INFOS PROJET DE LOI PACTE : La Commission spéciale du Sénat supprime, pour cause de cavalier législatif, l’article 71 bis habilitant le Gouvernement à transposer la directive ECN+

Le 22 janvier 2019, le Sénat a mis en ligne le rapport n° 254 de Mme Élisabeth Lamure et MM. Michel Canevet et Jean-François Husson fait au nom de la Commission spéciale sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture.

On y apprend que la Commission spéciale a adopté un amendement COM-395 du sénateur Michel Canevet à la faveur duquel est purement et simplement supprimé l’article 71 bis du projet de loi PACTE, celui-la même qui avait été introduit par l’Assemblée nationale, en première lecture, à la suite de l’adoption d’un amendement n° 2029 présenté par le Gouvernement habilitant ce dernier à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à mettre le droit français en conformité avec la directive ECN+, mais également diverses mesures visant à renforcer l’efficacité des procédures mises en œuvre par l’Autorité de la concurrence et des enquêtes conduites par les agents de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation.

Relevant qu’aucune disposition du texte initial du projet de loi ne traitait du droit de la concurrence ou des prérogatives de l'Autorité de la concurrence ou des agents de la DGCCRF, la Commission spéciale sur le projet de loi PACTE a considéré que le présent article ne présentait aucun lien, même indirect, avec le projet de loi, en méconnaissance des exigences du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution. Bref, selon elle, on se trouvait en présence d’un cavalier législatif.

En tout état de cause, la Commission spéciale du Sénat estime qu’il n'est pas urgent d'accorder dès maintenant une habilitation à transposer par ordonnance  la directive ECN+. Il est vrai que le délai de transposition de la directive est de deux ans, et ce, à compter du 3 février 2019…

On verra bien si le Gouvernement et l’Assemblée nationale persistent. En pareil cas, la question du cavalier législatif ne devrait pas manquer d’être posée en fin de parcours au Conseil constitutionnel…

Quoi qu’il en soit de la constitutionnalité du dispositif dans le projet de loi PACTE, ce qui nous semble surtout dommageable c’est qu’un ensemble de dispositions tel que celui qui est proposé puisse être adopté sans que la représentation nationale ne s’en saisisse pour en discuter l’opportunité sur le fond. Rappelons que l’amendement n° 2029 a été adopté par l’Assemblée nationale sans discussion et que le Sénat, en renvoyant l’adoption du dispositif à un véhicule législatif ad hoc, repousse une éventuelle discussion de la mesure sur le fond...

JURISPRUDENCE QPC : Le Conseil d’État renvoie au Conseil constitutionnel des QPC portant sur mécanisme de contrôle des prix et des marges mis en place à l’occasion de l’instauration de la taxe générale sur la consommation en Nouvelle-Calédonie

Saisi à la suite de la transmission de QPC par le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, le Conseil d’État a, par décision n° 425813 rendue le 25 janvier 2019, décidé de transmettre au Conseil constitutionnel ces questions prioritaires de constitutionnalité concernant le mécanisme de contrôle des prix et des marges de tous les produits et services mis en place en Nouvelle-Calédonie à l’occasion de l’instauration, dans la loi du pays n° 2018-10 du 7 septembre 2018, de la taxe générale sur la consommation (TGC), taxe reposant sur le même mécanisme que la TVA et se substituant à différentes taxes à l’importation préexistantes, dispositif visant à limiter les effets inflationnistes de la réforme.

Ces dispositions instituent un mécanisme permanent de contrôle des prix sur les produits et services, prévoient un plafonnement des marges pendant douze mois à compter de la date d’entrée en vigueur de la taxe générale sur la consommation ainsi que la possibilité pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de recourir à un mécanisme temporaire de contrôle des prix et des marges des entreprises en cas de dérives des prix. Elles mettent par ailleurs à la charge des commerçants détaillants et des commerçants en gros de Nouvelle-Calédonie des obligations de déclaration de leurs prix, de leurs marges et de leurs coûts de revient afin de donner au service compétent du gouvernement les éléments nécessaires à la mise en œuvre de ces mécanismes de contrôle des prix.
 
Les sociétés requérantes ont introduit plusieurs recours pour excès de pouvoir à l’encontre de ces dispositions, à l’appui desquels elles ont soulevé plusieurs QPC. Elles y contestent principalement la disproportion de l’atteinte suscitée par le dispositif mis en place avec le principe de liberté d’entreprendre au regard de l’objectif poursuivi. Elles soutiennent que les dispositions de l’article 2 de la « loi du pays » du 7 septembre 2018 méconnaissent l’article 34 de la Constitution, en tant qu’elles sont entachées d’incompétence négative et portent atteinte à la liberté d’entreprendre garantie par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elles font également valoir que les dispositions des articles 3 et 4 de la « loi du pays » du 7 septembre 2018 méconnaissent le principe de sécurité juridique et la liberté d’entreprendre.

Le Conseil Constitutionnel doit se prononcer dans un délai de trois mois.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Dans la vieille affaire des aides au cabotage vers la Sardaigne et la Sicile, la Cour de justice de l’Union écarte l’application de la qualification d’aide existante aux mesures en cause

Le 23 janvier 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire d’aide d’État C-387/17 (Presidenza del Consiglio dei Ministri contre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA).

Elle y était invitée à répondre à la demande préjudicielle formée par la Cour de cassation italienne à propos de l’éventuelle qualification d’aides existantes des mesures accordées dans l’affaire au principal.

À l’origine, la requérante au principal, une entreprise de transport maritime qui, dans les années 1970, effectuait des liaisons maritimes régulières entre l’Italie continentale et les îles de Sardaigne et de Sicile, a demandé réparation auprès des juridictions italiennes du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de l’octroi illégal de subventions à sa concurrente. Pour ce faire, elle avait engagé la responsabilité de l’État pour violation des dispositions applicables en matière d’aides d’État, et en particulier de son obligation de notification préalable de mesures d’aides en violation de l’article 108, § 3, TFUE. Ces dernières, qui ont été qualifiées d’aides d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE par la juridiction de renvoi, n’ont, en revanche, pas fait l’objet d’une décision de la Commission quant à leur légalité et leur compatibilité au regard des règles de l’Union européenne (situation de « stand-alone private enforcement »).

L’affaire n’est pas récente puisque les subventions litigieuses ont été versées entre entre 1976 et 1980. Mais elle fait l’objet d’une véritable « saga » jurisprudentielle puisqu’on en ait déjà au troisième renvoi préjudiciel.

La singularité de la présente affaire tient au fait que, nonobstant la circonstance que la Cour d’appel de Gênes a accueilli la demande en réparation de la requérante au motif notamment que les aides litigieuses devaient être qualifiées d’aides « nouvelles » illégalement octroyées, les autorités italiennes ont, devant la juridiction de renvoi, continué à faire valoir que ces aides devaient, en réalité, être qualifiées d’aides « existantes ». Ces autorités soutenaient que lesdites aides, premièrement, avaient été accordées à une époque où l’activité de cabotage maritime n’était pas encore libéralisée et, deuxièmement, n’avaient pas été contestées par la Commission dans le délai de prescription de dix ans visé par l’article 15 du règlement nº 659/1999 [voir article 1er, sous b), iv), de ce règlement].

Cette fois-ci se posait donc la question de savoir si, aux fins de la qualification des mesures d’aides « existantes » ou d’aides « nouvelles », était pertinente la circonstance que les subventions en cause ont été versées à une entreprise opérant sur un marché non encore formellement libéralisé. La Cour était également interrogée sur le point de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure, les règles contenues dans le règlement (CE) nº 659/1999 en matière de prescription de l’action de la Commission ont vocation à avoir une influence sur le bien-fondé d’une action en réparation telle que celle visée au principal, ou bien s’il y a plutôt lieu de se référer aux principes de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique.

Dès l’abord, il est important de garder à l’esprit les enjeux de la distinction entre aides existantes et aides nouvelles. Selon ce régime, les aides existantes peuvent être mises à exécution tant que la Commission n’a pas constaté leur incompatibilité. À la différence des aides nouvelles, les aides existantes n’ont donc pas à être notifiées à la Commission et ne peuvent être qualifiées d’illégales. À cet égard, constituent des aides existantes non seulement celle qui ont été mises à exécution avant l’entrée en vigueur du traité dans l’État membre concerné [article 1er, sous b), i)] ainsi que les deux catégories d’aides dites autorisées [article 1er, sous b), ii) et iii)], mais également les aides à l’égard desquelles le délai de prescription a expiré [article 1er, sous b), iv), lu en combinaison avec l’article 15 du règlement nº 659/1999], ainsi que les mesures à l’égard desquelles il peut être établi qu’elles ne constituaient pas des aides au moment de leur mise en vigueur, mais qu’elles le sont devenues à la suite de l’évolution du marché [article 1er, sous b), v), du même règlement]. Et c’est précisément ces deux derniers cas qu’invoquaient les autorités italiennes et sur l’application desquelles la juridiction de renvoi interrogeait la Cour de justice de l’Union.

Suivant les conclusions présentées par l’avocat général Nils Wahl, la Cour de justice de l’Union écarte, d’une part, l’application de la qualification d’aide existante à la mesure en cause et, d’autre part, l’exception tenant à l’expiration du délai de prescription posée à l’article 1er, sous b), iv), du règlement nº 659/1999 et à l’application des principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si des subventions octroyées à une entreprise avant la date de libéralisation du marché concerné, telles que celles en cause au principal, pouvaient être qualifiées d’aides existantes en raison de la seule absence formelle de libéralisation dudit marché au moment de leur octroi.

Pour la Cour, l’exception tenant à l’existence d’un marché non encore libéralisé n’est pas applicable au cas d’espèce. En effet, estime-t-elle, pour que cette exception puisse recevoir application, il doit être établi que les mesures étatiques en cause, au moment de leur adoption, ne constituaient pas des aides d’État, précisément parce qu’elles ne répondaient pas aux conditions d’affectation des échanges entre États membres et de distorsion de la concurrence. Ainsi, une aide d’État est susceptible d’affecter les échanges entre les États membres et de fausser ou de menacer de fausser la concurrence, alors même que le marché concerné n’est que partiellement ouvert à la concurrence. Il suffit que, au moment de la mise en vigueur d’une mesure d’aide, il y ait une situation de concurrence effective sur le marché concerné pour qu’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État soit susceptible d’affecter les échanges entre États membres et de fausser ou de menacer de fausser la concurrence (pts. 39-40). Or, la circonstance que le marché de cabotage maritime en cause dans la présente affaire n’ait été libéralisé par voie réglementaire que bien postérieurement au versement des subventions litigieuses ne permet pas d’exclure que celles-ci constituaient des aides satisfaisant aux quatre conditions cumulatives posées par la jurisprudence de la Cour (pt. 41). Et dès lors qu’elle remplit ces quatre conditions et notamment qu’elle est susceptible d’affecter les échanges entre les États membres et de fausser ou de menacer de fausser la concurrence — ce qui semble être le cas en l’espèce — (pts. 42-43), il y a lieu de considérer que, pour autant que les subventions en cause au principal relevaient, au moment de leur octroi, de la notion d’« aide d’État » en raison du fait qu’elles remplissent tous les critères nécessaires à cet effet, en particulier qu’elles étaient susceptibles d’affecter les échanges entre les États membres et de fausser ou de menacer de fausser la concurrence, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier, ces mesures ne sauraient, en principe, être qualifiées d’aide existante en raison uniquement de l’absence formelle de libéralisation du marché concerné (pt. 44).

Dès lors, la Cour répond à la première question que des subventions octroyées à une entreprise avant la date de libéralisation du marché concerné, telles que celles en cause au principal, ne peuvent être qualifiées d’aides existantes en raison de la seule absence formelle de libéralisation dudit marché au moment de leur octroi, pour autant que ces subventions étaient susceptibles d’affecter les échanges entre États membres et faussaient ou menaçaient de fausser la concurrence, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 45).

Par sa seconde question, la juridiction de renvoi s’interrogeait sur le point de savoir si, dans une situation telle que celle en cause au principal, il y a lieu, aux fins de la qualification des subventions en cause d’aides existantes ou d’aides nouvelles, d’appliquer l’exception tenant à l’expiration du délai de prescription décennale posée à l’article 1er, sous b), iv), du règlement n° 659/1999, ou s’il convient de se fonder sur les principes de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique.

S’agissant en premier lieu de l’exception tenant à l’expiration du délai de prescription posée à l’article 1er, sous b), iv), du règlement nº 659/1999, la Cour rappelle que, eu égard au rôle que jouent les juridictions nationales dans le système de contrôle des aides d’État ainsi qu’à leur niveau d’indépendance par rapport à la Commission, notamment lorsqu’elles sont saisies d’une action en dommages et intérêts en l’absence de décision de la Commission, cette règle de prescription se rapporte aux « pouvoirs de la Commission en matière de récupération de l’aide » (pts. 51-52) et ne fait que limiter dans le temps les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d’État (pt. 61). En revanche, cette limitation temporelle des pouvoirs de la Commission n’affecte pas la possibilité pour les juridictions nationales de constater qu’une aide est illégale. Le fait que l’aide puisse devenir une aide existante en vertu de l’article 15, § 3, du règlement nº 659/1999 ne remédie pas à l’illégalité commise par l’État du fait de l’absence de notification (pt. 62). En d’autres termes, l’expiration du délai de prescription ne saurait avoir pour effet de créer une régularisation absolue et rétroactive des aides d’État concernées en les transformant en aides existantes, avec pour conséquence la suppression postérieure du fondement juridique d’un recours en réparation introduit contre l’État membre concerné par des particuliers et des concurrents affectés par l’octroi de l’aide illégale. Toute autre interprétation reviendrait à amoindrir la portée de l’obligation de notification des mesures d’aides qui pèsent sur les États membres et, ainsi, à priver l’article 108, § 3, TFUE de son effet utile (pt. 63). Au final, la Cour retient que la définition de la notion d’« aide existante » figurant à l’article 1er, sous b), iv), du règlement n° 659/1999 n’est pas applicable à une situation telle que celle en cause au principal.

S’agissant en second lieu de l’invocation du principe de confiance légitime et de sécurité juridique, la Cour de justice de l’Union écarte l’application du premier comme du second.

Sur l’invocation du principe de la protection de la confiance légitime, elle rappelle que ce principe ne saurait être invoquée par une personne ayant violé le droit en vigueur (pt. 68), a fortiori dans l’hypothèse où des entités étatiques ont octroyé une aide d’État en méconnaissance de la procédure de notification préalable (pt. 69). Dès lors, dans le cas où des subventions ont été octroyées en violation de l’obligation de notification préalable, les entités étatiques ne sauraient se prévaloir du principe de la protection de la confiance légitime (pt. 70).

Quant au principe de sécurité juridique, la Cour relève qu’il serait contraire à ce principe d’appliquer par analogie le délai de dix ans prévu à l’article 15, § 1, du règlement n° 659/1999 à une action en dommages et intérêts intentée contre l’État membre concerné par un concurrent de la société bénéficiaire des aides d’État, dan la mesure où cette disposition vise seulement à limiter dans le temps les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d’État. L’expiration d’un tel délai ne saurait faire obstacle à l’engagement devant le juge national de la responsabilité de l’État pour violation de l’obligation de notification préalable (pts. 74-75).

Au final, la Cour de répond à la seconde question préjudicielle que l’article 1er, sous b), iv), du règlement n° 659/1999 doit être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable à une situation telle que celle en cause au principal. Dans la mesure où les subventions en cause au principal ont été octroyées en violation de l’obligation de notification préalable, les entités étatiques ne sauraient se prévaloir du principe de la protection de la confiance légitime. Dans une situation telle que celle en cause au principal, où une action en dommages et intérêts contre l’État membre est intentée par un concurrent de la société bénéficiaire, le principe de sécurité juridique ne permet pas d’imposer au requérant, par une application par analogie, un délai de prescription tel que celui fixé à l’article 15, § 1, de ce règlement.

JURISPRUDENCE UE : L’avocat général Kokott rend ses conclusions dans une affaire portugaise où est invoquée pour la première fois l’application de la directive « Dommages »

Le 17 janvier 2019, l’avocat général Juliane Kokott a rendu ses conclusions dans l’affaire C-637/17 (Cogeco Communications Inc contre Sport TV Portugal, SA e.a.) qui pose pour la première fois la question de l’application de la nouvelle directive relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence (directive 2014/104/UE).

La présente affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal Judicial da Comarca de Lisbonne.

Elle a pour origine la condamnation de Sport TV par l’autorité de concurrence portugaise pour abus de position dominante sur le marché de la diffusion de chaînes de télévision sportives dites « premium » et ce, à la fois sur le fondement du droit national de la concurrence et sur celui de l’article 102 TFUE. À ce titre, Sport TV s’est vue imposer une amende de 3,73 millions d’euros. En appel, le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, considérant, semble-t-il, qu’il n’y avait pas au cas d’espèce affectation du commerce entre États membres, a estimé que l’article 102 TFUE ne trouvait pas à s’appliquer et a réduit en conséquence l’amende à 2,7 millions d’euros.

La victime de la pratique sanctionnée de prix excessifs pour les droits de retransmission des émissions de Sport TV, le fournisseur de services de télévision payante au Portugal, Cabovisão, a alors introduit devant la juridiction de renvoi une action en réparation de son dommage concurrentiel. Sport TV a répliqué en invoquant l’article 498 du code civil portugais, qui prescrit sur trois ans les actions en réparation, et ce, à compter de la date à laquelle la personne lésée a eu connaissance de son droit à réparation, même si le responsable et l’étendue exacte du préjudice sont inconnus, mais également l’article 623 du code de procédure portugais, qui dispose que la condamnation définitive prononcée dans la procédure pénale constitue à l’égard des tiers une présomption réfragable en ce qui concerne l’existence des faits caractérisant l’infraction sanctionnée et les exigences légales, ainsi que de ceux relatifs aux formes du délit, dans toute action civile portant sur les rapports juridiques dépendant de la commission de l’infraction.

Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi pose à la Cour six questions. En substance, elle souhaiterait savoir quelles exigences découlent du droit de l’Union pour les actions civiles entre particuliers dans le cadre desquelles sont soulevées des questions juridiques relatives à la prescription des actions en dommages et intérêts pour infractions au droit de la concurrence et aux preuves de telles infractions. La juridiction de renvoi se réfère à cet égard à titre premier à la directive 2014/104 et en particulier à ses articles 9, 10 et 22. Elle ne se limite cependant pas à ces dispositions du droit dérivé et fait au contraire également expressément référence aux « principes généraux du droit de l’Union applicables » et donc en définitive au droit primaire de l’Union.

Avant de suggérer à la Cour des réponses aux six questions posées, l’avocat général Juliane Kokott présentent quelques remarques liminaires sur l’applicabilité de l’article 102 TFUE et de la directive 2014/104.

S’agissant en premier lieu de l’article 102 TFUE, elle tient à rappeler à la juridiction de renvoi qu’elle n’est pas tenue par les constatations du Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão selon lesquelles l’article 102 TFUE ne trouvait pas à s’appliquer au cas d’espèce. Selon elle, il appartient donc à la juridiction de renvoi de procéder de manière autonome dans le litige au principal aux constatations nécessaires quant à l’applicabilité matérielle de l’article 102 TFUE — et en particulier quant à la capacité des pratiques commerciales de Sport TV à affecter sensiblement le commerce entre États membres — sans être liée à cette occasion par la constatation de l’inapplicabilité de l’article 102 TFUE par d’autres juridictions nationales saisies auparavant de cette affaire (pt. 53).

S’agissant en second lieu de l’application au cas d’espèce de la directive « Dommages », l’avocat général Juliane Kokott rappelle d’abord que le champ d’application temporel de la directive 2014/104 est limité par son article 22 dans la mesure où les dispositions matérielles adoptées en vue de sa transposition sont soumises à une interdiction générale d’effet rétroactif. Or, les faits à l’origine de la présente affaire se sont déroulés avant la publication et l’entrée en vigueur de la directive 2014/104 et l’action en dommages et intérêts devant la juridiction nationale a été engagée après l’entrée en vigueur de cette directive, mais avant l’expiration de son délai de transposition et avant la transposition en droit national par le législateur portugais intervenue avec un certain retard. Dès lors, les nouvelles dispositions légales ne s’appliquent pas pour le passé et pas davantage aux actions introduites avant son entrée en vigueur (pt. 64).

Par sa première question et sa sixième question, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir si d’une part la directive 2014/104 et d’autre part les « principes généraux du droit de l’Union applicables » – c’est-à-dire en particulier l’article 102 TFUE – peuvent produire des effets directs entre particuliers (entre « justiciables »). Sur ce point, l’avocat général Kokott suggère à la Cour de rappeler que, si l’article 102 TFUE produit des effets directs dans les rapports entre particuliers, en revanche, les articles 9 et 10 de la directive 2014/104 ne peuvent pas s’appliquer directement à un litige entre particuliers dans lequel l’action civile a été introduite avant l’expiration du délai de transposition de cette directive et concerne des faits qui se sont déroulés avant l’entrée en vigueur de la directive (pt. 71). En outre, une directive ne peut pas, par elle-même, créer des obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à son encontre (pt. 68).

Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi souhaiterait savoir si d’une part la directive 2014/104 et d’autre part les « principes généraux de droit de l’Union applicables » s’opposent à des règles de prescription telles que celles du Portugal au titre de l’article 498, § 1, CC et en vertu desquelles le délai de prescription pour les actions civiles en dommages et intérêts découlant de la responsabilité extracontractuelle est de trois ans, commence à courir avec la simple prise de connaissance par la personne lésée d’un préjudice et ne connaît aucune possibilité de suspension ou d’interruption pendant une procédure administrative en cours devant l’autorité nationale de concurrence.

Relevant d’emblée que les règles de prescription nationales ne peuvent être appréciées dans le cadre du litige au principal qu’à l’aune des principes généraux du droit de l’Union, mais pas de la directive, inapplicable au cas d’espèce, l’avocat général Kokott rappelle que, si la juridiction de renvoi devait parvenir à la conclusion que les pratiques commerciales de Sport TV étaient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres, elle devrait appliquer l’article 102 TFUE dans le litige au principal et veiller à ce que le droit de la partie lésée à la réparation de son préjudice découlant d’un abus de position dominante puisse être effectivement exercé (pt. 74). Le respect du principe d’équivalence n’étant pas en cause (pt. 76), la question est alors de savoir si lesdites règles de prescription sont compatibles avec le principe d’effectivité selon lequel les dispositions nationales ne sauraient rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits accordés par l’ordre juridique de l’Union (pt. 77). Pour l’avocat général, la difficulté ne tient pas au délai de trois ans (pts. 78-81), mais dans le point de départ de la prescription (pt. 82). Or, tant le déclenchement du délai de prescription dans l’ignorance de l’auteur de l’infraction et de l’étendue exacte du préjudice, que l’absence de suspension ou d’interruption du délai de prescription au cours d’une procédure conduite par les autorités de concurrence sont selon elle susceptibles de rendre excessivement difficile l’introduction d’actions en dommages et intérêts fondées sur une infraction au droit de la concurrence (pts. 83-85). Par suite, l’avocat général Kokott invite la Cour a dire pour droit que l’article 102 TFUE en combinaison avec le principe d’effectivité du droit de l’Union s’oppose à une disposition telle l’article 498, paragraphe 1 du Código Civil portugais qui prévoit pour les actions en dommages et intérêts extracontractuelles pour abus de position dominante, un délai de prescription de trois ans qui commence même à courir lorsque la personne lésée n’a pas encore connaissance de la personne responsable ou de l’étendue exacte du préjudice et qui n’est ni suspendu ni interrompu au cours d’une procédure de l’autorité nationale de concurrence visant à enquêter sur cette infraction et la sanctionner (pt. 86).

Par sa troisième question, la juridiction de renvoi souhaiterait en substance savoir si les « principes généraux du droit de l’Union applicables » s’opposent à une disposition telle que celle de l’article 623 CPC en vertu de laquelle la constatation définitive d’une infraction au droit de la concurrence dans le cadre d’une procédure de sanction devant l’autorité nationale de concurrence n’a, dans les actions civiles en dommages et intérêts, aucun effet ou ne constitue qu’une présomption simple. Sur ce point, Mme Kokott estime que l’exercice du droit à réparation deviendrait excessivement difficile si on ne reconnaissait pas aux travaux préalables d’une autorité de concurrence le moindre effet dans l’action civile en dommages et intérêts. Compte tenu de la complexité particulière de nombreuses infractions au droit de la concurrence et des difficultés pratiques rencontrées par les personnes lésées pour établir ces infractions, le principe d’effectivité impose de reconnaître à la constatation définitive par l’autorité nationale de concurrence d’une infraction au moins une valeur indicative dans l’action en dommages et intérêts (pt. 93), et ce même si l’application du principe d’effectivité ne peut aller jusqu’à considérer comme irréfragable devant le juge national la constatation d’un abus de position dominante opéré par une ANC (pt. 94). En effet, en introduisant une présomption irréfragable à l’article 9, § 1, de la directive 2014/04, le législateur de l’Union n’a pas entendu opérer une simple codification de ce qui découlait déjà auparavant – de manière implicite – du droit primaire, en particulier de l’article 102 TFUE et du principe d’effectivité (pt. 95).

Au final, elle suggère à la Cour de répondre à la troisième question que l’article 102 TFUE en combinaison avec le principe d’effectivité s’oppose à une interprétation d’une disposition telle l’article 623 du Código de Processo Civil portugais en vertu de laquelle la constatation définitive d’un abus de position dominante par l’autorité nationale de concurrence est dénuée d’effet dans l’action civile en dommages et intérêts. Cette disposition est en revanche compatible avec l’article 102 TFUE et le principe d’effectivité si elle est interprétée en ce sens que, dans le cadre de l’action civile en dommages et intérêts ultérieure, une telle constatation définitive par l’autorité nationale de concurrence emporte une présomption simple d’abus de position dominante (pt. 97).

Par sa quatrième question et sa cinquième question, la juridiction de renvoi souhaite en substance obtenir des indications sur le contenu et les limites de son obligation d’interprétation conforme au droit de l’Union du droit national, à savoir en particulier des dispositions comme l’article 498, paragraphe 1, CC et de l’article 623 CPC. À cet égard, l’avocat général Kokott estime que, si la juridiction de renvoi devait néanmoins parvenir à la conclusion que les pratiques commerciales de Sport TV étaient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres, elle devrait, indépendamment de la directive 2014/104, appliquer dans le litige au principal l’interdiction d’abus de position dominante au titre du droit de l’Union et interpréter et appliquer alors le droit national – en particulier l’article 498, paragraphe 1, CC et l’article 623 CPC – en conformité avec l’article 102 TFUE et le principe d’effectivité (pt. 102). Concrètement, la juridiction de renvoi doit, selon elle, accorder à la décision de l’autorité nationale de concurrence au moins une valeur indicative (pt. 103). De même, elle doit appliquer l’article 498, § 1, CC, conformément au principe d’effectivité, et ce, pour ce qui est du début, de la durée et des éventuels motifs de suspension ou d’interruption du délai de prescription (pt. 104). Toutefois, le droit de l’Union ne peut pas être invoqué au soutien d’une interprétation contra legem du droit national (pt. 105).

JURISPRUDENCE : Rappelant à juste titre que le refus d'agrément dans un réseau de distribution sélective résulte de l’exécution d’un accord de volontés et non d’une pratique unilatérale, la Cour d’appel de Paris confirme le droit de Mazda France de ne pas renouveler le contrat d’un réparateur agréé, au terme d'une analogie discutable entre contrat de concession et contrat de réparateur agréé

Le 23 janvier 2019, la Chambre 4-5 de la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt fort bien motivé, même s’il ne suscite pas une entière adhésion, dans une intéressante affaire de refus d’agrément en matière de réparation automobile.

La Cour y considère à juste raison que le refus d'agrément opposé par la tête d’un réseau de distribution sélective résulte de l’exécution d’un accord de volontés et non d’une pratique unilatérale. Elle y opère, pour l'appréciation du refus d'agrément au regard du droit des ententes, une nette distinction entre un refus d’agrément discriminatoire qui vise à exclure une forme spécifique de distribution et un refus d’agrément isolé. En revanche, et c’est là que l’on peut émettre quelques réserves, la Cour d’appel opère une confusion — à notre sens regrettable — entre le contrat de concessionnaire agréé et le contrat de réparateur agréé, en retenant, pour justifier le refus de renouveler le contrat de réparateur agréé, les manquements contractuels dans l'exécution du contrat de concessionnaire agréé. Subsidiairement, la Cour parvient à la conclusion que le refus d'agrément ne peut bénéficier de l'exemption par catégorie au titre l'article 101, § 3, TFUE ou de l'article L. 420-4 du code de commerce, constatation sans conséquence pour la solution du litige, puisqu’aussi bien la Cour avait déjà constaté que la pratique en cause était conforme à l'article 101, § 1, TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce.

Au cas d’espèce, la société Mazda Automobiles France a notifié, le 12 Juin 2014, à un revendeur installé sur la zone d'influence de Bordeaux, la résiliation et du contrat de « Concessionnaire Agréé » et du contrat de « Réparateur Agréé » pour les sites de Bruges et de Saintes, qui liaient les parties depuis 2003, avec un préavis de deux ans. La société Mazda a justifié la résiliation des deux contrats par une absence de partenariat constructif du distributeur et par le désintérêt manifesté par ce dernier à l'égard de la marque.

Estimant qu’il continuait de remplir les critères d'agrément en tant que réparateur de la marque et en offrant de se conformer aux nouveaux « standards » après-vente, l’ex-concessionnaire a exprimé le souhait de poursuivre son activité de réparateur agréé sur Saintes. Sur quoi la société Mazda a indiqué qu’elle s’en tenait à la décision de résiliation du contrat de réparateur agréé au 12 juin 2016.

Le réparateur évincé a alors introduit une action devant le Tribunal de commerce de Paris en demandant au juge d’enjoindre à la société Mazda de l’agréer. Ce à quoi le Tribunal a, par jugement du 29 juin 2016, répondu en le déboutant de sa demande, estimant que le refus de la société Mazda d’agréer le réparateur était un acte unilatéral qui ne relève pas du droit des ententes et qu’en conséquence, les dispositions des articles 101, § 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas applicables en l’espèce, et que la société Mazda était en droit de ne pas conclure un contrat de réparateur agréé Mazda avec lui.

Le réparateur évincé a alors interjeté appel.

La Cour d’appel de Paris juge d’abord que l'action introduite par le CNPA, qui vise la défense de l'intérêt des concessionnaires et réparateurs agréés, donc la défense de l'intérêt collectif de professions qu'il représente, est recevable.

Sur le fond, la Cour de Paris y écarte dès l’abord l’affirmation du Tribunal selon laquelle le refus d'agrément opposé par la tête d’un réseau de distribution sélective résulterait d’une pratique unilatérale. Observant que le réseau mis en place par Mazda est un réseau de distribution sélective qualitative, les réparateurs devant satisfaire à la liste des « standards réparateur agréé Mazda » et qu’aucun critère de sélection quantitatif n'est prévu dans ce contrat, la Cour relève que L'adhésion des distributeurs à un système de distribution sélective, concrétisée par la signature d'un contrat entre le fournisseur—tête du réseau et les distributeurs, traduit l'existence d'un accord de volontés entre le fabricant-fournisseur tête de réseau et chacun de ses distributeurs. À cet égard, note la Cour, la jurisprudence Volkswagen, à la faveur de laquelle la Cour de justice a jugé que toute invitation adressée par un constructeur à ses concessionnaires ne constitue pas nécessairement un accord au sens de l’article 101 § 1 et ne dispense pas de démontrer l’existence d’un concours de volontés des parties au contrat de concession dans chaque cas particulier, n'a pas pour autant remis en cause la qualification d'un refus d'agrément de distributeurs par le fournisseur comme entente au sein du réseau, admise par la Cour de justice dans un arrêt AEG du 25 octobre 1983 (107/82).

D’un point de vue purement contractuel, la tête de réseau se place, en définissant les critères objectifs d’adhésion à son réseau de distribution sélective, dans une situation d’offre permanente, dont l’objet est précisément déterminé, à l’égard de tous distributeurs ou ici réparateurs susceptibles de remplir les critères ainsi posés, de sorte que la simple adhésion du distributeur ou réparateur devrait suffire à rendre parfait l’accord de volontés…

Par suite, rappelle la Cour, les refus d'agrément sont des actes qui relèvent des relations contractuelles avec les distributeurs agréés, en tant qu'ils visent à garantir le respect des ententes limitatives du jeu de la concurrence qui sont à la base des contrats entre les fabricants et les distributeurs agréés. En ce sens, la politique d’agrément des distributeurs par le fournisseur selon les critères du réseau prévus dans les contrats de distribution sélective est une condition fondamentale de la licéité même du réseau au sens de l'article 101, § 1, TFUE.

Toutefois, comme l’y invite la lecture de l’arrêt Volkswagen, la Cour relève immédiatement que le concours de volontés découlant d’un refus d’agrément ne constituerait une entente anticoncurrentielle qu'en cas de pluralité de refus discriminatoires, seuls à même de caractériser un comportement du fournisseur dont l'objet est anticoncurrentiel. Ce faisant, le refus d’agrément ne peut caractériser un objet anticoncurrentiel que s’il est discriminatoire et vise à exclure des formes déterminées de distribution qui seraient aptes à distribuer les produits en cause. En revanche, si le refus d’agrément est isolé en ce qu’il ne s’inscrit pas dans une politique générale d’exclusion d’une forme déterminée de distribution, il ne saurait avoir d'objet anticoncurrentiel.

Et la Cour sur ce point d’écarter, faute de preuve, l’objection du réparateur évincé selon laquelle la société Mazda aurait déjà opposé un semblable refus d'agrément à un autre réparateur agréé, trahissant une stratégie du fabricant tendant à réserver les services de réparation aux concessionnaires agréés assurant la vente des véhicules de la marque.

Mais surtout, la Cour d’appel de Paris retient, pour conclure que le refus n’est pas justifié par une volonté de porter atteinte à la concurrence, que ce refus s’expliquerait par un désintérêt du réparateur pour la marque. Pour ce faire, la Cour reprend les motifs, il est vrai particulièrement circonstanciés, donnés par la société Mazda pour justifier la résiliation des deux contrats liant les parties — le contrat de « Concessionnaire Agréé » et le contrat de « Réparateur Agréé » —, à savoir une absence de partenariat constructif du réparateur et le désintérêt manifesté par lui à l'égard de la marque. Selon la Cour, cette motivation de la résiliation du contrat permet de vérifier que la société Mazda n'a pas résilié l'accord, et refusé un nouvel agrément à la suite de cette résiliation au motif que le concessionnaire aurait adopté un comportement favorisant la concurrence, consistant, par exemple, dans des ventes actives ou passives à des clients étrangers, le multimarquisme ou la sous-traitance des services de réparation et d’entretien.

Toutefois, cette assertion suscite une certaine perplexité. En effet, si les motifs avancés — l’absence de partenariat constructif du réparateur et le désintérêt manifesté par lui à l'égard de la marque — se conçoivent aisément pour justifier la résiliation du contrat de « Concessionnaire Agréé », pour autant qu’ils correspondent à la réalité, ils sont en revanche, de notre point de vue, impropres à justifier la résiliation du contrat de « Réparateur Agréé ». De fait, les deux contrats ne sont pas de même nature et supposent de la part de leur titulaire une implication très différente à l’égard de la marque représentée. Autant, il est de l’essence du contrat de concession que le revendeur s’investisse pour défendre la marque et promouvoir le développement des produits contractuels, ce qui peut effectivement impliquer l’existence d’un partenariat constructif entre le constructeur et son revendeur, autant un tel investissement de la part du réparateur ne semble pas être de l’essence du contrat de « Réparateur Agréé ». Il nous semble à cet égard que l’exécution de ce contrat requiert une implication infiniment moindre. Le réparateur agréé n’est pas tenu positivement de promouvoir la marque ou les produits de celle-ci, sinon en assurant le meilleur service de réparation des véhicules de la marque. Il ne nous semble pas qu’on lui demande de démarcher activement les clients. Il doit seulement être disponible pour assurer, dans les règles de l’art, les réparations requises par l’état des véhicules qu’on lui apporte… Dès lors, on peut se demander si les motifs particulièrement circonstanciés donnés par la société Mazda à l’occasion de la résiliation des deux contrats sont de nature à justifier le résiliation du contrat de « Réparateur Agréé ». L'hésitation est d’autant plus forte que la Cour n’hésite pas, opérant une analogie discutable entre contrat de concession et contrat de réparateur agrée, à déduire de l’existence de manquements relatifs au seul contrat de concession de ventes de véhicules — le refus du concessionnaire d'exposer tout nouveau modèle de la marque et de mettre en véhicules de démonstration ces nouveaux modèles à la disposition de la clientèle ou encore l'absence de communication et le refus de participer aux formations d’un nouveau modèle —, une perte de confiance générale justifiant le refus de renouveler le contrat de réparateur agréé. Là encore, on ne perçoit pas le lien entre l’éventuelle faute contractuelle dans l’exécution du contrat de concession et l’impossibilité de mettre en œuvre le contrat distinct de « Réparateur Agréé ». De sorte que l’on se permettra d’émettre quelques doutes sur la conclusion de la Cour selon laquelle le refus d'agrément n'a pas d'objet anticoncurrentiel…

Pour le reste, en revanche, les constatations opérées par la Cour de Paris tant sur l’absence d’effet anticoncurrentiel du refus d’agrément que sur l’absence du bénéfice de l'exemption par catégorie doivent être approuvées sans réserve.

JURISPRUDENCE : Le premier président de la Cour d'appel de Paris ordonne le sursis à exécution de la totalité des injonctions prononcées par l'Autorité de la concurrence dans l'affaire de l’interdiction, pour des raisons de sécurité, de la vente à distance de tronçonneuses et autres débroussailleuses de marque Stihl

À la faveur d’une ordonnance rendue le 23 janvier 2019, qu’il convient assurément de saluer, le représentant de la première présidente de la Cour d’appel de Paris a ordonné, avec le soutien du ministère public, le sursis à exécution de la totalité des injonctions prononcées contre les sociétés Stihl par la décision n° 18-D-23 en date du 24 octobre 2018 dans l'affaire de l’interdiction, pour des raisons sécurité, de la vente à distance de tronçonneuses et autres débroussailleuses de marque Stihl, et ce, jusqu’à ce que la Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre cette décision, ne statue sur le fond de l’affaire.

On se souvient que par cette décision, l’Autorité de la concurrence, refusant de reconnaître l’existence de gains d’efficacité induits par l’interdiction, pour des raisons sécurité, de la vente à distance de produits dangereux sans « mise en main » du produit par un distributeur agréé, avait sanctionné lourdement le fabricant de tronçonneuses et autres débroussailleuses Stihl pour avoir mis en œuvre des pratiques verticales aboutissant, selon elle, à une interdiction de facto de la vente de leurs produits Stihl et Viking à partir des sites Internet de leurs distributeurs agréés.

Au-delà de l’amende — loin d’être dérisoire — de 7 millions d’euros infligée au groupe Stihl (dont la suspension n’était pas demandée), l’Autorité l’avait enjoint de modifier, dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision, ses contrats de distribution sélective, afin de stipuler, en termes clairs, que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective avaient la possibilité de procéder à la vente en ligne de tous les produits Stihl et Viking, sans exiger de ceux-ci une « mise en main » auprès de l’acheteur, laquelle impliquerait un retrait du produit au magasin du distributeur, auprès duquel il a été acquis, ou la livraison par ce distributeur en personne ou l’un de ses employés au domicile de l’acheteur. Il avait en outre été enjoint à Stihl de transmettre à l’ensemble de ses points de vente, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision, une lettre recommandée avec accusé de réception leur annonçant les modifications ainsi apportées à leurs contrats de distribution sélective. Enfin, l’Autorité a ordonné à Stihl de faire publier, à ses frais dans les éditions papier et sur les sites Internet des journaux « Les Échos », « Matériel et Paysage » et « Rustica », le résumé de la décision.

Aux termes de la présente ordonnance, le représentant de la première présidente de la Cour d’appel de Paris estime en substance que l'injonction de rectifier les contrats de distribution sélective aura pour conséquence de modifier de façon substantielle le système et la nature de la distribution sélective au sein du réseau actuel du groupe STILH regroupant 1200 distributeurs en France, et, corrélativement, d’entraîner des coûts substantiels pour les sociétés requérantes. Il considère du reste qu'il ne peut être exclu que cette modification du réseau de distribution sélective à l'échelon national soit étendue au niveau européen, sauf à instaurer la création de deux niveaux de services différents selon la localisation géographique du distributeur et dès lors, une distorsion de concurrence entre eux. Il ajoute que, même en cas de mise en place des mesures alternatives, à l’instar de celles prétendument adoptées par des concurrents, le coût de ces mesures ne pourrait ni être recouvré ni faire l'objet d'une compensation en cas d'annulation ou de réformation de la décision. Enfin, il relève le risque juridique pouvant résulter du contentieux fondé sur la responsabilité des sociétés requérantes ainsi que celui de l'atteinte à la réputation induit par une moindre qualité de la prestation fournie ne peut être exclu.

Au final, le représentant de la première présidente de la Cour d’appel de Paris, considérant que les trois autres injonctions des articles 5, 6 et 7 sont indissociables de celle de l'article 4, estime que l’ensemble de ces éléments caractérisent les conséquences manifestement excessives prévues par l'article L. 464-8 du code de commerce sans qu'il soit nécessaire de relever une quelconque urgence, dans l'hypothèse de la mise à exécution immédiate de la décision.

INFOS UE : La Commission rend publique la décision sanctionnant le fabricant de vêtements Guess à hauteur de 40 millions d’euros pour des pratiques de géoblocage

Le 25 janvier 2019, la Commission européenne a mis en ligne la décision rendue le 17 décembre 2018 au terme de laquelle elle a infligé des amendes de près de 40 millions d'euros à Guess, qui conçoit, distribue et délivre des licences pour des vêtements et accessoires sous de nombreuses marques — « GUESS? », «Marciano » — pour avoir mis en œuvre des pratiques de géoblocage, c’est-à-dire pour avoir empêché des distributeurs agréés d’un réseau de distribution sélective de réaliser des campagnes publicitaires en ligne et de commercialiser leurs produits auprès de consommateurs d'autres États membres.

L’enquête de la Commission a débuté à la suite de l’enquête sectorielle sur le commerce électronique.

Plus spécifiquement, les consommateurs doivent être libres de faire leurs achats chez n'importe quel détaillant agréé par un fabricant, y compris au-delà des frontières nationales. Dans le même temps, les distributeurs agréés doivent être libres d'offrir les produits couverts par le contrat de distribution en ligne, de faire de la publicité et de vendre par-delà les frontières, et de fixer leurs prix de revente.

Le cœur de la stratégie commerciale de Guess était le développement de son propre site web avec une boutique en ligne. Pour atteindre cet objectif, Guess Europe a tenté de contrôler la pression concurrentielle exercée par les distributeurs indépendants qui vendent les produits Guess en ligne (pts. 35-36).

L'enquête de la Commission a conclu que les accords de distribution de Guess limitaient la capacité des détaillants d'utiliser les marques de commerce ou de fabrique Guess aux fins de la publicité liée aux recherches en ligne. À cet égard, un instrument clé utilisé par Guess Europe pour mettre en œuvre sa stratégie de commerce électronique et contrôler l'expansion des ventes en ligne de ses distributeurs indépendants consistait à restreindre l'utilisation des noms et des marques de Guess, en particulier dans Google AdWords (pt. 40). En clair, Guess Europe interdisait systématiquement à ses détaillants agréés, mono et multi-marques, d'utiliser ou de d’enchérir sur les noms et marques Guess en tant que mots clés dans Google AdWords dans l’EEE (pt. 40), sauf autorisation préalable spécifique accordée par Guess. Toutefois, cette dernière avait toute latitude à cet égard, son autorisation n'étant fondée sur aucun critère de qualité précis. Du reste, des autorisations n'ont été accordées que deux fois dans l'EEE depuis l'introduction de la politique (pts. 45-46). Non seulement, de trop nombreuses autorisations auraient générerait une augmentation importante des coûts sur Google AdWords, mais elles auraient entraîner une diminution de la visibilité et des ventes sur le site web de la marque. Or, Guess avait pour objectif de maximiser le trafic sur son propre site web aux dépens des distributeurs agréés de la marque (pts. 48-52). Par ailleurs, et toujours dans le but de favoriser son propre site web, Guess n’autorisait qu’un nombre limité de détaillants agréés à vendre les produits Guess en ligne. Au surplus, aucun critère de qualité n'avait été établi et Guess avait toute latitude pour décider d'autoriser ou non les détaillants agréés à vendre en ligne (pts. 53 et 62). À cet égard, la Commission estime que la restriction relative à la publicité pour les recherches en ligne constitue une restriction de la concurrence « par objet » au sens de l'article 101, § 1, TFUE (pt. 126).

Par ailleurs, les accords de distribution de Guess interdisaient de vendre des produits à des consommateurs situés en dehors des territoires alloués aux détaillants agréés, sous peine de résiliation du contrat liant Guess à ses grossistes (pt. 67). Au surplus, les accords de distribution de Guess interdisait de réaliser des ventes croisées entre grossistes et détaillants agréés. Ainsi, les accords de vente en gros contenaient une disposition incitant fortement chaque grossiste à acheter les produits uniquement auprès de Guess Europe, et non auprès des autres membres du système de distribution sélective (pt. 68). Il en résulte que, étant donné que Guess Europe ne nomme normalement qu'un seul grossiste par territoire et par ligne de produits, un grossiste Guess n'avait pas le droit contractuel de faire la publicité de produits en dehors de son territoire attribué ou de contacter d'autres grossistes Guess au sein du réseau de distribution sélective, comme ils étaient nécessairement établis en dehors du territoire attribué au grossiste. Il s'ensuit également que le grossiste ne pouvait vendre qu'aux détaillants autorisés situés sur son propre territoire (pt. 71). Les restrictions aux ventes transfrontalières prévues dans les accords de vente suivaient la même logique et complétaient les restrictions énoncées dans les accords de vente en gros (pt. 73).

Enfin, et à l'exception de la France, de l'Espagne, du Portugal et de l’Italie, les accords de distribution de Guess empêchaient les revendeurs agréés de fixer en toute indépendance du prix de vente au détail auquel ils vendent des produits Guess (pts. 84-86).

Les accords ont permis à Guess de cloisonner les marchés européens. La Commission a constaté qu'en Europe centrale et orientale (Bulgarie, Croatie, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République tchèque, Roumanie, Slovaquie et Slovénie), les prix de détail des produits Guess étaient en moyenne 5 à 10 % plus élevés qu'en Europe occidentale (pt. 88).

Sur cette base, la Commission a conclu que les pratiques illégales de Guess, auxquelles la société s'est livrée du 1er janvier 2014 au 31 octobre 2017, avaient privé les consommateurs européens de l'un des principaux avantages du marché unique européen, à savoir la possibilité d'effectuer des achats transfrontières offrant un choix plus vaste et des conditions plus avantageuses.

En outre, la Commission écarte le bénéfice de l’exemption par catégorie. Les restrictions sur les ventes en ligne, mais aussi les restrictions sur les ventes transfrontalières aux utilisateurs finaux visaient à cloisonner le marché, en empêchant les détaillants agréés de vendre activement ou passivement les produits du contrat à des clients, en particulier en dehors du territoire ou du secteur d'activité contractuel, et en limitant leur capacité à vendre effectivement les produits. Conformément à l'article 4, point c) et point d) du règlement 330/2010, ces restrictions ne pouvaient donc pas bénéficier de l'exemption par catégorie, non plus que les restrictions aux ventes croisées entre les membres du réseau de distribution sélective et encore moins les clauses de fixation des prix de revente (pts. 157-162).  

Pour ce qui concerne le calcul de l’amende, la Commission a pris en considération, notamment, la valeur des ventes réalisées en relation avec l’infraction entre 250 et 300 millions d’euros auquel elle a appliqué un pourcentage de 7 % au titre de la gravité de l’infraction. Elle a ensuite pris en compte la durée de celle-ci, en l’occurrence 1400 jours, pour parvenir à un montant de base compris entre 75 et 85 millions d’euros. Sur quoi, elle a tenu compte du fait que la société Guess avait coopéré avec la Commission lors de l’enquête et lui a accorder à ce titre une réduction de 50 %, de sorte que le montant de l'amende infligée par la Commission à Guess s’est élevé à 39,821 millions d’euros.

Guess a coopéré avec la Commission en allant au-delà de son obligation juridique à cet égard, notamment en révélant une infraction aux règles de concurrence de l'UE qui n'était pas encore connue de la Commission — à savoir, l'interdiction d'utiliser des noms de marque de commerce et de fabrique Guess aux fins de la publicité liée aux recherches en ligne. La société a également fourni des éléments de preuve d'une valeur ajoutée significative et a expressément reconnu les faits et les infractions aux règles de concurrence de l’UE.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L’Autorité de la concurrence invite instamment l’ARCEP à prolonger pendant 3 ans la régulation ex ante du marché de gros amont des services de diffusion de la TNT

Le 25 janvier 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 19-A-03 à la faveur duquel elle se prononce en faveur de la prolongation pour 3 ans de la régulation ex ante du marché de gros amont des services de diffusion de la TNT.

La régulation ex ante du marché de gros amont des services de diffusion de la TNT étant arrivée à son terme en décembre 2018, l’ARCEP a saisi l’Autorité de la concurrence du projet de la prolongation de cette régulation pour deux ans, jusqu’au 31 décembre 2020

Le marché en cause est celui de l’accès aux infrastructures des diffuseurs alternatifs qui ne disposent pas, sur un site donné, de pylône en propre ni, éventuellement, de système antennaire. Il formalise la rencontre de la demande d’accès de ces diffuseurs et de l’offre d’hébergement de leurs équipements sur les infrastructures des gestionnaires de site. Concrètement, les offres d’hébergement proviennent quasi-intégralement de TDF, qui dispose, en tant qu’ancien détenteur d’un monopole légal, d’un réseau d’infrastructures couvrant presque entièrement le territoire. Depuis le rachat en 2016 d’Itas Tim, premier opérateur alternatif, la part de marché de TDF en infrastructures atteint 90,4 %. Le seul diffuseur concurrent de TDF est TowerCast qui ne dispose que de 190 sites en propre, alors que TDF détient un site sur la quasi-totalité des 1 626 zones de diffusion de la TNT.

La régulation ex ante du marché de gros amont de la TNT impose à TDF des obligations d’hébergement des diffuseurs alternatifs sur ses infrastructures, associées à des obligations tarifaires.

Estimant que les conditions requises — barrières à l'entrée élevées et non provisoires, absence de perspective d'évolution vers une situation de concurrence effective et insuffisance du droit de la concurrence à remédier, seul, aux défaillances du marché — pour le maintien d’une régulation ex ante persistent, l’Autorité s’y prononce en faveur de la prolongation de la régulation proposée par et invite même l’ARCEP à maintenir une régulation ex ante une année supplémentaire, jusqu’au 31 décembre 2021, pour tenir compte du fait que la grande majorité des contrats de diffusion des multiplex — qui regroupent les chaînes de télévision gratuites et payantes qui se partagent une même fréquence — sur le marché aval doivent être renouvelés en 2020 et, surtout, 2021. Ainsi, alors que respectivement 1300 et 1700 points de service TNT devrait être mis en concurrence en 2019 et 2020 par l'ensemble des multiplex, ils seront 5300 à l’être en 2012… Elle estime à cet égard que l’absence de régulation en 2021 risquerait de menacer la pérennisation de TowerCast sur les nombreux sites où son offre sur le marché aval dépend des possibilités d’hébergement sur les pylônes de TDF. TowerCast opère ainsi des diffusions depuis environ 358 sites de TDF sur lesquels elle est hébergée.

Compte tenu de l’évolution des conditions concurrentielles au cours du quatrième cycle de régulation, à l’issue duquel la part de marché de TDF en infrastructures est redevenue proche de celle qui prévalait à la veille du deuxième cycle de régulation ex ante, l’Autorité estime que l’ARCEP aurait dû procéder à une nouvelle analyse de marché, qui aurait pu la conduire à reconsidérer certains allègements de la régulation, consentis à l’occasion du quatrième cycle de régulation (pt. 124).

Par ailleurs, l’Autorité émet le souhait que soit augmenté le nombre de contrats d’hébergement pouvant être résiliés sans indemnité afin de faciliter la sortie contractuelle de TowerCast en cas de réplication d’un site, et donc de rentabiliser plus rapidement les investissements consacrés aux infrastructures (pt. 105).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence émet de sérieuses réserves sur le second volet du projet de décret relatif au dispositif d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH), en ce qu’il vise à modifier structurellement le dispositif ARENH

Le 21 janvier 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n° 19-A-01 concernant un projet de décret relatif au dispositif d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH).

Le projet de décret soumis à l’examen de l’Autorité vise, en premier lieu, à remédier à un comportement, apparu en 2016 puis 2017, consistant pour les fournisseurs alternatifs, dans un contexte de prix de marché de gros bas au premier semestre et élevés au second semestre, à couvrir leur portefeuille de consommation au premier semestre, lorsque le cours est inférieur à 42 euros du MWh, c’est-à-dire inférieur au prix de l’ARENH, puis, en cas de remontée des prix de marché, solliciteraient des volumes ARENH pour les revendre.

À cet égard, le projet de décret a pour objet de modifier les modalités et le calendrier annuel d’attribution des volumes d’électricité ARENH en répartissant les demandes d’ARENH sur trois guichets d’engagements répartis sur l’ensemble de l’année civile et, par voie de conséquence, en supprimant le guichet de mi-année et la superposition des périodes de livraison. Sur ce point, l’Autorité émet un avis favorable, même si elle émet le souhait que des modalités de mise en œuvre plus simples, prévoyant des allocations fermes à chaque guichet intermédiaire, fassent l’objet d’une concertation pour en vérifier la pertinence.

Le projet de décret soumis à l’examen de l’Autorité vise, en second lieu, à renforcer la symétrie entre la situation d’EDF sur le marché et celle des fournisseurs alternatifs, en répliquant la contrainte du plafond de l’ARENH à EDF pour la construction de ses offres. Il s’agit d’abord de permettre à la CRE d’appliquer des méthodologies de calcul différentes entre le cas de demandes excédentaires (CP1) et le cas de demandes excessives (CP2) afin de neutraliser les risques de demandes excessives aux guichets intermédiaires et ainsi rétablir les incitations à la communication de meilleures prévisions de portefeuilles. Mais le dispositif vise également à permettre à la CRE de vérifier la bonne application des dispositions de l’ARENH par EDF, et en particulier la prise en compte des règles de plafonnement. Ce contrôle repose sur le principe qu’EDF devrait être soumise à une forme de plafonnement de son accès à sa propre électricité nucléaire pour la construction de ses offres de marché, lequel plafonnement devrait également être répercuté dans le calcul des tarifs réglementés de vente. Par suite, cette règle aurait des conséquences pratiques sur les prix puisque l’objectif du texte serait d’obliger le « fournisseur EDF » à prendre en compte les prix de marché pour construire une partie de ses offres alors même qu’il dispose d’électricité d’origine nucléaire à un coût pouvant être inférieur.

Sur ce point, l’Autorité émet un avis défavorable. Elle considère, en particulier, que ces dispositions conduiraient à privilégier un mode de fixation des tarifs réglementés de vente, dont les ménages sont les principaux bénéficiaires, qui pourrait porter atteinte à l’objectif de modération et de stabilité des prix de l’électricité que la loi assigne à ces tarifs.

Selon la conception sous-jacente au projet de décret, explicitée en séance, EDF devrait, en cas d’atteinte du plafond de l’ARENH pour les alternatifs, écrêter volontairement son recours à l’électricité en base au prix de l’ARENH dans ses offres de marché pour éviter d’imposer un ciseau tarifaire à ses concurrents. Mais cette conception ne tient pas compte des principes de fonctionnement du marché de gros de l’électricité tel qu’il a été conçu au moment de la libéralisation et n’est pas conforme à la jurisprudence (pts. 106-107).

S’agissant des offres de marché, l’Autorité observe que le droit de la concurrence n’interdit pas par principe à un opérateur dominant d’utiliser l’espace économique que lui procure l’écart entre ses propres coûts de production et les coûts d’approvisionnement sur les marchés de gros pour proposer des offres à des prix inférieurs à ceux de ses concurrents. Un tel comportement, sous réserve que l’existence d’un bien intermédiaire soit établie, ne pourrait constituer un ciseau tarifaire prohibé au sens des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce qu’au regard de circonstances particulières que seule une procédure contentieuse contradictoire pourrait permettre d’examiner. Il n’est donc nullement besoin d’appliquer à EDF un taux d’écrêtement fictif de son accès à son énergie électronucléaire pour l’obliger à aligner ses offres libres sur les prix de marché. Cette entreprise pourrait d’ailleurs considérer qu’elle a un intérêt économique à le faire spontanément dans le cadre d’une libre concurrence. Ce constat emporte une conséquence majeure pour l’appréciation des articles 18 à 24 du projet de décret : la régulation envisagée destinée à vérifier qu’EDF augmente ses prix de détail pour prendre en compte le plafonnement de l’ARENH ne trouverait à s’appliquer que pour les tarifs réglementés (pts. 122-124).
 
L’Autorité rappelle que la loi NOME a institué une régulation transitoire, limitée et asymétrique de l’accès des concurrents d’EDF à l’électricité d’origine électronucléaire et que ce dispositif trouve normalement ses limites lorsque le plafond légal de cet accès est atteint. Elle émet donc de profondes réserves sur la possibilité d’adopter des modifications importantes du dispositif ARENH par voie réglementaire et considère que toute réforme de ce dispositif de régulation, dérogatoire au droit de la concurrence, relève du Parlement.

L’Autorité considère enfin que le Gouvernement a annoncé qu’il souhaitait réformer le dispositif ARENH pour maintenir la compétitivité du parc nucléaire au bénéfice des consommateurs au-delà de 2025. Il estime, en effet, qu’une telle réforme est nécessaire et ne peut passer que par la loi.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locale dans le secteur du transport de passagers en montgolfières

Qui a dit que les programmes de clémence ne fonctionnaient plus ? La DGCCRF pourrait en tous cas opposer à l’assertion un certain démenti…

En 2017, une entreprise spécialisée dans le transport de passagers en montgolfières est venue voir la DGCCRF pour dénoncer les pratiques d’un concurrent qui avait fait pression sur elle et sur une autre société de transport de passagers en montgolfières pour que les trois opérateurs échangent des informations confidentielles et fixent en commun des grilles tarifaires.

Toutefois, l’entente est demeurée sans effet puisque les nouvelles grilles tarifaires n’ont jamais été appliquées par les protagonistes. Dans ces conditions et du fait de l’impact très limité des pratiques, la DGCCRF a conclu cette procédure par l’injonction faite à l’instigateur de la pratique et à une de ses victimes de s’abstenir, à l’avenir, de se concerter avec des entreprises concurrentes sur les prestations tarifaires relatives au marché du transport de passagers en montgolfière.

Quant à l’entreprise qui a révélé la pratique et les pressions dont elle a été directement victime, elle a en quelque sorte obtenu l’immunité puisqu’aussi bien elle n’a pas été visée par l’injonction.

Le plus surprenant dans cette affaire, c’est que l’entreprise qui est à l’initiative de l’entente et qui, semble-t-il, a fait pression sur ses deux concurrents pour qu’ils augmentent leurs tarifs, s’en sorte avec un simple rappel à la loi, au même titre que ses victimes…

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Mise en ligne des décisions autorisant l'acquisition du groupe Meccoli par Eiffage, celle des sociétés Decitre par le libraire Le Furet du Nord et celle de Vacances Héliades par le groupe Marietton (+ 37 décisions dont 36 simplifiées)

Ces dernières semaines, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 40 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 38 décisions simplifiées.

Parmi celles-ci figure la décision n° 18-DCC-229 du 28 décembre 2018 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence a autorisé l'acquisition du groupe Meccoli par la société Eiffage Infrastructures, toutes deux présentes sur les marchés des travaux publics de voies de chemin de fer en France, en particulier la pose, le renouvellement et la maintenance des voies de chemin de fer.

Les marchés de la pose, du renouvellement et de la maintenance de voies ferrées s’inscrivent dans le cadre du grand plan de modernisation du réseau, qui requiert la mise en œuvre de chantiers de grande envergure, notamment le développement des « suites rapides », chantiers mécanisés nécessitant de lourds investissements pour les entreprises amenées à réaliser ces travaux.

Non seulement ces marchés sont des monopsones, en ce sens que SNCF Réseau est le seul client des parties, mais en outre ils fonctionnent par appels d’offres. Ces deux caractéristiques peuvent entraîner, en présence d’offres alternatives suffisantes, un contre-pouvoir de la demande susceptible de contrebalancer le pouvoir de marché du côté de l’offre. C’est vraisemblablement ce qui devrait se passer au cas d’espèce puisqu'Eiffage Infrastructures et Meccoli ne postulaient généralement pas aux mêmes appels d’offres (seulement 5 % de taux de rencontre (pt. 30)), et lorsque ça a été le cas dans un passé récent, rares ont été les marchés sur lesquels  les deux entreprises arrivaient aux 1ers et 2èmes rangs des offres (pt. 35). En outre, l’écart de prix moyen entre les offres des deuxième et troisième rang sur l’ensemble des appels d’offres auxquels les parties ont concomitamment participé est limité (inférieur à 3 %).

Aussi, l'Autorité a écarté tout risque d'atteinte à la concurrence résultant de la disparition d'un concurrent sur ces marchés, sur lesquels  d'autres concurrents crédibles sont par ailleurs actifs, tels que les sociétés Champenoise, Colas Rail, ETF, et Fourchard & Renard.

Sur les marchés de la pose de matériel de signalisation et de caténaires sur voies de chemins de fer, sur lesquels les parties à l'opération sont également simultanément actives, l'instruction a révélé de très faibles parts de marché cumulées. SNCF Réseau continuera à disposer, sur ces marchés, d'alternatives crédibles lors de la passation de ses prochains marchés.

L'Autorité de la concurrence a donc autorisé l'opération sans condition.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les 36 autres décisions simplifiées :

— Décision n° 18-DCC-191 du 12 novembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier à usage de bureaux par Amundi Immobilier (Groupe Crédit Agricole) et la Caisse des dépôts et consignations ;

— Décision n° 18-DCC-196 du 22 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Epalia par la société Alliance Manufacturing and Trading Company Limited ;

— Décision n° 18-DCC-197 du 22 novembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société SAS Tolodis par M. Le Gal et la Coopérative U Enseigne ;

— Décision n° 18-DCC-198 du 27 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe SAVAC par le fonds Cube Infrastructure Fund II ;

— Décision n° 18-DCC-199 du 29 novembre 2018 relative à la création d’une entreprise commune par les groupes Carrefour et Planes ;

— Décision n 18-DCC-201 du 4 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Severini par Altarea Cogedim ;

— Décision n° 18-DCC-202 du 4 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Bioesterel par le groupe Biogroup LCD ;

— Décision n° 18-DCC-203 du 5 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Captain Tortue par les sociétés Omnes Capital et BIP Capital Partners ;

— Décision n° 18-DCC-204 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Urbat Promotion par la société Vinci Immobilier ;

— Décision n° 18-DCC-205 du 5 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Sierra par les sociétés ITM Entreprises et Semarjan ;

— Décision n° 18-DCC-206 du 5 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Lhermite Automobiles Chartres par le groupe Dubreuil ;

— Décision n° 18-DCC-207 du 5 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Pirelle et Thorenzo par les sociétés ITM Entreprises et Ambrige ;

— Décision n° 18-DCC-208 du 5 décembre 2018 relative à la prise contrôle exclusif de la société MRA Systems par la société Singapore Technologies Engineering ;

— Décision n° 18-DCC-209 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Sycomore Factory par le groupe Generali ;

— Décision n° 18-DCC-210 du 10 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de onze fonds de commerce sous enseigne Fly par la société Centrakor Stores ;

— Décision n° 18-DCC-211 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Sofidy par la société Tikehau Capital ;

— Décision n° 18-DCC-212 du 7 décembre 2018 relative à la fusion de la société SMACL Assurances et de l’union mutualiste de groupe UMG Groupe VYV ;

— Décision n° 18-DCC-213 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société ACE Management par la société Tikehau Capital ;

— Décision n° 18-DCC-214 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par les sociétés Kaufman & Broad Investissements et Midi Foncière ;

— Décision n° 18-DCC-215 du 7 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société ABCIS Bretagne et de ses filiales par la société Nedelec ;

— Décision n° 18-DCC-217 du 13 décembre 2018 relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés Automobiles Défense et Lamirault Finances ;

— Décision n° 18-DCC-218 du 14 décembre 2018 relative à la création d’une entreprise commune par le groupe Carrefour et la famille Cohen ;

— Décision n° 18-DCC-219 du 17 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Actual et du groupe Leader par MM. Samuel Tual et Jean-Philippe Papin ;

— Décision n° 18-DCC-220 du 17 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Gileve par les sociétés ITM Entreprises et Dinedat ;

— Décision n° 18-DCC-221 du 18 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Digit RE Group par la société La Financière Patrimoniale d’Investissement ;

— Décision n° 18-DCC-222 du 19 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par le groupe Malakoff Médéric et la Caisse des Dépôts et Consignations ;

— Décision n° 18-DCC-223 du 21 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Fajar par les sociétés ITM Entreprises et Titrilio ;

— Décision n° 18-DCC-224 du 19 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société DG8 57 par le groupe Moretto ;

— Décision n° 18-DCC-225 du 21 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Garage Malard par la société Groupe Étoile du Maine ;

— Décision n° 18-DCC-226 du 26 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SAS Sovea 94, SAS Grand Garage Feray SAE, SA Girardin, SAS OCF Investissements et SAS Ferreyra Et Ses Fils par le groupe Maurin ;

— Décision n° 18-DCC-228 du 26 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Fourel, Befipo et Maloui par le groupe Grim ;

— Décision n° 18-DCC-230 du 31 décembre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Axione par les sociétés Bouygues Énergies & Services et Mirova ;

— Décision n° 18-DCC-231 du 27 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Soca par la société Gemy Distribution Automobiles ;

— Décision n° 18-DCC-232 du 27 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Horace par la société ITM Alimentaire Sud-Ouest ;

— Décision n° 18-DCC-233 du 26 décembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Grau par la société Sonoma Animation et Gestion (groupe Mounès) ;

— Décision n° 18-DCC-234 du 28 décembre 2018 relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés ITM Entreprises et Titrilio.

Les accords de report d’entrée

Contribution à l’étude de la relation du droit de la concurrence et du droit des brevets

Walid Chaiehloudj

Enfin, je vous signale la publication dans la collection Concurrences de l’ouvrage « Les accords de report d’entrée — Contribution à l’étude de la relation du droit de la concurrence et du droit des brevets » de Walid Chaiehloudj.

Vous trouverez une brève présentation de l’ouvrage sur le site web de l’éditeur.

L’ouvrage est également disponible sur Amazon.

Loi EGALIM

Que reste-t-il des États généraux de l’alimentation ?

Lyon — 5 février 2019

Bonjour,

Le cabinet Fidal organise le 5 février 2019, de 8h30 à 11h30, à Lyon, une conférence sur :

« Loi EGALIM, que reste-t-il des États généraux de l’alimentation ? »

Interviendront lors de cette conférence, les avocats du département Concurrence Distribution : Marie du Gardin, Simon Hotte, Hervé Lecaillon et Boris Ruy.

Vous trouverez le programme de la manifestation et les modalités d’inscription ICI.

Bien cordialement,

Élodie Aguettant