce qui, sauf erreur, représente environ 0,3 % de son chiffre d’affaires. Par ailleurs, l’entreprise sanctionnée fait l’objet d’une mesure d’injonction de publication d’un résumé de la présente décision dans l’édition papier du Quotidien de la Réunion et dans son bulletin « MUTA.comm ».

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant la création d’un pôle de bancassurance public sous l’égide de la Caisse des dépôts et consignations est en ligne (+ 20 autres décisions d’autorisation, dont 2 décisions soumises à conditions et 4 décisions simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 21 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 4 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-270 du 30 décembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans condition aucune, d’une part, la Banque Postale à prendre le contrôle de CNP Assurances et d’autre part, la Caisse des dépôts et consignations à détenir désormais, seule, le contrôle du groupe La Poste, ce qui dans les faits aboutit à la prise de contrôle exclusif du groupe La Poste et de la société CNP Assurances par la Caisse des dépôts et consignations, du fait de l’acquisition par cette dernière de [60-70] % du capital et des droits de vote de La Poste, cette dernière exercera un contrôle exclusif à la fois sur CNP Assurances et La Poste.

Ces deux opérations, interdépendantes et simultanées, résultent de la réorganisation de la détention du capital du groupe La Poste et de CNP Assurances afin de créer, à l’initiative du Gouvernement, un pôle de bancassurance public.

Compte tenu de la présence de la CDC et du groupe La Poste dans de nombreux secteurs économiques, l’analyse de l’Autorité a porté sur un grand nombre de marchés dans des secteurs variés. Il s’agissait notamment des secteurs de la banque, de l’assurance, de l’immobilier, du traitement des documents et des données, de l’accès à internet et de la santé.

Elle a notamment procédé à une analyse du marché du financement des collectivités locales et a conclu que la CDC n’exerçait pas une activité économique sur ce marché compte tenu des spécificités des prêts accordés aux collectivités locales (durée, encadrement législatif, rémunération, complémentarité avec les prêts accordés par les banques commerciales). De telle sorte que seule La Poste est présente sur le marché du crédit aux collectivités locales, tel que défini par la pratique décisionnelle (pt. 33).

L’attention de l’Autorité s’est portée plus particulièrement sur les marchés de l’assurance, sur lesquels CNP Assurances et La Banque Postale sont présentes, et sur les marchés bancaires sur lesquels La Banque Postale et la CDC sont actives. Analysant les effets horizontaux, verticaux et congloméraux, l’Autorité a conclu que l’opération n’était pas de nature à limiter la concurrence sur ces marchés compte tenu des positions limitées des parties sur l’ensemble des marchés identifiés, de la présence d’acteurs puissants dans les secteurs de la banque et de l’assurance sur ces deux marchés, tels que le Crédit Agricole, le Crédit Mutuel, BNP-Paribas et BPCE et à raison de l'évolution de ces marchés marquée par l’entrée de nouveaux opérateurs issus du digital proposant des offres innovantes en ligne, les néo-banques, tels qu’Orange Bank, Nickel, Revolut ou N°26 (pt. 116).

En effet, sur les marchés de la banque de détail et de la banque commerciale, les parts de marché cumulées des parties demeurent inférieures à 20 %, quel que soit le segment concerné. De plus, l’addition de parts de marché des parties liée à l’opération est limité puisqu’elle est inférieure à deux points pour l’ensemble des segments à l’exception du marché des paiements locaux à distance et des virements émis sur lesquels l’addition de parts de marché des parties est respectivement de [0-5] et [0-5] points (pt. 115). Sur les marchés des assurances, quelle que soit la segmentation retenue, les parts de marchés cumulées des parties sont inférieures à 20 % sauf sur les segments de la production d’assurance emprunteur sur lequel la part de marché cumulée est de [20-30] % et de l’assurance emprunteur collective sur lequel elle atteint [30-40] %. Toutefois, sur ces segments, l’addition de parts de marché des parties liée à l’opération est inférieure à un point (pt. 130).

En outre, l’Autorité a pu écarter tout risque de renforcement des stratégies de couplage sur les marchés de la banque et de l’assurance dans la mesure où
la loi MURCEF interdit aux bancassureurs de conditionner l’octroi de leurs crédits à la souscription de l’assurance qu’ils proposent et où le consommateur a de toute façon la possibilité de résilier son contrat d’assurance à chaque date anniversaire sans devoir payer de pénalité (pt. 150).

Sur les marchés de l’immobilier, du traitement des données, de l’accès à internet et de la santé, l’opération n’est pas de nature à restreindre la concurrence, les parties y détenant des parts de marché limitées.
 
Prenant en considération l’ensemble de ces éléments ainsi que les parts de marché des parties à l’opération qui restent relativement limitées, l’Autorité a écarté tout risque d’atteinte à la concurrence sur ces marchés.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra aussi la décision n° 20-DCC-06 du 15 janvier 2020 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans condition, la prise de contrôle conjoint du Groupe Picard par la famille Zouari et le fonds d’investissement Lion Capital qui détenait déjà, avant l’opération, une participation contrôlante dans la cible.

Si la famille Zouari n’est pas un distributeur spécialisé dans les surgelés, elle contrôle 31 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire sous les enseignes Casino, Leader Price, Franprix et Monoprix, situés principalement à Paris et en région parisienne.

Semblant revenir sur sa pratique décisionnelle antérieure, l’Autorité considère à présent qu’en dépit d’une substituabilité imparfaite des offres de produits surgelés proposés par les magasins de la cible d’une part (GSS), et ceux de l’acquéreur d’autre part (GSA), ces derniers exercent une pression concurrentielle effective sur les distributeurs spécialisés… ce qui justifie selon elle, à présent, de procéder, en l’espèce, à une analyse des effets de l’opération sur un marché de la distribution au détail de produits surgelés intégrant à la fois GSS et GSA (pt. 22), dont la surface est supérieure à 120 m² (pt. 21).

L’Autorité a par ailleurs retenu une délimitation géographique des marchés de la distribution au détail de produits surgelés au niveau local, correspondant à des zones de chalandise définies par le temps de trajet que les consommateurs sont prêts à parcourir pour se rendre dans les magasins. Selon elle, il est pertinent de transposer la pratique décisionnelle nationale relative à la délimitation géographique des marchés en matière de commerce de détail alimentaire à la distribution de produits surgelés par les magasins spécialisés dans ce type de produits (pts. 24 à 30).

À partir d’une telle délimitation du marché pertinent, l’opération conduit à des chevauchements d’activités entre la famille Zouari et le groupe Picard sur le marché aval de la distribution au détail de produits surgelés dans 75 zones. En fait sur ces 75 zones, seules huit d’entre elles laissaient apparaître une part de marché des parties supérieure à 50 % et un incrément de plus d’un point. Dans trois de ces zones, l’incrément était compris entre 2 et 3 points. Toutefois, elle a pu écarter tout risque d’effet horizontal en constatant que les consommateurs disposeraient à l’issue de l’opération d’une offre alternative crédible et suffisante. Dans deux zones, dans lesquelles le nombre de groupes de distribution alimentaire actifs dans la zone était réduit à trois, l’Autorité s’est interrogée sur le risque d’effets coordonnés sur le marché de la distribution au détail de produits surgelés dans ces zones. Mais du fait qu’il existait une forte asymétrie entre les différents acteurs présents dans la zone, elle a considéré que, faute de possibilité pour les trois opérateurs de dégager facilement une ligne d’action commune, tout risque concurrentiel coordonné dans lesdites zones pouvait être écarté (pts. 52 et 58).

L’Autorité s’est également attachée à répondre aux préoccupations de certains acteurs relatives à la modification des assortiments des magasins Picard, notamment par l’adjonction de produits frais ou par la transformation des magasins actuellement sous enseigne Picard en magasin sous enseigne de GSA. Aux termes de son analyse, l’Autorité considère un tel changement comme improbable compte tenu du risque de perte de rentabilité de la cible et du caractère conjoint du contrôle exercée sur le groupe Picard.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



À la faveur de la décision n° 19-DCC-266 du 27 décembre 2019, l’Autorité de la concurrence a également donné son feu vert, sans condition et dès la phase 1, à la fusion par absorption de la coopérative agricole Natéa par la coopérative agricole Océalia.

Si les parties sont toutes deux actives dans les secteurs des céréales, oléagineux et protéagineux, de l’agrofourniture, de la nutrition animale, de la distribution au détail d’articles de jardinage, bricolage, aménagements extérieurs et animalerie, l’Autorité a considéré que l’opération ne soulèvait pas de problème de concurrence sur les marchés de la nutrition animale et ceux de la distribution au détail d’articles de jardinage, bricolage, aménagements extérieurs et animalerie, compte-tenu de chevauchement d’activité non significatifs.

En revanche, sur les marchés de la collecte de céréales, protéagineux et oléagineux et de la distribution de produits d’agrofourniture, des chevauchements horizontaux significatifs ont été identifiés dans le département de la Haute-Vienne (87). Sur les 9 zones examinées dans le département, l’Autorité a toutefois pu constater que la présence de concurrents d’envergure similaire était de nature à conserver une intensité concurrentielle suffisante à l’issue de l’opération.

Concernant les marchés de la distribution de produits d’agrofourniture, les concurrents interrogés lors des tests de marché ont répondu être en mesure de concurrencer efficacement la nouvelle entité, dans le cas où celle-ci augmenterait ses prix à l’issue de l’opération, et où ses consommateurs devraient chercher des alternatives crédibles, et ce d’autant plus que les agriculteur adhérents des coopératives en question ne sont pas tenus de se procurer l’intégralité des besoins des productions pour lesquelles il a souscrit un engagement d’apport (pt. 89).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra encore la décision n° 19-DCC-265 du 26 décembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la société Snef, active dans le secteur du génie électrique et de l’instrumentation, notamment dans le secteur nucléaire, à acquérir auprès de General Electric la société Steam Power Delta, active dans le génie électrique et dans les tableaux et armoires électriques, notamment pour les infrastructures nucléaires.

À l'occasion de cette opération, l'Autorité de la concurrence a délimité de nouveaux marchés : les marchés des prestations de génie électrique dans le secteur nucléaire et les marchés des fournitures industrielles dans le secteur nucléaire. Ces marchés ont été analysés comme des marchés distincts de ceux du génie électrique et des fournitures industrielles traditionnellement envisagés par l'Autorité. La pertinence d’une distinction entre le marché du génie électrique, tel que défini traditionnellement, et le marché du génie électrique dans le secteur nucléaire se justifie notamment par la présence de barrières à l’entrée sur ce dernier secteur liées au fort niveau d’expertise requis et à l’exigence de certifications pour le personnel intervenant sur site, mais aussi de de la nécessité de posséder des qualifications et des habilitations spécifiques dans la filière du nucléaire.

À l'issue de son instruction, l'Autorité a relevé que les parts de marché cumulées de la nouvelle entité sur les marchés concernés demeuraient inférieures à 25 % au titre des effets unilatéraux et à 30 % au titre des effets verticaux. L'Autorité a ainsi pu écarter tout risque d'effet anticoncurrentiel, d'autant plus que la nouvelle entité restera confrontée, à l'issue de l'opération, d'une part à des concurrents de taille similaire, d'autre part, à des donneurs d'ordre puissants, tel EDF, disposant donc d’un pouvoir de négociation significatif (pt. 64).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



À la faveur de la décision n° 19-DCC-261 du 20 décembre 2019, l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif du groupe Mathilde Médical Développement par le groupe Vivalto Santé.

Le groupe Vivalto Santé est présente dans la région Haute Normandie à travers quatre cliniques dans le département de la Seine-Maritime et un Hôpital dans le département de l’Eure. La cible détient quant à elle une clinique en Seine-Maritime et une clinique et un centre de radiothérapie dans l’Eure.

Aux termes de l’analyse concurrentielle, l’Autorité a écarté tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets horizontaux sur les marchés de l’offre de soins et de diagnostics hospitaliers, tant au niveau de la région de la Haute Normandie que du département de la Seine Maritime, compte tenu des parts de marché limitées des parties. S’agissant du département de l’Eure, l’Autorité a constaté d’importants taux de fuite de patients résidant dans l’Eure, lesquels se rendent dans un autre département, notamment la Seine Maritime, pour recevoir des soins (pt. 58). La pression concurrentielle exercée par ces établissements qui sont détenus par des concurrents sur les établissements des parties dans le département de l’Eure est de nature à limiter le pouvoir de marché de Vivalto Santé après l’opération, de sorte que l’Autorité a pu écarter tout risque d’atteinte à la concurrence dans ce département (pt. 61).

L’Autorité a par ailleurs a pu écarter tout risque d’atteinte à la concurrence sur le marché de la chirurgie esthétique de confort au niveau national ou régional compte tenu des positions limitées des parties sur ce marché (pts. 64-65).

Les risques d’effets congloméraux ont également été écartés dans la mesure où la nouvelle entité ne détiendra aucune autorisation d’ARS qu’un autre établissement ou groupement d’établissements ne détiendrait pas dans le département de Seine-Maritime (pt. 70). Dans le département de l’Eure, si les établissements cibles détiennent deux autorisations non-répliquées, les praticiens exerçant dans ces établissement s’agissant de ces spécialités n’exercent pas, par ailleurs, dans un établissement concurrent (pt. 71).

Enfin, le risque de renforcement d’une puissance d’achat peut être écarté puisque la nouvelle entité représentera moins de 1 % des achats hospitaliers en France (pt. 74).

 



Parmi ces décisions figure également la décision n° 19-DCC-244 du 11 décembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sous conditions, la prise de contrôle exclusif de la société Audilab, qui exploite 213 centres auditifs en France, par le groupe William Demant, qui exploite quant à lui 570 points de vente Audika.

La présente opération conduit à la création du premier réseau de centres auditifs en France. Toutefois, la part de marché cumulée des parties restera inférieure à 25 %, aussi bien en valeur qu’en nombre de points de vente, de sorte que le groupe Demant détiendra ainsi, au niveau national, une part de marché estimée à [10-20] % en valeur et à [10-20]% en nombre de points de vente. Compte tenu de ces parts de marché limitées, l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché aval de la distribution de produits d’aide auditive au niveau national par le biais d’effets horizontaux.

Il n’en va pas de même au niveau local où l’Autorité a identifié des problèmes de concurrence sur le marché de la distribution de produits auditifs sur trois zones de chalandise — Apt (84), Châtellerault Blossac (86) et Châtellerault Foch (86) sur les 154 zones de chalandise où les activités des parties se chevauchent. Sur ces trois zones, la nouvelle entité aurait disposé de parts de marché importantes, de plus de 50 %, tant en termes de chiffre d’affaires qu’en termes de volume de ventes. Par ailleurs, s’il subsiste deux ou trois concurrents nationaux sur la zone à l’issue de l’opération, l’Autorité a été sensible au fait que l’un de ces points de vente concurrents disposait sur chacune de ces zones de parts de marchés significativement inférieures à celles des points de vente de la nouvelle entité.

En revanche, en l’absence de tout risque de verrouillage des intrants, l’Autorité a considéré que l’opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets verticaux.
 
Afin de répondre à ces préoccupations de concurrence, le groupe Demant s’est engagé à céder à un concurrent des centres auditifs, afin de maintenir une concurrence suffisante sur ces trois zones de chalandise. La cession d’un centre auditif permettra du reste de résoudre deux problèmes de concurrence à Châtellerault.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.



On verra encore la décision n° 19-DCC-221 du 27 novembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sous conditions, le rachat de la filiale du groupe Saint-Gobain, la société Distribution de Matériaux pour les Travaux Publics (DMTP), qui exploite le réseau Point.P Travaux Publics, constitué de 58 points de vente en France, par le groupe Frans Bonhomme, actif dans la distribution de solutions réseaux (matériaux pour la réalisation de réseaux d’eau, d’assainissement, d’eaux pluviales…) et canalisations pour les professionnels des travaux publics et du bâtiment, par le biais de 380 points de vente sous enseigne Frans Bonhomme.

Les parties sont donc simultanément actives sur les marchés des matériaux de construction en France.

Si l’opération ne soulève pas de problème de concurrence sur les marchés amont de l’approvisionnement auprès des fournisseurs, l’Autorité a considéré en revanche qu’il existait de sérieux risques d’atteinte à la concurrence sur plusieurs marchés locaux de la distribution de matériaux de construction. Il s’agit des zones où les points de vente de DMTP sont implantés à Onet-Le-Château (12), Quimper (29) et Amiens (80). Sur ces trois zones de chalandise, la nouvelle entité avait une part de marché supérieur à [70-80] % et n’y subsistait, à l’issue de l’opération, qu’une seule enseigne concurrente, adossée à des groupes de dimension importante, de sorte que les professionnels du bâtiment et des travaux publics se seraient vu priver d’une offre alternative suffisante en raison de la disparition de l’un des principaux concurrents du groupe Frans Bonhomme, qui n’est pas compensée par la présence d’autres acteurs équivalents à DMTP.

Afin de remédier à ces préoccupations de concurrence, le groupe Frans Bonhomme s’est engagé à céder, à un ou plusieurs opérateur(s) agréé(s) par l’Autorité, trois magasins (deux sous enseigne Point.P TP et un sous enseigne Frans Bonhomme), supprimant ainsi le chevauchement d’activités des parties lié à l’opération dans les zones d’Onet-Le-Château et de Quimper, tandis que l’engagement pris dans la zone d’Amiens permet de réduire la part de marché de la nouvelle entité, en préservant la structure concurrentielle du marché telle qu’elle prévalait avant l’opération.
 
Compte tenu des engagements souscrits par le groupe Frans Bonhomme, l’Autorité a autorisé la présente opération à l’issue de la phase 1.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Le 13 décembre 2019, l’Autorité de la concurrence a adopté une décision n° 19-DCC-241 à la faveur de laquelle elle a autorisé la prise de contrôle exclusif de l’activité de commercialisation de parfums et produits cosmétiques de luxe sous marque Azzaro et Thierry Mugler du groupe Clarins par le groupe L’Oréal.
 
L’Autorité a notamment examiné si l’acquisition, par le groupe L’Oréal, de l’activité de commercialisation de parfums et produits cosmétiques de luxe sous les marques Azzaro et Thierry Mugler, préalablement exploitée par Clarins, était de nature à restreindre la concurrence sur les marchés de la distribution des produits cosmétiques de luxe vendus en réseau de distribution sélective. À cet égard, elle a observé que la part de marché de la nouvelle entité sur l’ensemble des marchés concernés serait toujours inférieure à [20-30] % avec une addition de part de marché maximale de [5-10] % et que la nouvelle entité resterait néanmoins confrontée à de nombreux concurrents de taille et de renommée au moins égale, tels que LVMH (Guerlain, Dior…), Coty (Burberry, Calvin Klein, Boss…) Chanel (N°5, Allure…), Estée Lauder (Bronze Goddess, Intuition…), Sisley (Soir de lune, Eau du soir…).

La part de marché de la nouvelle entité sur les marchés concernés ne dépassant pas 30 %, elle a par ailleurs écarté les risques d’effets congloméraux, notamment entre le marché de la fourniture de produits cosmétique de luxe d’une part, et celui de la fourniture de produits cosmétiques grand public d’autre part, lesquels sont distribués dans deux réseaux différents.

L’opération n’étant pas de nature à porter atteinte à la concurrence, l’Autorité l’a donc autorisé sans la soumettre à des conditions particulières.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Enfin, on verra la décision n° 19-DCC-236 du 4 décembre 2019, ainsi que la décision n° 19-DCC-268 du 31 décembre 2019, qui constituent le deuxième et le troisième volet des acquisitions concernant les sociétés appartenant à un même groupe, AltéAd, lequel a fait l’objet d’une procédure judiciaire ouverte par le tribunal de commerce de Paris le 27 mai 2019 pour l’ensemble des sociétés du groupe.

Une troisième opération — la prise de contrôle exclusif de la société AltéAd Marchal Levage, des actifs de la branche transport du groupe AltéAd et de la société Infinitrans par la société Capelle Investissements — a fait l’objet d’une décision d’autorisation distincte, la décision n° 19-DCC-235, qui concernait le transport routier de marchandises, par transport dit « exceptionnel » et « spécialisé », décision déjà présentée dans ces colonnes. Elle a déjà été rendue publique.

Aux termes de la première décision
— la
décision n° 19-DCC-236 du 4 décembre 2019, l’Autorité observe que les parts de marchés de la nouvelle entité demeurent toujours inférieures à 25 % quels que soient les marchés et segments retenus, de sorte que l’opération n’étant pas de nature à porter atteinte à la concurrence, elle a pu autoriser la réalisation de l’opération sans conditions.

Quant à la deuxième décision — la décision n° 19-DCC-268 du 31 décembre 2019 — l'autorisation concerne la prise de contrôle exclusif de la société AltéAd et des actifs de 12 sociétés du groupe AltéAd par la société Mediaco Levage.

Les parties à l’opération sont toutes deux principalement actives dans le secteur du levage et de la manutention.
 
À cet égard, l’Autorité a délimité deux nouveaux marchés pertinents : les marchés du levage et le marché de la manutention. Elle a considéré que ces deux activités étaient bien distinctes, dans la mesure où l’intrant principal de l’activité de levage est le véhicule (grue, camion à bras, etc.), tandis que l’intrant principal de la manutention est la main d’œuvre. De plus, les barrières à l’entrée semblent plus importantes dans le secteur du levage que dans celui de la manutention. Enfin, ces activités peuvent être réalisées par des prestataires différents.

À l’issue de son instruction, l’Autorité a pu écarter tout risque d’effet anticoncurrentiel sur les marchés des prestations de levage, dans la mesure où la nouvelle entité restera confrontée, à l’issue de l’opération, à de nombreux concurrents de taille similaire disposant d’agences concurrentes, même dans les régions Lorraine, PACA, Pays de la Loire et Poitou-Charentes, dans lesquelles les parts de marché de la nouvelle entité seront supérieures à 40 %.

Quant au marché de la manutention, la part de marché de la nouvelle entité sera de [0-5] %, avec une addition de part de marché de [0-5] %.

Tant et si bien que l’opération n’est pas non plus de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux. Si l’opération a pour effet d’élargir les capacités de Mediaco sur les marchés du levage et de la manutention en augmentant le nombre de véhicules disponibles dans son parc, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité ne sera pas en mesure d’imposer à ses clients d’acheter simultanément ses prestations de levage, de manutention, de logistique et de prestations de génie. En effet, la nouvelle entité détiendra des parts de marchés inférieures à 30 %, quels que soient les marchés et segmentation envisagées. De plus, la nouvelle entité demeurera confrontée à de nombreux concurrents, sur chaque marché sur lesquels elle sera active.


Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.



Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

Décision n° 19-DCC-250 du 16 décembre 2019 relative à la prise de contrôle conjoint par la société Bardis aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire sous enseigne Casino ;

— Décision n° 20-DCC-05 du 15 janvier 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Pyreval par les sociétés Chlomallie et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-07 du 17 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Franprix Leader Price Holding de 59 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire ;

Décision n° 20-DCC-08 du 17 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe R. Diettert par la société VGRF ;

Décision n° 20-DCC-10 du 17 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Isa Développement par la société Samlion Invest ;

Décision n° 20-DCC-11 du 20 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Document Store par la société La Financière Patrimoniale d’Investissement ;

Décision n° 20-DCC-12 du 24 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Biofutur par la société Omnes Capital .

 



Les 4 décisions simplifiées :

Décision n° 19-DCC-223 du 10 décembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de sociétés appartenant au groupe Choux Automobiles par la société JMJ Automobiles ;

Décision n° 20-DCC-01 du 10 janvier 2020 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de la société Garage du Centre par la société SPAA ;

Décision n° 20-DCC-02 du 10 janvier 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Cotilas par les sociétés ITM Entreprises et Loutima ;

— Décision n° 20-DCC-03 du 10 janvier 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Nuduossi par les sociétés ITM Entreprises et Sesyclau.

INFOS : L’Autorité donne sa vision de l’évolution nécessaire de la politique de concurrence face aux enjeux posés par le développement de l’économie numérique

 

Le 21 février 2020 l’Autorité de la concurrence a rendu publique sa contribution — appelée à évoluer — au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques, et ce, dans la perspective des réflexions en cours d’une part au niveau de la Commission européenne et, d’autre part, devant le Parlement français.

Rappelant que les règles de concurrence en vigueur ont permis, grâce à la plasticité notamment du concept d’abus de position dominante, de traiter les problèmes propres aux secteurs économiques marquée par une très forte innovation, l’Autorité suggère plusieurs pistes d’évolution à droit constant pour relever les défis de l’économie numérique.

Il s’agirait d’abord d’élargir la notion de position dominante afin d’y inclure certains acteurs en situation de quasi-dominance ou sur le point de faire basculer le marché. Tel est le cas des plateformes dites « structurantes » qui détiennent un pouvoir de marché considérable sur le marché sur lequel elles interviennent à titre principal mais également sur des marchés voisins, en raison de leur statut de « contrôleur d’accès » (« gatekeeper »).

Il s’agirait ensuite d’assouplir le standard applicable à la notion d’infrastructure essentielle ou de développer un nouveau standard permettant de qualifier certains actifs — bases de données, communautés d’utilisateurs ou écosystèmes — d’actifs « incontournables ».

Par ailleurs, l’Autorité livre ses réflexions sur la mise en place de dispositions concernant spécifiquement les opérateurs dits « structurants ». Le but est de permettre aux autorités de concurrence d’intervenir rapidement et en amont sur les risques de distorsions de concurrence mis en oeuvre par ces acteurs « structurants ». Mais avant toute chose, il convient de définir ce qu’est une plateforme « structurante ». À cet égard, l’Autorité propose une définition en trois étape. La première vise à appréhender les entreprises ayant une activité d’intermédiation en ligne. La deuxième définit le caractère stratégique de leur comportement pour leur marché dominé mais également pour d’autres marchés. Cette partie renvoie aux éléments qui caractérisent leur pouvoir de marché et qui leur permet de jouer un rôle dans l’accès à certains marchés (rôle de « gatekeeper ») et sur le fonctionnement de certains marchés (rôle de « régulateur »). La troisième partie renvoie à l’importance que ces plateformes jouent pour les acteurs des marchés (notamment le caractère incontournable de ces acteurs pour accéder à certains marchés), qu’ils soient des concurrents, des utilisateurs de leurs services ou des entreprises tierces, qui doivent accéder aux services proposés par ces plateformes structurantes pour développer leurs propres activités.

Dès lors, une plateforme numérique structurante pourrait ainsi être définie comme :
 
1) Une entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation, en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services, et

2) qui détient un pouvoir de marché structurant
a) en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données qu’elle détient,
b) lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient,

3) à l’égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui dépendent pour leur activité économique de l’accès aux services qu’elle offre.

L’Autorité propose en outre d’établir une liste de pratiques soulevant des préoccupations de concurrence propres à ces acteurs. Dans l’hypothèse où l’une de ces pratiques serait mise en oeuvre par un acteur structurant, l’autorité de concurrence pourrait, au cas par cas, soit accepter et rendre obligatoire des engagements, soit enjoindre à l’entreprise concernée de modifier son comportement afin de répondre à la préoccupation de concurrence identifiée, sous astreinte le cas échéant. L’autorité de concurrence pourrait également prononcer l’interdiction de cette pratique pour le futur. La sanction pécuniaire n’interviendrait qu’en cas de non-respect par l’opérateur concerné des engagements pris ou de l’injonction prononcée.

S’agissant à présent de l’évolution du contrôle des concentrations dans l’économie numérique, rendue nécessaire par l’apparition d’acquisition prédatrice et, au-delà, d’acquisitions « consolidantes » ou « englobantes », pour reprendre une terminologie proposée par l’Autorité (mais qui n’est pas très parlante), l’Autorité de la concurrence suggère d’abord une meilleure utilisation des outils déjà existants, notamment par un recours accru aux engagements comportementaux et à l’application du mécanisme de renvoi à la Commission prévu à l’article 22 du règlement 139/2004.

Mais surtout, elle propose d’introduire des mécanismes de contrôle des concentrations spécifiques à l’économie numérique, afin de combler le trou dans la raquette. Pour ce faire, l’Autorité propose un double mécanisme, reposant, en premier lieu, sur la mise en place d’une obligation d’information de la Commission et/ou des autorités de concurrence concernées de toutes les concentrations mises en oeuvre sur le territoire européen par des entreprises « structurantes » et, en second lieu, sur la mise en place d’une obligation de notification à l’initiative d’une autorité de concurrence, sur la base d’une veille concurrentielle.

Selon ce mécanisme, l’autorité de concurrence pourrait enjoindre aux parties de notifier une opération de concentration, de manière ex ante ou ex post, lorsque les trois conditions suivantes seraient réunies :
— chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euros ;
— L’opération soulève des préoccupations substantielles de concurrence identifiées sur le territoire concerné et, le cas échéant ;
— L’opération ne relève pas de la compétence de la Commission européenne.

Au delà d’un délai de douze mois, l’intervention ex post de l’ANC ne serait plus possible. En revanche, les entreprises concernées aurait la possibilité de notifier volontairement ces opérations de concentration aux autorités de concurrence concernées.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.


 

La concurrence dans tous ses états

Deauville — 27 et 28 mars 2020

 


Bonjour,

Le 45eme colloque de l’association DROIT & COMMERCE se tiendra cette année les 27 et 28 mars 2020 à Deauville sur le thème « La concurrence dans tous ses états ».

Il propose en effet de montrer les bouleversements qui agitent la matière, des actions en dommages et intérêts aux défis que lui pose l’économie numérique, en passant par les enjeux liés à la mondialisation.

Ce colloque, placé sous la direction scientifique d’Emmanuelle Claudel, accueillera de très beaux intervenants et se tiendra dans les locaux de l’Hotel Royal Barrière.

Le programme est disponible ICI et les bulletins d’inscription .

Bien cordialement,

Emmanuelle Claudel,
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

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