 JURISPRUDENCE : Statuant sur renvoi après cassation, la Cour d'appel de Paris conclut à l’existence d’une stratégie d’éviction mise en œuvre par la SNCF dans l'affaire du transport ferroviaire de marchandises et confirme en tous points la réitération
À la faveur d'un arrêt rendu le 20 décembre 2018, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi après cassation partielle, parvient à la conclusion que la SNCF a mis en œuvre un plan d'élimination, non pas de toute concurrence sur le marché du train massif, mais des concurrents sur certains contrats les plus importants, précisément ceux qui auraient favorisé l'expansion des nouveaux entrants (pt. 204).
Ce faisant, la Cour de Paris confirme la conclusion de l’Autorité selon laquelle la SNCF, en présentant des offres de prix inférieurs au CMMLT dans le cadre d'une stratégie d'éviction, a mis en œuvre des pratiques contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE (pt. 212).
En revanche, elle admet que l’Autorité a commis une erreur en opérant une confusion entre le CEM et le CMMLT, dès lors que, dans la présente affaire, l'activité de transport par train massif de la SNCF générait à la fois des coûts variables et des coûts fixes, de sorte qu’aucune confusion n’était possible (pt. 157). Pour mémoire, le CEM est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une série d'unités supplémentaires au cours de la période correspondant aux pratiques. Il n'a pas vocation à déterminer la moyenne des coûts qui pourraient être évités en cas d'abandon total de l'activité examinée. Cette fonction est dévolue au CMMLT, défini comme la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé. De sorte que le test de coût effectué par l'Autorité ne permettait pas de répondre à la question de savoir si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période 2007-2009 étaient inférieurs (« zone noire ») ou supérieure (« zone grise ») au CEM. Toutefois, la Cour d’appel de Paris se dispense de procéder elle-même audit test de coût et même de renvoyer le dossier à l'Autorité pour qu’elle y procède derechef. En effet, elle estime un nouveau test de coût inutile dès lors qu’il est établi que la SNCF a poursuivi une stratégie délibérée d'éviction de ses concurrents nouveaux entrants sur le marché du transport de marchandises par train massif, ce dont il résulte que, même à supposer que les prix pratiqués étaient supérieurs au CEM, elle a bien mis en œuvre une pratique d'abus de position dominante et enfreint les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE (pt. 159).
La Cour d’appel de Paris tire même une conséquence de cette confusion opérée par l’Autorité de la concurrence entre le CEM et le CMMLT au niveau de l'injonction prononcée par celle-ci. Elle annule le troisième terme de l'injonction exigeant que les prix que la SNCF pratique, de façon globale, pour ses services offerts par train massif couvrent les « coûts qui pourraient être évités à un horizon de trois ans dans l'hypothèse d'un abandon de l'activité de train massif », c'est-à-dire soient supérieurs au CMMLT. Observant que cette injonction repose sur le postulat que des prix se situant sous le CMMLT sont présumés être des prix d’éviction, alors même que le CEM et le CMMLT ne se confondent pas en l'espèce, de sorte que des prix qui se situent au-dessous du CMMLT, mais au-dessus du CEM, ne sont des prix d'éviction que s'ils s'inscrivent dans une stratégie d’éviction, la Cour parvient à la conclusion que le troisième terme de l'injonction, en interdisant par principe à SNCF Mobilités de pratiquer des prix inférieurs au CMMLT, empiète indûment sur le pouvoir de cette entreprise de déterminer sa politique de prix dans le respect des règles de la concurrence (pts. 241-242).
À la faveur d'un arrêt rendu le 22 novembre 2016, la Chambre commerciale de la Cour de cassation était venue invalider sur deux points essentiels l'arrêt rendu le 6 novembre 2014 dans l'affaire du fret ferroviaire aux termes duquel la Cour d'appel de Paris avait réformé partiellement la décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012, qualifiée par son auteur lui-même — l'Autorité de la concurrence — de « structurante pour le secteur du fret ferroviaire ».
On se souvient qu'en dépit de la constatation d'un abus de position dominante par la mise en œuvre d'une pratique de prix d'éviction, l'Autorité de la concurrence avait décidé de ne pas sanctionner pécuniairement la SNCF à ce titre. Estimant qu'il était dans l’intérêt du marché que la SNCF puisse demeurer un acteur essentiel et performant sur le marché du fret ferroviaire, qui présente un intérêt important pour les entreprises utilisatrices, et au-delà pour diverses politiques publiques (aménagement du territoire, préservation de l’environnement, etc.), l’Autorité s'était contentée d'enjoindre à la SNCF de mettre en place dans un délai de 18 mois, par étapes successives précises, une comptabilité analytique qui permettra d’identifier précisément les coûts supportés pour son activité de fret par train massif, afin de garantir que les prix des services de train massif qu’elle offre aux chargeurs couvriraient les coûts à horizon de trois ans. Les clients ayant un volume très important de marchandises à faire transporter utilisent le plus souvent les services de train massif, c’est-à-dire uniquement dédiés au transport de leurs propres marchandises (par opposition aux services de wagons isolés de différents chargeurs composant un même train).
On se souvient également que la Cour d'appel de Paris était venue réformer la décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012, s'agissant du grief n° 10 retenu par l'Autorité concernant l'abus de position dominante qu'aurait commis la SNCF sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en œuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme. En substance, la Cour de Paris avait conclu qu’il n’était pas démontré que la SNCF avait abusé de la position dominante qu’elle détenait sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en œuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme et, partant, que les conditions d’application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce n'étaient pas réunies en l’espèce et qu’il n’y avait donc pas lieu, en l’absence d’éléments suffisamment probants, de qualifier les faits visés par le grief n° 10 d’infraction aux règles du droit de la concurrence. Par suite, ayant écarté la constatation d'une infraction tenant à la mise en œuvre d'une pratique de prix d'éviction, la Cour d'appel de Paris avait déclaré caduque l'injonction subséquente imposée par l'Autorité de couverture des coûts à l'horizon de trois ans.
Sur quoi la Chambre commerciale de la Cour de cassation a alors retenu que la Cour de Paris ne pouvait pas, pour dire que la pratique de prix d'éviction n'était pas établie du chef de la SNCF, se contenter de critiquer le raisonnement suivi par l'Autorité en le confrontant au scénario alternatif invoqué par la SNCF. Parce que l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit, la Cour d'appel de Paris aurait dû vérifier elle-même la licéité de la pratique tarifaire mise en œuvre par la SNCF dans le cadre de son activité de train massif, voire de renvoyer l'affaire pour instruction complémentaire si elle estimait ne pas disposer des éléments lui permettant d'effectuer le test de coût approprié.
Aux termes du présent arrêt sur renvoi, la Cour d’appel de Paris estime d’abord qu’il n'existe aucune contradiction entre la méthode employée pour la définition du marché pertinent par l'Autorité, au travers du test du monopoleur hypothétique, et le constat qu'elle a fait ensuite, à l'issue d'un test de coût, que les prix pratiqués par la SNCF ne lui permettaient pas de couvrir ses coûts. En effet, pour ce qui concerne le marché pertinent, l’Autorité, ayant constaté que les concurrents de la SNCF avaient des coûts inférieurs de 15 à 30 % aux siens, était en droit de bâtir son test du monopoleur hypothétique sur un prix fictif concurrentiel fixé à un montant également inférieur de 15 à 30 % aux coûts de la SNCF, soit le prix que pratiquerait un opérateur efficace qui alignerait ses tarifs sur ses coûts, et de conclure que le transport de marchandises par train massif était bien un marché distinct du transport routier de marchandises. Ce faisant, l'Autorité, qui ne s'est à aucun moment fondée sur les prix effectivement pratiqués par la SNCF, n'a nullement postulé que celle-ci couvrait ses coûts. Dès lors, il n'y a aucune contradiction entre le test du monopoleur hypothétique mis en œuvre par l'Autorité pour définir le marché pertinent et le constat auquel elle a abouti, à l'issue du test de coût, selon lequel la SNCF ne couvrait pas ses coûts (pts. 104-109).
S’agissant de la question des coûts qu’il convient de prendre en compte, la SNCF soutenait qu’en l’espèce il convenait d'établir le test de coût par rapport aux prix pratiqués par les concurrents plus efficaces, ou, à défaut, de retraiter les prix de la SNCF pour tenir compte des sujétions particulières auxquelles elle est soumise. En effet, lorsque les opérateurs concurrents aussi efficaces que l'opérateur dominant ont des coûts bien moindres que ceux de l'entreprise historique dominante et que celle-ci est dans l'incapacité de réduire son désavantage relatif de coûts à raison des obligations législatives et réglementaires qui pèsent sur elle seule, les concurrents ne pourraient risquer une éviction du marché que si l'entreprise dominante pratiquait des prix inférieurs, non pas à ses propres coûts, mais aux coûts supportés par ses concurrents. Toutefois, répond la Cour d’appel, nonobstant les particularités de la présente espèce, dans laquelle les coûts de l'entreprise en position dominante sont très supérieurs à ceux de ses concurrents actuels, c'est à juste titre que l'Autorité a, dans le test de coût qu'elle a mis en œuvre, comparé les prix pratiqués par la SNCF avec ses propres coûts, et non avec ceux de ses concurrents. En effet, sur un marché sur lequel une entreprise est en position dominante, a fortiori lorsque cette entreprise est un ancien monopole d'État et que le marché vient de s'ouvrir à la concurrence, le choix des clients peut être motivé par d'autres paramètres que le seul prix (notoriété de l'entreprise dominante, ancienneté de ses relations avec la clientèle, présence sur la totalité du territoire, gamme plus étendue de services offerts, etc.). L'analyse économique et l'expérience enseignent d'ailleurs qu'une entreprise en position dominante peut parvenir à conserver ses parts de marché tout en pratiquant des prix plus élevés que ses concurrents (pt. 125).
Par ailleurs, rien ne justifiait, selon la Cour, de retraiter les coûts de la SNCF afin d'écarter les surcoûts qu'elle supporte à raison des contraintes qui pèsent sur elle en sa qualité d'ancien opérateur historique. Dès l'instant où elle est active sur un marché concurrentiel, la SNCF ne saurait chercher à compenser ledit désavantage par des pratiques anticoncurrentielles. Le test de coût doit permettre de définir si la politique de prix mise en œuvre par la SNCF est de nature à priver ses concurrents du principal moyen dont ils disposent pour pénétrer le marché, à savoir la concurrence par les prix, ce qu'un retraitement, qui aboutirait en pratique à effectuer le test en prenant en compte les coûts des concurrents de la SNCF, qui ne subissent pas ses contraintes, ne permettrait pas (pt. 128-129).
Le second moyen accueilli par la Cour de cassation concernait la circonstance aggravante de réitération des pratiques. Dans l'arrêt censurée, la Cour d'appel de Paris venait contredire l'analyse de l'Autorité sur la réitération et tout particulièrement sur la condition tenant à l’identité ou la similitude des pratiques. Dans sa décision, l'Autorité avait retenu qu'une précédente infraction aux règles de concurrence avait été constatée. En l'occurrence, la SNCF avait été condamnée dans la décision n° 09-D-06 pour plusieurs abus de position dominante, qu’elle n’avait pas contestés. En particulier, elle avait été condamnée en raison de pratiques discriminatoires visant à refuser l’accès des distributeurs de billets. Relevant que, dans la présente affaire, au titre du grief n° 4, la SNCF avait commis des abus de position dominante en publiant de façon incomplète la liste et les conditions d’accès aux cours de marchandises dont elle avait la propriété, ce qui avait eu pour effets, en retardant l’accès à ces infrastructures ferroviaires, d’évincer les concurrents sur le marché et de les empêcher d’offrir leurs services aux chargeurs de façon efficace, l'Autorité avait estimé que ces pratiques poursuivaient un effet anticoncurrentiel similaire, c’est-à-dire évincer des concurrents du marché en limitant de façon artificielle leur efficacité et leur attractivité pour les clients, à celui poursuivi par les abus de position dominante condamnés par la décision n° 09-D-06. Considérant en revanche, que la réitération, circonstance aggravante qui ne peut faire l’objet d’une interprétation extensive, impliquait que les pratiques doivent être identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction, la Cour d'appel, adoptant une approche pour le moins restrictive de réitération des pratiques, avait estimé que les pratiques d’abus de position dominante imputées à la SNCF dans la présente affaire, qui ont consisté à publier, de manière tardive et incomplète, la liste de ses cours de marchandises dans le DRR en protégeant sa position dominante de l’entreprise sur le marché des services ferroviaires de marchandises par train massif, ne pouvaient être qualifiées d’identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction qui consistaient dans des pratiques discriminatoires visant à refuser l’accès des distributeurs de billets qui lui faisaient concurrence sur le marché, aux fonctionnalités techniques dont elle était propriétaire (Billet Imprimé, Offres Dernière Minutes et iDTGV) afin, en substance, de favoriser son site Internet marchand au détriment de ses concurrents, et ainsi d’évincer du marché des services de la distribution de billets de train, et à tout le moins du canal de distribution par Internet, des concurrents aussi efficaces. Ce faisant, la Cour de Paris avait exigé sinon une identité des marchés de produits, du moins une totale identité des pratiques. À la faveur de son arrêt de renvoi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré cette approche excessivement restrictive de la récidive : en statuant ainsi, après avoir constaté que les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF au titre du grief n° 4 tendaient à restreindre l'accès des autres entreprises ferroviaires à ses cours de marchandises, dont elles avaient besoin pour se développer sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, et à rehausser les barrières à l'entrée sur ce marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce. Les deux pratiques successivement opérées par la SNCF, bien que différentes dans leur conception comme dans leur mise en œuvre, poursuivaient une finalité identique ou similaire et constituaient toutes deux une pratique tendant à l'éviction des concurrents. ce faisant, la première devait être prise en compte au titre de la récidive.
C’est précisément ce que confirme dans le présent arrêt la Cour d’appel de Paris. Comme l’a exactement relevé l'Autorité dans la décision attaquée, les pratiques sanctionnées par la décision n° 09-D-06 et celles objet du grief n° 4 sont les unes et les autres des abus de position dominante et poursuivent un effet anticoncurrentiel similaire, à savoir évincer des concurrents du marché en limitant de façon artificielle leur efficacité et leur attractivité pour les clients. C'est donc à juste titre que l'Autorité a retenu que lesdites pratiques étaient similaires par leurs effets (pt. 41).
Par conséquent, et compte tenu de ce que son premier arrêt du 6 novembre 2014 a irrévocablement écarté la majoration de la sanction au titre de la puissance du groupe SNCF, la Cour d’appel de Paris inflige à la SNCF une sanction de 53 014 000 euros, résultant de l'application au montant de base de la sanction de la majoration de 10 % au titre de la réitération.
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INFOS : L’Autorité de la concurrence publie son communiqué de procédure sur la transaction
