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Hebdo n° 30/2020
3 août 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Crédit agricole a un intérêt direct à agir au soutien de la HSBC dans l’affaire « pilote » de l’entente Euribor, le président de la Cour de justice de l’Union admet la possibilité pour une entreprise impliquée dans un cartel d’intervenir dans le pourvoi d’une autre entreprise destinataire de la même décision de la Commission

JURISPRUDENCE : Le premier président de la Cour d'appel de Paris fait droit à la requête en suspicion légitime contre l'Autorité polynésienne de la concurrence à raison du comportement de son président, dessaisit l’APC et renvoie l’affaire au fond à l’autorité de concurrence métropolitaine, annulant implicitement la décision de l'APC du 22 août 2019 condamnant le groupe Wane pour une pratique de tarifs excessifs

INFOS TEST DE MARCHÉ : Lego s’engage à modifier sa politique de remise tarifaire concernant les ventes en ligne

EN BREF : À la demande du Gouvernement, l’Autorité va élaborer de nouvelles propositions de cartes d’installation pour les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires pour tenir compte l’impact, à court, moyen et long terme, de la pandémie de Covid-19 sur l’activité de ces deux professions

 

JURISPRUDENCE UE : Estimant que le Crédit agricole a un intérêt direct à agir au soutien de la HSBC dans l’affaire « pilote » de l’entente Euribor, le président de la Cour de justice de l’Union admet la possibilité pour une entreprise impliquée dans un cartel d’intervenir dans le pourvoi d’une autre entreprise destinataire de la même décision de la Commission



À la faveur d’une importante ordonnance rendue le 16 juillet 2020 dans l’affaire C-883/19 (HSBC Holdings plc e.a. contre Commission européenne), le président de la Cour de justice de l’Union a accepté — ce qui ressemble fort à une première — qu’une entreprise impliquée dans un cartel soit admise à intervenir dans le pourvoi introduit par une autre entreprise destinataire de la même décision de la Commission européenne. Toutefois, l’admission de cette demande d’intervention n’est pas sans condition : l’entreprise doit demander à intervenir dans le cadre d’un litige relatif à l’existence même d’une infraction à l’article 101, § 1, TFUE, dont elle a été désignée comme coauteur, ce qui lui permet de justifier d’un intérêt direct au sort réservé aux conclusions présentées par un autre participant à cette infraction dans le cadre d’un litige visant à contester la réalité de ladite infraction, pourvu qu’elle aient elle-même introduit un recours en annulation contre la décision relative à sa propre participation à la même infraction, fondé sur des moyens d’annulation substantiellement identiques ou analogues à ceux avancés dans le cadre dudit litige (pts. 23-24).

Pour bien comprendre les tenants et aboutissants de la présente affaire, il est indispensable de rappeler certains éléments.

À la suite d’une demande de clémence de la banque Barclays en 2011, la Commission avait infligé, à la faveur d’une décision rendue le 7 décembre 2016, des amendes d'un montant total de 485 millions € au Crédit Agricole, à HSBC et à JPMorgan Chase pour s’être entendues sur des éléments de la fixation du prix des produits dérivés de taux d'intérêt en euro, et pour avoir échangé des informations sensibles. Elle avait considéré que les trois établissements de crédit avaient participé à une infraction unique et continue consistant à restreindre et/ou fausser la concurrence dans le secteur des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en euros (EIRD). Les trois établissements de crédit ont été sanctionné pour trois sortes de pratique : i) manipulation des soumissions à l’Euribor, ii) échanges portant sur des positions de trading en ce qui concerne les EIRD et iii) échanges portant sur des informations détaillées non accessibles au public sur leurs intentions et stratégie en matière de prix des EIRD. Contrairement à Barclays, Deutsche Bank, RBS et à Société générale, ces trois établissements de crédit ont choisi de ne pas régler cette affaire par voie de transaction.

Les trois établissements de crédit ont introduit un recours contre la décision de la Commission.

Toutefois, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, le Tribunal a choisi de désigner le recours en annulation de HSBC en tant qu’affaire « pilote », suspendant du même coup le recours du Crédit Agricole et celui de JPMorgan Chase, sur le fondement de l’article 69, sous d), du règlement de procédure du Tribunal, dans l’attente de l’arrêt de la Cour à intervenir dans le présent pourvoi.

Le 24 septembre 2019, le Tribunal de l’Union a rendu son arrêt dans l'affaire T-105/17 (HSBC Holdings plc e.a. contre Commission européenne). Il a rejeté les moyens des sociétés HSBC tendant, à titre principal, à l’annulation de l’article 1er de la décision litigieuse, validant le constat de la Commission à propos de la participation de HSBC à l’infraction. En revanche, il a annulé l’amende infligée pour insuffisance de motivation.

Par suite, se posait la question de savoir si l’arrêt à intervenir dans la présente affaire — que la Cour fasse droit aux conclusions des sociétés HSBC et annule l’arrêt attaqué ou qu’elle rejette les moyens de pourvoi avancés par ces sociétés — aura une incidence directe sur l’appréciation, par le Tribunal, du recours formé par les sociétés Crédit Agricole en ce qu’il tend à l’annulation de l’article 1er, sous a), de la décision litigieuse, bref si le Crédit Agricole justifiaient, dans le cadre du présent pourvoi, d’un intérêt direct et actuel à ce qu’il soit fait droit aux conclusions des sociétés HSBC.

Le président de la Cour de justice de l’Union observe d’abord le pourvoi d’HSBC porte, en particulier, sur la légalité des appréciations du Tribunal relatives aux motifs sous-tendant le dispositif de la décision litigieuse par lequel la Commission a constaté l’existence d’une infraction à l’article 101, § 1, TFUE, à savoir le rejet des moyens d’annulation tirés de la qualification de cette infraction par la Commission en tant qu’infraction par objet et en tant qu’infraction unique et continue, mais aussi le rejet du moyen d’annulation tiré d’une violation des principes de la présomption d’innocence et de bonne administration ainsi que des droits de la défense en raison de l’adoption de cette décision postérieurement à une décision de transaction dans laquelle la Commission avait déjà pris position sur la participation des sociétés HSBC à l’infraction en cause (pt. 15).

Quand bien même une éventuelle annulation de l’arrêt du Tribunal, voire une éventuelle annulation subséquente de la décision de la Commission ne pourrait en toute hypothèse s’appliquer qu’à le HSBC (pt. 16), le président de la Cour de justice estime que l’arrêt à intervenir dans la présente affaire – que la Cour fasse droit aux conclusions des sociétés HSBC et annule l’arrêt attaqué ou qu’elle rejette les moyens de pourvoi avancés par ces sociétés – aura nécessairement une incidence directe sur l’appréciation, par le Tribunal, du recours formé par les sociétés Crédit Agricole en ce qu’il tend à l’annulation de l’article 1er, sous a), de la décision litigieuse (pt. 18). En effet, non seulement le Crédit Agricole, en tant que co-destinataires de la décision litigieuse, fait partie des sociétés désignées comme ayant participé, avec les sociétés HSBC, à l’infraction visée à l’article 1er de cette décision, mais en outre les motifs d’annulation que soulève l’établissement de crédit français, relatifs à la nature et à l’existence de l’infraction constatée dans la même décision, sont analogues à ceux formulés par les sociétés HSBC (pt. 17).

Dès lors, ajoute le président de la Cour, si le Crédit Agricole n’était pas autorisé à intervenir dans la présente affaire au soutien des conclusions des sociétés HSBC, il serait privé de la possibilité d’être concrètement entendu sur le bien-fondé en droit de ses moyens, alors que l’arrêt à intervenir dans la présente affaire apportera une réponse susceptible d’être décisive pour l’appréciation, par le Tribunal, du bien-fondé de ces derniers (pt. 20).

Dans ces conditions, il y a lieu d’interpréter la notion d’« intérêt à la solution du litige », visée à l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lu à la lumière de l’article 47 de la Charte, en ce sens qu’elle permet l’admission d’une demande d’intervention telle que celle des sociétés Crédit Agricole (pt. 21).

Ce qu’il est important de retenir est que l’intérêt du Crédit Agricole à intervenir dans le pourvoi introduit par une autre entreprise destinataire de la même décision de la Commission n’est reconnu que parce que la demande d’intervention survient dans le cadre d’un litige relatif à l’existence même d’une infraction à l’article 101, § 1, TFUE, dont ils ont été désignés comme coauteurs. Semblable intérêt à intervenir n’aurait pas été admis si la demande du Crédit Agricole était survenue dans le cadre d’un litige concernant uniquement la légalité ou le montant de l’amende infligée à un autre de ces coauteurs au titre de cette infraction, puisqu’en pareil cas, le Crédit Agricole n’aurait pu justifier, au regard du caractère individuel des amendes infligées au titre de l’article 101, § 1, TFUE, que d’un intérêt indirect à la solution du litige dans lequel ils souhaiteraient intervenir.

C’est du reste pour cette raison que la demande d’intervention introduite par JPMorgan Chase au soutien d’HSBC, non pas dans la présente affaire, mais dans le cadre du pourvoi introduit par la Commission européenne contre le même arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 24 septembre 2019 a été rejeté par le même président de la Cour de justice de l’Union par ordonnance du 30 avril 2020. De fait, a retenu le président de la Cour, le sort réservé aux conclusions de la Commission dans le cadre du présent pourvoi n’aura aucune incidence directe sur la situation juridique des sociétés JPMorgan Chase, dès lors que le recours introduit par ces dernière devant le Tribunal porte sur l’annulation de la partie du dispositif de la décision litigieuse qui les concerne, à savoir, notamment, l’article 2, sous c), de cette décision, par lequel la Commission leur a infligé solidairement une amende de 337 millions d’euros. De fait, le pourvoi de la Commission tend, quant à lui, à l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué par lequel le Tribunal a annulé l’article 2, sous b), de la décision litigieuse ayant condamné solidairement HSBC à une amende de 33 millions d’euros. Dès lors, quand bien même le pourvoi introduit par la Commission serait rejeté, un tel rejet, qui aurait pour conséquence de rendre définitif l’arrêt attaqué et, partant, le point 1 du dispositif de celui-ci par lequel le Tribunal a annulé l’article 2, sous b), de la décision litigieuse, n’aurait en revanche aucune incidence directe, sur le plan juridique, sur l’article 2, sous c), du dispositif de cette décision, par lequel la Commission a infligé l’amende à JPMorgan Chase.

JURISPRUDENCE : Le premier président de la Cour d'appel de Paris fait droit à la requête en suspicion légitime contre l'Autorité polynésienne de la concurrence à raison du comportement de son président, dessaisit l’APC et renvoie l’affaire au fond à l’autorité de concurrence métropolitaine, annulant implicitement la décision de l'APC du 22 août 2019 condamnant le groupe Wane pour une pratique de tarifs excessifs

 

Nouveau développement dans la saga des tarifs excessifs sur le marché de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes en Polynésie française : prenant acte de l’arrêt du 4 juin 2020 à la faveur duquel la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a dit pour droit que les autorités administratives indépendantes qui prononcent des sanctions sont soumises à un contrôle ex ante de leur impartialité et peuvent faire l’objet d’une procédure de suspicion légitime, le premier président de la Cour d’appel de Paris fait droit, aux termes d’une ordonnance rendue le 29 juillet 2020, à la requête en suspicion légitime contre l'Autorité polynésienne de la concurrence à raison du comportement de son président, dessaisit en conséquence ladite Autorité de l’affaire au fond et la renvoie à l’autorité de concurrence métropolitaine, annulant, ce faisant, implicitement mais nécessairement, la décision de l'Autorité polynésienne du 22 août 2019 condamnant le groupe Wane principalement pour une pratique de tarifs excessifs sur le marché de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes.

Pour rappel, en avril 2016, l'Union des importateurs de Polynésie française (UIPF) avait dénoncé auprès de l’APC des pratiques prétendument abusives mises en œuvre par la centrale de référencement pour les magasins exploités sous les enseignes Carrefour, Champion et Easy Market, laquelle centrale appartient au groupe Wane. Or, dans le cadre de cette procédure, les mises en cause avaient pris connaissance, parmi les pièces du dossier, d'une attestation délivrée par le président de l'Autorité polynésienne de la concurrence en faveur d'un ancien cadre dirigeant du pôle distribution du groupe Wane dans le cadre d'une procédure prud’homale opposant ce cadre à son ancien employeur. Selon elles, le président y reconnaissait avoir discuté du dossier au cours de l'instruction avec l'une des parties, être en contact avec les services d'instruction du dossier et en être régulièrement informé avec la circonstance aggravante qu’il aurait émis un jugement sur le caractère robuste de l'instruction menée contre le groupe Wane, alors qu'il devait être neutre et impartial par rapport aux griefs formulés lors de l’instruction. Décelant là ce qu’elles considèrent comme une preuve de partialité, les mises en cause avaient alors demandé le renvoi de la procédure pour cause de suspicion légitime à l’égard de l’Autorité polynésienne de la concurrence devant la Cour d'appel de Paris, juridiction de recours de l’APC. Elles soutenaient à cet égard que le défaut d'impartialité dont avait fait preuve, selon elles, le président rejaillissait nécessairement sur l'ensemble des membres du collège compte tenu de l'influence inhérente à la fonction de président, lequel a proposé la nomination de chacun des membres.

Dans un premier temps, le premier président de Cour d’appel de Paris avait rendu une ordonnance le 1er mars 2019 qui, on s’en souvient, avait déclaré irrecevable la demande introduite par le groupe Wane au motif qu’aucun texte applicable aux procédures devant l’APC ne prévoyait expressément une procédure spécifique de récusation ou de demande de renvoi pour cause de suspicion légitime.

Le 4 juin 2020, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a donc, aux termes d’un arrêt dont la motivation dépasse largement le cas d’espèce, et plus encore celui de la seule Autorité polynésienne de la concurrence, pour venir embrasser l’ensemble des procédures de sanction mises en œuvre par des AAI, cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du 1er mars 2019 du premier président de Cour d’appel de Paris. Faisant droit au moyen unique de pourvoi du groupe Wane, la Cour a dit pour droit, au visa des articles 6, § 1, CEDH, et L. 111-8 du code de l’organisation judiciaire, que « lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’APC est une juridiction au sens des articles susvisés de sorte que, même en l’absence de disposition spécifique, toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant la juridiction ayant à connaître des recours de cette autorité ». Au surplus, la Cour remet « la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’ordonnance annulée et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction du premier président de la Cour d’appel de Paris autrement composée ».

Aux termes de la présente ordonnance, le magistrat délégué par le premier président de la Cour d’appel de Paris, déclare recevable et bien-fondée la requête pour défaut d’impartialité : « En l’espèce, la rédaction par le président de l’Autorité polynésienne de la concurrence d’une attestation en faveur d'un ancien cadre dirigeant du pôle distribution du groupe Wane et sa production dans le cadre d’une procédure de conflit individuel du travail en Polynésie est de nature à porter atteinte à l’impartialité ou à tout le moins à l’apparence d’impartialité de l’Autorité polynésienne de la concurrence dans son ensemble ».

Considérant dès lors que l’affaire devait être renvoyée devant une juridiction de même nature et de même degré afin que les parties ne soient pas privées d’un double degré de juridiction, le magistrat délégué par le premier président de la Cour de Paris renvoie le dossier devant l’autorité de concurrence métropolitaine. Il ordonner donc la transmission du dossier de l’affaire par l’Autorité polynésienne de la concurrence, avec une copie de la présente ordonnance, à l’Autorité de la concurrence siégeant à Paris, laquelle devra statuer sur la procédure n° 16/0009F actuellement pendante devant l’Autorité polynésienne de la concurrence.

INFOS TEST DE MARCHÉ : Lego s’engage à modifier sa politique de remise tarifaire concernant les ventes en ligne

 

Le 30 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence a lancé un test de marché jusqu’au 15 septembre 2020 portant sur les engagements proposés par Lego France pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d’instruction de l’Autorité à la suite de la saisine par les sociétés Cdiscount et EMC Distribution (devenue AMC Distribution), à propos de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des jouets par la société Lego.

En substance, il était reproché à Lego d’avoir modifié sa politique tarifaire à l’égard de ses distributeurs en ligne, en introduisant une « remise fonctionnelle » dont les modalités excluraient, selon les saisissantes, les pure players. Plus précisément, il existait entre les opérateurs revendant exclusivement sur Internet et les autres types de distributeurs un écart de remise significatif (correspondant à un différentiel de points de pourcentage de remise variant entre 7 et 9 selon les périodes), essentiellement lié au fait que certains critères d’attribution de la remise excluaient de facto les opérateurs revendant exclusivement sur Internet.

Fidèle à elle-même, l’Autorité a été prompte à déceler là une différenciation entre distributeurs selon qu’il s’agit de revendeurs actifs uniquement dans la vente en points de vente physique (« brick & mortar »), de revendeurs actifs à la fois dans la vente en points de vente physique et en ligne (« click & mortar »), ou de revendeurs actifs exclusivement dans la vente en ligne (« pure players »), de nature à générer des effets anticoncurrentiels, en limitant la pression concurrentielle que ces pure players peuvent exercer sur le commerce traditionnel.

On peut regretter que la société Lego France n’ait pas souhaité contester la position de l’Autorité, ce qui aurait permis d’avoir un débat sur le fond… Toujours est-il que Lego a proposé des engagements d’une durée de 3 ans censés répondre aux préoccupations de concurrence soulevées.

Au cœur de ces préoccupations de concurrence, deux des cinq critères d’attribution de la remise fonctionnelle applicables aux sites Internet. La société Lego France propose d’abord d’alléger les conditions d’attribution de la Remise Fonctionnelle relatif à l’évaluation de la capacité de recrutement d’un Client calculée pour son activité « en ligne » via un site Internet (critère n° 1). Ainsi, si la condition de création d’un site web non-commercial est maintenue, les modalités pratiques en sont allégées.

S’agissant du critère n° 2 relatif à l’évaluation de la capacité du distributeur à permettre aux consommateurs de disposer des produits contractuels immédiatement ou, à tout le moins, dans les meilleurs délais, la société Lego France s’engage principalement à introduire l’option de la livraison en point relais en complément de la livraison au domicile et de modifier la grille d’attribution des points incitant à la livraison la plus rapide.

Pour le reste, la société Lego France s’engage i) à clarifier les conditions d’obtention de la remise fonctionnelle, ii) à mettre en place une procédure de communication, à chacun de ses distributeurs, des conditions d’application de la remise fonctionnelle et de son taux, iii) à mettre en place un calendrier relatif à la période d’évaluation de la conformité des distributeurs aux critères d’obtention de la remise ainsi qu’un calendrier relatif à la période de communication des taux de remise aux distributeurs et iv) à fournir aux distributeurs concernés du contenu pour alimenter leur site Internet non-commercial.

En complément, Lego France soumet une nouvelle rédaction de ces « Modalités d’attribution de la Remise fonctionnelle », document uniquement accessible sur demande auprès de l’Autorité aux entreprises ayant la qualité de client-distributeur Lego.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

EN BREF : À la demande du Gouvernement, l’Autorité va élaborer de nouvelles propositions de cartes d’installation pour les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires pour tenir compte l’impact, à court, moyen et long terme, de la pandémie de Covid-19 sur l’activité de ces deux professions

 

Par communiqué daté du 29 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence a annoncé que, suite aux deux avis qu’elle a émis en décembre 2019 sur la liberté d’installation des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires, le Gouvernement lui avait demandé de revoir sa copie et d’élaborer de nouvelles propositions de cartes, afin de tenir compte du contexte exceptionnel créé par la crise du COVID-19 et de son impact sur l’activité économique des professions.

Pour mémoire, en décembre 2019, l’Autorité avait recommandé aux ministres de la justice et de l’économie de rendre possible l’installation libérale de 100 nouveaux huissiers de justice (dans 32 zones vertes) et de 3 nouveaux commissaires-priseurs judiciaires (dans 3 zones vertes) au cours des deux années d’application de la prochaine carte.

Visiblement, l’ampleur des effets économiques de la crise sanitaire liée à la pandémie de COVID-19 sur ces deux professions justifie un réexamen de ces propositions initiales : certains offices ont subi un ralentissement très important de leur activité pendant la période de confinement, en dépit des mesures mises en place pour poursuivre cette activité à distance de façon dématérialisée.

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