INFOS LOI PACTE : Le Conseil constitutionnel déclare contraire à la constitution, pour cause de cavalier législatif, l’article 211 habilitant le Gouvernement à transposer la directive ECN+ et à prendre par ordonnance diverses mesures en matière de concurrence, mais laisse subsister l’article 212 qui habilite les agents des autorités de concurrence à se faire communiquer des fadettes

À la faveur d’une décision n° 2019-781 DC rendue le 16 mai 2019 concluant à la non-conformité partielle de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, le Conseil constitutionnel est venue déclarer contraire à la constitution, pour cause de cavalier législatif, l’article 211 de la loi, celui-là même qui habilitait le Gouvernement à transposer la directive ECN+ et à prendre par ordonnance diverses mesures en matière de concurrence. Le Conseil a soulevé d'office le moyen tiré d'un défaut de lien avec le projet de loi initial au sens de l'article 45 de la Constitution.

Il faudra donc trouver un nouveau véhicule législatif, et pourquoi pas un véhicule ad hoc, pour procéder à la transposition de la directive ECN+. Cela obligera peut-être la représentation nationale à prêter quelque attention aux diverses mesures proposées par le Gouvernement, ce qu’elle s’est bien gardée de faire lors de la discussion parlementaire du projet de loi PACTE…

Ironie de l’histoire, au cours de la discussion parlementaire, on s’es souvient, la Commission spéciale du Sénat avait supprimé, à l’issue de ses travaux, la disposition finalement jugée contraire à la constitution, et ce pour cause de cavalier législatif… avant de se rétracter en séance publique en adoptant un amendement n° 359 de rétablissement présenté par le Gouvernement…

En revanche, le Conseil constitutionnel laisse  étrangement subsister l’article 212 du même texte, lequel autorise les agents des autorités de concurrence à se faire communiquer des fadettes c’est-à-dire les données techniques de téléphonie et de communication, à l’exclusion de celles relatives au contenu des communications.. Pourtant, de la même façon que pour les l’article 211, aucune disposition du texte initial du projet de loi ne traitait du droit de la concurrence ou des prérogatives de l'Autorité de la concurrence ou des agents de la DGCCRF, de sorte que le présent article pouvait lui aussi paraître ne présenter aucun lien, même indirect, avec le projet de loi, en méconnaissance des exigences du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution. Il est vrai qu’après une première tentative dans la loi Macron, laquelle avait été retoquée pour cause d’absence de garanties suffisantes au droit au respect de la vie privée de la personne intéressée, le nouveau dispositif adopté dans la loi PACTE semblait nettement plus robuste à cet égard.

Par ailleurs, on notera que les articles 213, 214 et 215 qui avaient pour objet de mettre fin aux tarifs règlementés de vente de gaz et d’électricité, sont également jugés, pour les mêmes raisons, contraires à la constitution. Toutefois, ces dispositions avaient été déférées par les sénateurs auteurs de la deuxième saisine et les députés auteurs de la troisième saisine.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Conseil constitutionnel.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice dit pour droit que les fonds destinés à financer le régime lituanien de fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité doivent être considérés comme des ressources d’État, à l’instar du mécanisme français de compensation au profit des entreprises tenues d’acheter de l’électricité d’origine éolienne

Le 15 mai 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-706/17 (Achema AB e.a. contre Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija).

Cette affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Cour suprême administrative de Lituanie.

Saisie en appel d’un litige opposant au Tribunal administratif régional de Vilnius trois entreprises exploitant des centrales électriques de cogénération, qui ont été déboutées de leur demande en annulation de la décision en vertu de laquelle elles sont tenues de s’acquitter, en tant que consommateurs d’électricité cette fois-ci, de certaines sommes pour la fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité (« SIPE ») pour les SIPE qui leur avaient été fournis en 2014, la Cour suprême administrative de Lituanie a décidé de surseoir à statuer et de soumettre à la Cour plusieurs questions préjudicielles à la faveur desquelles elle demande en substance si certains aspects du régime lituanien relatif à la fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité (SIPE) et à son financement doivent être considérés comme une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

Les SIPE sont en substance des services fournis, ou des activités exercées, dans l’intérêt général, conformément à la législation nationale en cause. Pendant la période pertinente pour la présente affaire, les SIPE comprenaient notamment : la production d’électricité à partir de sources renouvelables et son équilibrage ; la production d’énergie électrique dans des centrales de cogénération ; la production d’énergie électrique dans des centrales désignées lorsque la production d’électricité est nécessaire afin d’assurer la sécurité de l’approvisionnement en électricité ; la mise en œuvre de projets stratégiques dans le secteur de l’électricité en vue d’améliorer la sécurité énergétique en aménageant des interconnexions avec les réseaux électriques d’autres États et/ou en reliant les réseaux électriques de la République de Lituanie avec ceux d’autres États membres [tels que le projet NordBalt d’interconnexion de réseaux électriques entre la Lituanie et la Suède et le développement de projets de centrales photovoltaïques.

Chaque année, la Commission nationale de contrôle des prix et de l’énergie (CNCPE) fixe les règles applicables au paiement des compensations dues pour les SIPE fournis, ainsi que leur montant. Tous les consommateurs d’électricité paient le montant fixé par la CNCPE au titre des SIPE, en fonction du volume d’électricité qu’ils ont effectivement consommé pour satisfaire leurs besoins. Le prix des SIPE est inclus dans celui de l’électricité achetée ou est versé séparément aux opérateurs de réseaux, qui transfèrent les sommes collectées auprès des consommateurs d’électricité à l’UAB Baltpool, le gestionnaire des fonds destinés aux SIPE, une personne morale de droit privé contrôlée par l’État. Baltpool rémunère à son tour les fournisseurs de SIPE pour leurs services, conformément à la procédure établie par la loi. Cette société n’est pas financée sur le budget de l’État ; ses coûts administratifs sont couverts par ces mêmes fonds destinés aux SIPE. Ces fonds ne peuvent pas être utilisés à d’autres fins que pour payer la fourniture de SIPE et ils ne sont pas inclus dans le budget de l’État.

Par sa première question, la Cour de renvoi demandait s’il convient de considérer des fonds tels que ceux qui sont destinés aux SIPE comme des ressources d’État.

Suivant pour l’essentiel les conclusions présentées par l’avocat général Nils Wahl le 17 janvier 2019, la Cour de justice de l’Union constate d’emblée que les mesures en cause, qui peuvent être imputées à l’État (pt. 49), impliquent également des ressources d’État aux fins de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 50). À cet égard, elle estime que la situation en cause dans la présente affaire diffère du cas de figure examiné par la Cour dans l’affaire PreussenElektra (pt. 79). Selon elle, le régime lituanien des SIPE ressemble beaucoup au régime français pour l’électricité que la Cour a examiné dans l’arrêt Association Vent de Colère ! e.a. Ainsi, le régime des SIPE repose, d’une part, sur plusieurs obligations qu’il met à la charge tant des opérateurs économiques que des consommateurs finals et, d’autre part, sur l’intervention, comme seul organe de gestion des fonds destinés aux SIPE, d’un organisme contrôlé directement ou indirectement par l’État (pt. 63). En premier lieu, les fonds destinés aux SIPE sont collectés par les opérateurs de réseaux de distribution et de transport auprès de tous les consommateurs finals d’électricité sans qu’il soit légalement possible d’y déroger. Une telle obligation de paiement, imposée par le régime des SIPE, revêt donc le caractère d’une contribution obligatoire. En outre, lesdits opérateurs de réseaux sont tenus, en vertu de ce régime, d’acquérir les SIPE auprès de différents fournisseurs, sans avoir non plus la possibilité de ne pas se soumettre à cette obligation (pt. 64). Au cas d’espèce, le gestionnaire des fonds perçus — Baltpool — ne dispose d’aucune marge d’appréciation dans leur affectation. Ce sont les autorités publiques qui prennent toutes les décisions à cet égard. Les fonds perçus doivent suivre strictement la voie prévue par la législation nationale en cause, de sorte qu’ils sont contrôlés par l’État (pt. 66). Or, un mécanisme de compensation des surcoûts, dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d’électricité situés sur le territoire national et dont les sommes ainsi collectées sont réparties et distribuées aux entreprises bénéficiaires, conformément à la législation de l’État membre, par une entité publique doit être considéré comme une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État, au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 68).

Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi cherchait à savoir si l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsque les opérateurs de réseaux de distribution et de transport bénéficient de fonds destinés à financer les SIPE afin de compenser les pertes subies en raison de l’obligation d’acheter l’électricité auprès de certains producteurs d’électricité à un tarif fixe et d’équilibrer celle-ci, cette compensation constitue un avantage, au sens de cette disposition, accordé aux producteurs d’électricité.

Sur ce point, et à la suite de l’avocat général Wahl, la Cour estime que si les sommes destinées à compenser ces pertes sont versées aux opérateurs de réseaux de distribution et de transport, il apparaît que, dans une situation comme celle au principal, ce sont les producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables qui sont indirectement les bénéficiaires effectifs de l’aide qu’implique ce mécanisme de compensation (pt. 77). D’une part, la compensation des pertes subies par ces opérateurs au moyen de fonds destinés aux SIPE est intrinsèquement liée à l’avantage prévu en faveur des producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables. Or, la différence entre le tarif fixe établi pour un producteur et le tarif de l’électricité vendue par ce producteur correspond aux surcoûts ou aux pertes subies par lesdits opérateurs, compensés par les fonds destinés aux SIPE (pt. 78). D’autre part, aucune disposition de la loi relative aux sources d’énergie renouvelables n’oblige les producteurs d’électricité ayant une telle origine à participer aux enchères qui leur permettront, le cas échéant, de bénéficier du tarif mentionné au point précédent. Dans un tel contexte, leur participation à ce mécanisme de vente et le versement d’une compensation aux opérateurs de réseaux de distribution et de transport ont pour effet de permettre à ces producteurs de vendre des volumes d’électricité à un prix supérieur au prix du marché et, en tout état de cause, de vendre des volumes plus importants (pt. 79).

Dès lors, l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsque les opérateurs de réseaux de distribution et de transport bénéficient de fonds destinés à financer les SIPE afin de compenser les pertes subies en raison de l’obligation d’acheter l’électricité auprès de certains producteurs d’électricité à un tarif fixe et d’équilibrer celle-ci, cette compensation constitue un avantage, au sens de cette disposition, accordé aux producteurs d’électricité (pt. 80).

Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que des fonds, tels que les fonds destinés à certains prestataires de SIPE, doivent être considérés comme conférant à ceux-ci un avantage sélectif, au sens de cette disposition, et comme susceptibles d’affecter les échanges entre États membres.

La juridiction de renvoi vise quatre catégories de bénéficiaires des fonds destinés aux SIPE. Il s’agit de l’entreprise qui réalise le projet d’importance stratégique NordBalt, des entreprises auxquelles est confiée la sécurité d’approvisionnement en électricité pour une période spécifique, des exploitants de centrales à énergie solaire concernés par le refus de l’État d’exécuter ses engagements, qui sont indemnisés des pertes réellement encourues et correspondant aux conditions de marché, et des opérateurs des réseaux de distribution et de transport, en raison de la compensation des pertes réellement subies lors de l’exécution de l’obligation d’acheter l’électricité auprès des producteurs d’électricité fournissant les SIPE à un tarif fixe et d’équilibrer celle-ci. Pour la Cour, l’ensemble de ces opérateurs économiques bénéficient de fonds destinés aux SIPE, qui, s’ils tendent à compenser des surcoûts ou des pertes subies par ces opérateurs, sont susceptibles d’être qualifiés d’« avantage sélectif accordé au moyen de ressources d’État » (pt. 85). Seuls comptent à cet égard les effets des interventions étatiques (pt. 86). Or, observe la Cour, chacune des quatre catégories d’opérateurs se voit accorder un avantage sur une base sélective. En effet, le dispositif des SIPE ne profite qu’à ces producteurs d’électricité. En outre, chacun de ces opérateurs, à l’exception des exploitants de centrales à énergie solaire, est nominativement désigné comme bénéficiaire potentiel des fonds destinés aux SIPE par le gouvernement lituanien (pt. 87). Dès lors et sous réserve des vérifications à opérer par la juridiction de renvoi, l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que des fonds, tels que les fonds destinés à certains prestataires de SIPE, doivent être considérés comme conférant à ceux-ci un avantage sélectif au sens de cette disposition.

Quant au point de savoir si des mesures de soutien aux entreprises actives dans un secteur économique tel que le secteur de l’énergie, qui a fait l’objet d’une libéralisation au niveau de l’Union, sont en principe susceptibles d’affecter les échanges entre États membres au sens de l’article 107, § 1, TFUE, la Cour estime qu’une telle affectation des échanges entre États membres est plus que probable (pt. 94-96), même s’il appartient en définitive à la juridiction de renvoi de déterminer si les mesures en cause remplissent ces conditions (pt. 97).

Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une intervention étatique, telle que le régime des SIPE, doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie de prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public, au sens de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg.

Rappelant qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si les mesures en cause satisfont les critères énoncés aux points 88 à 93 de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, la Cour relève néanmoins qu’aucune des quatre conditions posées par cet arrêt ne semble réunie au cas d’espèce. Elle observe à cet égard qu’il est permis de douter que plusieurs des SIPE remplissent a priori la première condition tenant à ce que l’entreprise qui bénéficie de la compensation soit soumise à une véritable obligation de fournir le service en cause dans des conditions données, et non qu’elle soit seulement autorisée à fournir un tel service (pt. 108). Quant aux deuxième et troisième conditions fixées par l’arrêt Altmark, qui imposent que les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation soient préalablement établis de façon objective et transparente, et que la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, la Cour relève que les indications fournies par la juridiction de renvoi ne permettent pas, même éclairées par les observations des intéressés, de déterminer dans quelle mesure ces deux conditions, qui concourent à garantir qu’aucune surcompensation ne soit versée aux entreprises chargées d’exécuter des obligations de service public, sont remplies en l’occurrence (pts. 113-114). Il lui appartiendra donc de vérifier si, pour les catégories de prestataires de SIPE identifiées, la réglementation nationale applicable prévoit que les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation versée à ces différents prestataires sont préalablement établis de façon objective et transparente, et si cette compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public (pt. 117). Il en va de même de la quatrième condition qui implique que le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations (pts. 118-120).  

Par sa cinquième question, la juridiction de renvoi demandait en substance, si l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une intervention étatique, telle que le régime des SIPE, doit être considérée comme faussant ou susceptible de fausser la concurrence.

Sur ce point, la Cour se contente de renvoyer à l’analyse qu’elle a conduite à propos de la condition tenant à l’atteinte portée aux échanges entre États membres. Elle en tire la conclusion que le régime des SIPE doit être considéré comme faussant ou susceptible de fausser la concurrence, sous réserve pour la juridiction de renvoi d’opérer les vérifications nécessaires au regard de l’incidence des particularités de l’exercice de l’activité des différents prestataires de SIPE sur la concurrence dans le marché lituanien de l’électricité (pt. 127).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Écartant l’existence d’un avantage sélectif découlant du caractère progressif de l’impôt, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission qualifiant d’aide d’État l’impôt polonais dans le secteur de la vente au détail

Le 16 mai 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans les affaires jointes  T-836/16 et T-624/17 (Pologne/Commission).

Il y annule non seulement la décision du 30 juin 2017 aux termes de laquelle la Commission a constaté que l’impôt en question constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur et qu’il avait été mis à exécution de manière illégale, mais également la décision du 19 septembre 2016 par laquelle la Commission a ouvert la procédure, en enjoignant aux autorités polonaises de suspendre sans délai l’« application du taux progressif de l’impôt jusqu’à ce que la Commission ait adopté une décision sur sa compatibilité avec le marché intérieur ».

La présente affaire concerne un impôt mis en œuvre à partir du 1er septembre 2016 par les autorités polonaises dans le secteur de la vente au détail de marchandises dont l’assiette est le chiffre d’affaires des redevables et qui a un caractère progressif. Ledit impôt porte sur tous les détaillants quel que soit leur statut juridique. L’assiette est constituée par le chiffre d’affaires mensuel réalisé au-delà de 4 millions d’euros environ. Les taux d’imposition sont de 0,8 % pour la tranche de chiffre d’affaires mensuel comprise entre 4 et 40 millions d’euros et de 1,4 % pour la tranche de chiffre d’affaires mensuel réalisée au-delà.

Pour parvenir à la conclusion que l’impôt en question constituait une aide d’État, la Commission a considéré en substance que « Les taux de l’impôt progressif sur le chiffre d’affaires payé par les entreprises sont, de fait, liés à la taille de l’entreprise et non à sa rentabilité ou à sa solvabilité. Ils entraînent une discrimination entre entreprises et sont susceptibles de provoquer de graves perturbations du marché. En ce qu’ils instaurent une inégalité de traitement entre entreprises, ils ont été considérés comme sélectifs. Toutes les conditions visées à l’article 107, § 1, TFUE étant remplies, ils engendrent des aides d’État au sens de cet article » (pt. 2).

S’agissant de l’imputabilité de la mesure en cause à l’État et à son financement par des ressources d’État, la Commission a estimé que certaines des entreprises concernées, à savoir celles réalisant un faible chiffre d’affaires, bénéficiaient, du fait de la loi sur l’impôt dans le secteur du commerce de détail, d’un traitement fiscal avantageux par rapport à d’autres entreprises redevables de cet impôt et que la renonciation de l’État aux ressources fiscales qu’il aurait perçues si toutes les entreprises avaient été imposées au même taux effectif moyen entraînait un transfert de ressources d’État aux entreprises avantagées (pt. 10). Quant à l’existence d’un avantage, la Commission a estimé que les taux d’imposition moyens nuls ou moins élevés des entreprises réalisant un faible chiffre d’affaires par rapport aux taux d’imposition moyens plus élevés des entreprises réalisant un chiffre d’affaires plus important auraient apporté un avantage aux premières. En outre, les structures de distribution organisées sur le principe de magasins franchisés étaient avantagées par rapport aux structures de distribution intégrées, car le chiffre d’affaires était divisé en autant de parts que de franchisés pour les premières alors qu’il était globalisé dans le cas des secondes (pt. 11). S’agissant à présent de la sélectivité, la Commission a, d’abord, retenu que le système de référence était l’impôt sur le chiffre d’affaires dans le secteur du commerce de détail, y compris pour ce qui concerne les entreprises réalisant un chiffre d’affaires inférieur à 17 millions de zloty polonais (PLN), mais sans qu’en fasse partie la structure progressive de l’imposition. Elle a, ensuite, estimé que la structure progressive de l’imposition, en ce qu’elle entraînait non seulement des taux marginaux d’imposition, mais aussi des taux moyens d’imposition, différents entre entreprises, constituait une dérogation au système de référence réputé s’appliquer avec un taux unique d’imposition. Enfin, elle a conclu que la dérogation au système de référence constituée par la structure progressive de l’imposition n’était pas justifiée par la nature ou l’économie générale du système (pts. 12-15). Par ailleurs, la Commission a exposé que la mesure en cause faussait ou menaçait de fausser la concurrence et affectait les échanges entre États membres. À cet égard, elle a notamment relevé que le commerce de détail en Pologne était ouvert à la concurrence, qu’y participaient des entreprises originaires d’autres États membres et que les entreprises bénéficiaires des taux d’imposition les plus faibles bénéficiaient ainsi d’une aide au fonctionnement. Les autorités polonaises ayant indiqué que la structure progressive de l’imposition permettait le maintien du petit commerce face à la grande distribution, la Commission y a vu la preuve qu’elles cherchaient à influencer la structure de la concurrence sur le marché (pt. 16).

Contestant l’analyse de la Commission, la Pologne a demandé au Tribunal d’annuler la décision d’ouverture de la procédure (affaire T-836/16) ainsi que la décision finale (affaire T-624/17).

Le Gouvernement polonais ayant soulevé plusieurs moyens, le Tribunal a estimé opportun d’examiner en priorité les moyens tirés de l’existence, dans les décisions attaquées, d’une erreur de qualification juridique de la mesure en cause d’aide d’État, au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 40).

Le Gouvernement polonais soutenait en substance que le caractère progressif des taux de l’impôt dans le secteur du commerce de détail, que la Commission avait considéré comme la manifestation d’un avantage sélectif au profit de certaines entreprises, ferait au contraire partie intégrante du système de référence, constitué par ledit impôt avec ses caractéristiques en matière d’assiette, d’assujettis, de fait générateur et de structure des taux d’imposition. Le caractère progressif des taux ne saurait donc être regardé comme engendrant une dérogation au système de référence (pt. 43).

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal fait droit à ce grief. Pour ce faire, il rappelle que la démonstration de l’existence d’un traitement fiscal avantageux réservé à certaines entreprises, autrement dit la caractérisation de la sélectivité de la mesure en cause, impose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, cette mesure est de nature à favoriser certaines entreprises par rapport à d’autres, qui se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 59). Une telle démonstration implique, dans un premier temps, l’identification et l’examen préalables du régime fiscal commun ou « normal » applicable (pt. 60). Et c’est par rapport à ce régime fiscal qu’il convient, dans un second temps, d’apprécier et, le cas échéant, d’établir l’éventuel caractère sélectif de l’avantage octroyé par la mesure fiscale en cause en démontrant que celle-ci déroge audit système « normal » en introduisant des différenciations entre opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif assigné au régime fiscal commun ou « normal » applicable, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 61).

Le Tribunal estime, à cet égard, que c’est à juste titre que le gouvernement polonais soutient que les taux d’imposition ne sauraient être exclus du contenu d’un régime fiscal, ainsi que l’a fait la Commission. Que l’imposition soit à taux unique ou qu’elle soit progressive, le niveau de prélèvement fait partie, comme l’assiette, le fait générateur et le champ des assujettis, des caractéristiques fondamentales du régime juridique d’un prélèvement fiscal (pt. 65). Or, il ressort des décisions attaquées que, pour la Commission, ce régime devrait être un régime dans lequel le chiffre d’affaires des détaillants est imposé à un taux unique à partir du premier PLN (linéaire). Force est toutefois de constater que le régime « normal » à taux unique auquel s’est référé la Commission est un régime hypothétique qui ne pouvait être retenu. En effet, l’analyse du caractère sélectif, ou non, d’un avantage fiscal doit être effectuée au regard des caractéristiques réelles du régime fiscal « normal » dans lequel il s’insère, et non au regard d’hypothèses que n’a pas retenues l’autorité compétente (pt. 66). Par conséquent, le fait que la Commission a identifié, dans les décisions attaquées, un régime « normal » soit incomplet, sans taux d’imposition, soit hypothétique, avec un taux d’imposition unique, constitue une erreur de droit (pt. 67).

Eu égard au caractère sectoriel de l’impôt en question et à l’absence d’échelles de taux différenciées pour certaines entreprises, le seul régime « normal » qui pouvait, en l’espèce, être retenu était l’impôt dans le secteur du commerce de détail en lui-même avec sa structure comprenant son échelle de taux progressive et ses tranches, y compris l’abattement à la base prévu pour la tranche de chiffre d’affaires allant de 0 à 17 millions de PLN, puisque cet abattement fait partie de facto de la structure d’imposition et que, bien qu’exonérée de l’impôt, l’activité correspondante relève de son champ d’application sectoriel (pt. 68).

Une fois déterminé le régime fiscal « normal » applicable, restait à vérifier si la la mesure en cause était de nature à favoriser certaines entreprises par rapport à d’autres, qui se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. À cet égard, le Tribunal observe que l’objectif d’alimenter le budget général, identifié par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure, est commun à tous les impôts non affectés à un financement particulier, qui constituent l’essentiel des régimes fiscaux, et qu’il est à lui seul insuffisant pour déterminer la nature des différents impôts. Au demeurant, relève-t-il à l’attention de la Commission, la structure progressive des taux d’un impôt ne saurait en tant que telle être contraire à l’objectif de collecter des recettes budgétaires (pt. 72).

En second lieu, l’objectif identifié dans la décision finale de la Commission, à savoir imposer le chiffre d’affaires de toutes les entreprises du secteur concerné, ne pouvait pas non plus être retenu. À l’inverse, l’objectif était de mettre en place un impôt sectoriel respectant un principe de redistribution fiscale (pt. 73). Dès lors, observe le Tribunal, l’économie de l’impôt en question caractérisée par une structure d’imposition progressive était a priori cohérente avec cet objectif. En effet, il est raisonnable de présumer que l’entreprise qui réalise un chiffre d’affaires élevé peut, grâce à différentes économies d’échelle, avoir des coûts proportionnellement moindres que celle qui réalise un chiffre d’affaires plus modeste – parce que les coûts unitaires fixes (bâtiments, impôts fonciers, matériel, frais de personnel par exemple) et les coûts unitaires variables (approvisionnements en matières premières par exemple) diminuent avec le volume d’activité – et qu’elle peut jouir ainsi d’un revenu disponible proportionnellement plus important qui la rend apte à payer proportionnellement plus au titre d’un impôt sur le chiffre d’affaires (pt. 75). Ce faisant, en retenant, comme objectif de l’impôt sur le commerce de détail, un objectif différent de celui qui était avancé par les autorités polonaises, la Commission, estime le Tribunal, a commis une autre erreur (pt. 77).


Ne restait plus, à ce stade de l’analyse, qu’à rechercher si la Commission avait pu, en dépit des deux erreurs commises, déceler des éléments démontrant l’existence d’avantages sélectifs dans le régime fiscal en cause. En d’autres termes, est-elle parvenu à démontrer que la structure d’imposition choisie par les autorités polonaises était contraire à l’objectif de ce régime ?

Sur ce point, le Tribunal, s’appuyant abondamment sur la jurisprudence de la Cour de justice, relève qu’il existe des impôts dont la nature n’empêche pas qu’ils soient assortis de dispositifs de modulation, pouvant aller jusqu’à des exonérations, sans pour autant que ces dispositifs conduisent à l’octroi d’avantages sélectifs. Pour résumer, leur caractère sélectif est absent si ces différences d’imposition et les avantages qui peuvent en découler, même justifiés par la seule logique gouvernant la répartition de l’impôt entre les contribuables, résultent de l’application pure et simple, non dérogatoire, du régime « normal », si les situations comparables sont traitées de manière comparable et si ces dispositifs de modulation ne méconnaissent pas l’objectif de l’impôt concerné (pt. 89). Dès lors, relevant que les structures d’imposition progressives, y compris avec des abattements à la base importants, qui ne sont pas exceptionnelles dans la fiscalité des États membres, n’impliquent pas par elles-mêmes l’existence d’éléments d’aides d’État, le Tribunal estime, s’agissant d’un impôt sur le chiffre d’affaires, qu’un critère de modulation prenant la forme d’une taxation progressive à partir d’un certain seuil, même élevé, qui peut correspondre au souhait de ne taxer l’activité d’une entreprise que lorsque cette activité atteint une importance certaine n’implique pas, à lui seul, l’existence d’un avantage sélectif (pts. 91-92). Le Tribunal en conclut que la Commission n’a pas pu déduire à bon droit l’existence d’avantages sélectifs accompagnant l’impôt dans le secteur du commerce de détail de la seule structure progressive de ce nouvel impôt (pt. 93). Or, force est de constater que la Commission s’est limitée à considérer que c’était le principe même d’une taxation progressive qui engendrait un avantage sélectif (pt. 96), de sorte que la Commission n’est pas parvenue à établir dans les décisions attaquées l’existence d’un avantage sélectif introduisant une différenciation entre opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif assigné par le législateur polonais à l’impôt dans le secteur du commerce de détail, dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 102). Tout au plus a-t-elle avancé que, de facto, l’impôt dans le secteur du commerce de détail frapperait plus lourdement les entreprises d’origine étrangère que les entreprises d’origine polonaise et il frapperait plus lourdement les réseaux de distribution organisés sur un mode intégré que les réseaux de distribution faisant largement appel à des franchisés (pt. 100). Sur quoi le Tribunal répond que, si ces circonstances ne sont que la conséquence de l’application d’une structure d’imposition progressive correspondant à l’objectif et à l’économie de l’impôt en cause et si les différentes entreprises susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’impôt sont libres d’adopter leur mode d’organisation, ces circonstances ne sauraient également conduire à considérer que des situations factuelles et juridiques comparables sont traitées différemment, ou inversement. Au demeurant, le recours à la franchise est pratiqué en Pologne aussi bien par des chaînes de distribution d’origine étrangère que par des chaînes de distribution d’origine polonaise. De plus, la situation d’un magasin franchisé est différente de celle d’un magasin intégré. Le premier est en effet autonome, en principe, tant sur le plan juridique que sur le plan financier, de son franchiseur, ce qui n’est pas le cas d’un magasin intégré à l’égard de l’entreprise qui le contrôle, qu’il soit une filiale ou une succursale au sein d’un réseau de distribution (pt. 101).

En fin de compte, le Tribunal annule la décision finale de la Commission. Quant à la décision de la Commission d’ouvrir la procédure, le Tribunal observe qu’elle est fondée sur une analyse manifestement erronée dans la mesure où elle a été justifiée, au regard de la question de l’existence d’une aide nouvelle, non pas par des doutes légitimes compte tenu de l’état du dossier, mais par une prise de position soutenue par un raisonnement juridique qui ne permet pas légalement de justifier cette décision. Dès lors, il annule également cette décision de la Commission.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Rappelant que les droits procéduraux des plaignants dans les procédures de contrôle des aides d’État sont limitées, le Tribunal confirme le bien fondé de la décision de la Commission constatant que mesures ayant un impact tout au plus local et donc non susceptibles de produire d’effet sur les échanges entre États membres, ne constituaient pas des aides d’État

Le 14 mai 2019, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-728/17 (Marinvest et Porting/Commission).

Cette affaire concerne les aides qu’auraient perçues de l’État slovène une entreprise chargé de la gestion d’une marina situé à Izola, ville Slovène, située près de la frontière italienne sur la côte adriatique, opérateur contrôlée par la commune d’Izola. Deux entreprises gérant un port de plaisance voisin, Marinvest et Porting, ont porté plainte auprès de la Commission, dénonçant trois mesures d’aide prétendument illégales en faveur de Komunala Izola concernant un régime de taxation pour l’utilisation du plan d’eau favorisant les sociétés publiques qui gèrent des ports de plaisance à des fins commerciales, ainsi que deux exonérations de taxe.

Par décision du 27 juillet 2017, la Commission a rejeté leur plainte, estimant que les mesures dénoncées par les plaignantes ne constituaient pas des aides d’État en faveur de Komunala Izola. En substance, les mesures auraient un impact tout au plus local et, par conséquent, ne seraient pas susceptibles de produire d’effet sur les échanges entre États membres.

Marinvest et Porting ont alors introduit un recours devant le Tribunal de l’UE dans lequel elle font valoir quatre moyens. Par les deux premiers moyens, les requérantes entendait agir afin d’obtenir le respect de leurs droits procéduraux, tandis qu’elles contestaient, par les deux autres moyens, le bien-fondé même de la décision de la Commission.

Par le premier et le deuxième moyen, examiné ensemble par le Tribunal, les requérantes faisaient valoir que la Commission avait violé leur droit au contradictoire en faisant état, dans la décision attaquée, d’éléments entièrement nouveaux, non mentionnés dans la lettre par laquelle la Commission avait invité les plaignantes à présenter des observations. Par ailleurs, les requérantes soutenait que la Commission avait, en leur refusant l’accès au dossier et le droit d’être entendues préalablement à l’adoption de la décision attaquée, violé leurs droits de la défense.

C’est l’occasion pour le Tribunal de faire le point sur les droits procéduraux des plaignants dans les procédures de contrôle des aides d’État.

À cet égard, le Tribunal de l’Union rappelle que, depuis l’entrée en vigueur du règlement 2015/1589, les auteurs de plainte sont autorisées en tant que parties intéressées, au cours de la procédure administrative précédant l’éventuelle ouverture d’une procédure formelle d’examen, à présenter leurs observations si, à l’issue d’un examen à première vue, la Commission les informe qu’elle envisage de rejeter la plainte (pt. 40). En revanche, ledit règlement ne confère pas aux parties intéressées un statut équivalent à celui des parties civiles dans la procédure pénale (pt. 41). De sorte que, en matière d’aides d’État, la procédure ne met en présence que deux parties principales, en l’occurrence la Commission et l’État membre concerné (pt. 42). Au surplus, dès lors que le bénéficiaire d’une aide ne saurait alléguer, dans le cadre de la procédure administrative en matière d’aides d’État, la violation de ses droits de la défense, étant donné que de tels droits ne lui sont aucunement reconnus, a fortiori les parties intéressées constituées des entreprises concurrentes ne saurait être considérées comme titulaires de tels droits (pt. 43). Et la Charte ne saurait avoir pour objet de modifier la nature du contrôle des aides d’État mis en place par le traité ou de conférer à des tiers, fussent-ils des parties intéressées, un droit de regard que l’article 108 TFUE ne prévoit pas (pt. 44). Par suite, il ne saurait être reconnu aux parties intéressées ni un droit d’accès aux éléments du dossier (pt. 45), ni le droit d’être entendu (pt. 46).

Au cas d’espèce, le Tribunal observe que la Commission a répondu dans un premier temps de manière succincte, mais précise, aux griefs des requérantes tels qu’ils avaient été formulés dans leur plainte, en indiquant que l’activité de la bénéficiaire présentait une dimension locale et était dès lors très peu susceptible d’affecter le commerce entre États membres, de sorte qu’elle n’avait pas constaté l’existence d’une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, un des critères cumulatifs n’étant pas rempli (pt. 52). Par ailleurs, le Tribunal constate que les plaignantes ont par la suite eu la possibilité de contester cette appréciation, ce qu’elles ont fait (pts. 53-54). Même si dans la décision attaquée la motivation est plus détaillée que dans la lettre du 14 février 2017, la Commission ne fait qu’y confirmer, note le Tribunal, ses conclusions initiales (pt. 55). Dès lors, cette conclusion figurant dans la décision attaquée était déjà connue des requérantes et, à supposer que certains éléments mentionnés dans la décision attaquée soit aient été portés pour la première fois à leur connaissance soit aient donné lieu à des développements plus complets que dans la lettre du 14 février 2017, cela est resté sans incidence sur la faculté qui leur avait été offerte de faire valoir leur argumentation au regard de la conclusion de la Commission (pt. 56). Dans ces conditions, il apparaît que la Commission a respecté les obligations qui lui incombaient, en leur permettant, dans une mesure adéquate au regard des droits conférés par le règlement 2015/1589, de faire valoir utilement leur point de vue sur les conclusions tirées de son analyse de la situation dénoncée. Il n’appartenait pas à la Commission de fournir dans la décision attaquée une motivation de son refus de les entendre ou de leur donner un accès au dossier, dès lors qu’elles ne pouvaient pas se prévaloir de tels droits (pt. 58). Ce faisant, les premier et deuxième moyens sont rejetés comme non fondés.

Par les troisième et quatrième moyens, les requérantes dénonçaient une mauvaise interprétation de la notion d’aide d’État, en premier lieu, au regard de l’article 107, § 1, TFUE et, en second lieu, au regard de l’affectation du commerce entre États membres et de la concurrence. Elles contestaient également la présentation des faits par la Commission dans la décision attaquée.

Quoique la recevabilité de ces deux moyens portant sur le bien fondé de la décision était contestée au regard de la qualité à agir des requérantes, le Tribunal a choisi, dans un souci d’économie de la procédure, d’examiner les arguments invoqués par les requérantes sur le fond, sans statuer préalablement sur la recevabilité du recours à cet égard (pt. 77).

Après avoir rappelé les constatations opérées par la Commission concernant le faible nombre de postes d’amarrage disponibles à la location temporaire en faveur de non-résidents et, donc, en situation de concurrence avec les services du secteur privé à destination des touristes (pt. 88), et la micro-activité que cela induit (pt. 89), le Tribunal constate d’abord l’exactitude des constatations effectuées (pt. 90). Il relève ensuite que l’argumentation des requérantes concernant l’avantage conféré au bénéficiaire par les mesures en cause ainsi que leur caractère sélectif n’est pas pertinente à ce stade et présente un caractère inopérant, dès lors que la Commission s’est uniquement fondée sur le critère de l’affectation du commerce entre États membres et sur celui de l’affectation de la concurrence pour parvenir à la conclusion que, au regard du caractère principalement local de l’activité de Komunala Izola, les mesures dénoncées produiraient tout au plus un effet marginal sur le commerce entre États membres et la concurrence locale (pt. 93). En fin de compte, le Tribunal considère que la Commission n’a pas commis d’erreurs en prenant en considération comme base de son analyse les constatations matérielles susmentionnées (pt. 94).

Pour le reste, le Tribunal approuve l’analyse de la Commission selon laquelle, au regard des informations à sa disposition, les mesures en cause ne pouvaient pas raisonnablement être considérées comme produisant davantage qu’un effet marginal sur les investissements transfrontaliers et les possibilités d’établissement entre États membres, même si une distorsion marginale de la concurrence au niveau local ne pouvait être exclue. En premier lieu, la Commission a effectué à juste titre une distinction entre les postes d’amarrage destinés aux résidents locaux, d’une part, et ceux accessibles aux plaisanciers provenant d’autres États membres, d’autre part (pt. 100). En deuxième lieu, les éléments qui ont été portés à la connaissance de la Commission permettaient de constater la dimension marginale de l’activité de Komunala Izola tant en comparaison du marché slovène des petits ports de plaisance qu’en comparaison de ce même marché au niveau de l’Adriatique, puisque les 37 postes d’amarrage accessibles aux plaisanciers provenant d’autres États membres ne représentaient qu’environ 1,07 % du marché slovène et 0,05 % du marché de l’Adriatique (pt. 102). En troisième lieu, en ce qui concerne les éventuelles conséquences sur les possibilités d’investissement sur le marché slovène des petits ports de plaisance, elles sont également négligeables, relève le Tribunal, dans la mesure où l’analyse menée par la Commission n’a pas mis en évidence que l’activité de Komunala Izola serait dissuasive à l’égard de potentiels investisseurs (pt. 104). Certes, cela ne saurait signifier que toute distorsion de la concurrence locale soit exclue, en particulier à l’égard de l’activité déployée par les requérantes. Toutefois, cette distorsion est tout au plus marginale et elle n’est pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission tenant au fait que le critère de l’affectation du commerce entre États membres n’est pas rempli (pt. 106).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour d’appel de Paris estime que les mesures de redressement du système collectif de distribution de la presse ne mettent pas en œuvre une aide d’État devant être notifiée à la Commission

Le 16 mai 2019, la Chambre 5-7 de la Cour d’Appel de Paris a rendu trois arrêts dans l’affaire des mesures de redressement du système collectif de distribution de la presse.

Ces arrêts font suite aux recours formés par un certain nombre d’éditeurs de presse contre trois décisions du Conseil supérieur des messageries de presse (CSMP), telles que rendues exécutoires par l’Autorité de régulation de la distribution de la presse (ARDP) présidée Élisabeth Flüry-Hérard, lesquels recours sont ici rejetés par la Cour d’appel de Paris.

On s’attardera principalement sur l’arrêt portant sur la décision n° 2018-02 du 20 février 2018 instituant une contribution exceptionnelle et temporaire des éditeurs, en ce qu’il contient des analyses au regard des règles en matière d’aides d’État et, dans une moindre mesure, au regard des règles de concurrence.

La décision du CSMP n° 2018-02 a donc institué une contribution exceptionnelle des éditeurs pour financer le redressement du système collectif de distribution de la presse, et a imposé en contrepartie aux deux messageries de presse —Presstalis et MLP — d’engager un programme pluriannuel de redressement avec plans d'économie et mesures de restructuration et de reconstitution de ses capitaux propres mais aussi des fonds détenus pour le compte des éditeurs qui lui confient la distribution de leurs titres. Pour ce faire, les adhérents de chaque coopérative étaient tenus de verser une « contribution exceptionnelle », prélevée mensuellement, à hauteur de 2,25 % des ventes en montant fort, c’est-à-dire au prix de vente facial d'un titre de presse, pour les titres distribués par la société Presstalis, et à 1 % des ventes en montant fort, pour les titres distribués par la société MLP.

En vue de la mise à exécution de la décision du CSMP, l’ARDP a partiellement réformé cette dernière en modifiant la durée des versement de la contribution exceptionnelle pesant sur les éditeurs au profit de Presstalis, laquelle bénéficie d’un semestre de financement supplémentaire pour une durée totale de « dix semestres, alors que les Messageries lyonnaises de presse restaient à neuf semestres.

Dans leur recours, les éditeurs de presse sollicitait la Cour, à titre principal, afin qu’elle saisisse la Cour de justice de l'Union des plusieurs demandes  préjudicielles portant sur les questions de savoir si l’instauration d’une contribution exceptionnelle afin d'assurer le sauvetage de la société Presstalis, à laquelle s'ajoute un prêt de 90 millions d'euros accordé par l'État constitue une aide d’État, si la décision du CSMP n° 2018-02 rendue exécutoire par la délibération de l'ARDP n° 2018-02 doit être regardée comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d’État et si le défaut de notification préalable à la Commission de cette décision ne la rendait pas illégale. Ils demandaient également à la Cour de Paris de surseoir à statuer dans l'attente des réponses de la Cour de justice. À titre subsidiaire, ils l’invitaient à solliciter l’avis de la Commission sur l'illégalité éventuelle d'une aide d'État résultant de la décision du CSMP n° 2018-02 amendée, voire carrément à annuler ladite décision, notamment en ce que la mesure constitue une aide d'État illégale au bénéfice de la messagerie de presse Presstalis.

Quoiqu’elle déclare le moyen tiré de la contrariété de la décision contestée aux règles de contrôle des aides d’État irrecevable pour cause de tardiveté du dépôt dudit moyen, la Cour de Paris décide néanmoins de relever d'office un moyen tiré de la méconnaissance du droit de l’Union, relevant que ledit moyen est d’ordre public. Par suite, la Cour d’appel entreprend de vérifier si la décision du CSMP n° 2018-02 ne constituait pas, en elle-même, à la date à laquelle elle a été rendue exécutoire, une aide d’État susceptible d’être illégale dès lors qu’il est constant qu’elle n’a donné lieu à aucune notification auprès de la Commission (pt. 94).

Les éditeurs requérants soutenaient d’abord que la mesure en cause avait une origine étatique dès lors que la détermination du montant des contributions, leur définition et leur mise en œuvre relevaient du CSMP sous le contrôle de l’ARDP et s’inscrivait dans le cadre d’une politique publique voulue et décidée par l’État, le CSMP et l’ARDP exerçant leurs missions sous la tutelle de l’État (pt. 95-96). Ils faisaient ensuite valoir que ces mesures octroyaient un avantage économique à la société Presstalis, dès lors que celle-ci n’aurait pas pu obtenir de tels financements dans des conditions normales de marché (pt. 97). En outre, ils invoquaient l’existence d’un avantage sélectif accordé à la société Presstalis en ce que la mesure bénéficiait au seul niveau 1 du secteur de la distribution de la presse, à l’exclusion des acteurs des niveaux 2 (dépositaires) et 3 (diffuseurs) (pt. 98). Enfin, ils soutenaient que la mesure faussait ou menaçait de fausser la concurrence et était susceptible d’affecter les échanges entre états membres, dès lors que la société Presstalis détient une position dominante sur un marché de dimension nationale et exerce une activité d’exportation et d’importation (pt. 99).

Sur quoi la Cour d’appel constate d’emblée que toutes les conditions cumulatives posées par l’article 107, § 1, TFUE pour qu’une mesure puisse être qualifiée d’aide d’État ne sont pas remplies en l’espèce (pt. 107).

Sur l’existence d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État, la Cour de Paris relève d’abord que le CSMP, qui est à l’initiative de la décision, est une personne morale de droit privé, composée de membres issus du secteur de la distribution de la presse et qu’il est une instance d’autorégulation du système, distincte de l’État ou d’une autorité publique (pt. 109). Par suite, nonobstant le fait qu’il a été instauré et doté de ses pouvoirs par la loi, ses décisions reflètent la volonté collective de ces acteurs privés, en l'espèce, celle de mettre en œuvre des actions de restructuration nécessaires pour la sauvegarde du secteur économique qui est le leur (pt. 113). Plus délicate est l’appréciation du rôle tenu par l’ARDP, autorité administrative indépendante, qui rend exécutoire les décisions du CSMP et dispose en outre du pouvoir de les réformer, ainsi qu’elle l’a fait dans la présente espèce (pt. 119). S’agissant plus spécifiquement de la question de savoir si la prolongation de la mesure pour un semestre supplémentaire, décidée par l’ARDP, sans autre modification, est de nature à modifier la qualification juridique applicable au système élaboré par le CSMP, la Cour d’appel retient qu’il n’y a pas lieu de la trancher, puisque, en tout état de cause, une autre condition n’est pas remplie (pt. 121).

Rappelant que les mesures contestées s’inscrivent dans un contexte de nécessité « de mobiliser des moyens financiers supplémentaires pour financer les mesures de restructuration indispensables pour assurer la pérennité du système collectif de distribution de la presse » et visent « à rétablir les équilibres économiques du système collectif de distribution de la presse dans le respect du principe de solidarité coopérative et intercoopérative des éditeurs », la Cour d’appel de Paris estime que, dans cette perspective, les mesures prévues par la décision attaquée sont dépourvues de caractère sélectif, dès lors qu’elles ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des messageries de presse du marché et qu’elles ne révèlent aucune discrimination (pts. 122-123). Quand à la différenciation effectuée entre la société Presstalis et la société MLP, concernant la durée des prélèvements et le taux des contributions, elle estime que cette disposition n’opère aucune discrimination entre les sociétés bénéficiaires dès lors que ces dernières ne se trouvent pas dans des situations strictement comparables au regard de l'objectif poursuivi par la mesure concernée. La société Presstalis assure, en effet, seule la distribution des quotidiens d’information, dans un contexte de crise de la presse écrite et d’interdépendance entre les différents acteurs de la filière. Par suite, la différenciation opérée entre elles, qui n’a pas pour finalité de soutenir une entreprise plus qu’une autre, mais répond à l’objectif d’intérêt général précité, repose sur l’économie du système dans lequel s’inscrit la mesure et ne revêt pas un caractère sélectif au sens de l’article 107 paragraphe 1 du TFUE (pt. 124). La Cour ajoute qu’il importe peu que la mesure bénéficie aux entreprises du seul niveau 1 et non à celles des niveaux 2 et 3, dès lors que ces entreprises ne sont pas, entre elles, en situation de concurrence que ce soit de façon directe ou indirecte (pt. 125).

En fin de compte, la Cour conclut que, sans qu’il soit nécessaire de demander l’avis de la Commission ou de poser une question préjudicielle à la Cour de justice, la décision du CSMP n° 2018-02 amendée n’encourt aucune annulation sur le fondement du droit de l’Union, dès lors qu’elle ne met pas en œuvre une aide d’État soumise au régime de l’article 108 paragraphe 3 du TFUE (pt. 126).

Les éditeurs requérants soutenaient encore que la mesure contestée portait atteinte à la concurrence. Avec la mise en place d’une contribution exceptionnelle, combinée à l’allongement des délais de préavis, les transferts de titres de presse de la société Presstalis vers la société MLP allaient devenir inexistants, ce qui aurait pour effet de figer le marché et de prolonger artificiellement l’exclusivité de fait dont bénéficie la société Presstalis (pt. 167).

Si la Cour de Paris reconnaît que la mesure en cause pourrait figer artificiellement la position des deux concurrentes sur le marché et ainsi avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, elle rappelle que le dispositif rendu exécutoire par l’ARDP doit être envisagé en tenant compte de la globalité des mesures prises, du contexte économique et juridique du marché et des objectifs poursuivis. Or, à défaut de mise en œuvre rapide des mesures envisagées, la société Presstalis est susceptible de faire l’objet d’une procédure collective risquant de déboucher très rapidement sur sa mise en liquidation. Sa disparition comporterait alors des risques systémiques pour toute la filière, y compris pour sa seule concurrente, la société MLP, dont la situation demeure fragile (pt. 171). En outre, aucun opérateur de l’Union européenne ne semble susceptible de reprendre l’activité de la société Presstalis ou de s’implanter sur le territoire afin de la concurrencer (pt. 172). Par suite, elle estime que la mesure attaquée, qui s'inscrit dans le cadre de la mission confiée au CSMP et tend à assurer la sauvegarde du secteur, a des effets pro-concurrentiels en ce qu’elle vise à préserver l’existence d’une concurrence sur un marché en constante attrition, qui ne comporte que deux opérateurs au niveau 1, en leur permettant de financer les mesures de restructuration indispensables à la pérennité du système collectif de distribution de la presse (pt. 172). En conséquence, conclut-elle, la décision attaquée, qui impose aux messageries de presse et aux éditeurs tributaires de leurs services des mesures qui sont indispensables pour atteindre les objectifs poursuivis et qui contribuent au maintien d'une concurrence sur le marché, n'encourt pas l'annulation.

Les deux autres arrêts rendus dans cette affaire par la Cour d'appel de Paris sont disponibles ICI et LÀ.

INFOS UE : La Commission inflige 1,07 milliards € d’amende à 5 banques pour des échanges d’informations entre leurs traders sur le marché des opérations de change au comptant sur devises

Le 16 mai 2019, la Commission européenne a annoncé qu’elle avait infligé des amendes pour un montant total de plus d’un milliard d’euros à cinq banques pour leur participation à deux ententes sur le marché des opérations de change au comptant portant sur onze devises (euro, livre sterling, yen, franc suisse, dollars américain, canadien, néo-zélandais et australien, couronnes danoise, suédoise et norvégienne).

En pratique, certains traders travaillant pour des banques concurrentes échangeaient sur des forums de discussion professionnels en ligne sur les terminaux de Bloomberg des informations sensibles et des plans d’opérations. Les échanges d'informations, qui résultaient d'un accord tacite entre les traders participants, permettaient à ces derniers de prendre des décisions sur le marché en connaissance de cause quant à l'opportunité de vendre ou d'acheter les devises qu'ils détenaient dans leurs portefeuilles et au moment auquel procéder à de telles opérations. Ils ont aussi permis occasionnellement aux traders de déterminer des possibilités de coordination, par exemple au moyen d'une pratique dite de «standing down» (certains traders s'abstenant temporairement de toute activité pour éviter d'interférer avec un autre trader du forum de discussion).

UBS, qui a dénoncé les ententes à la Commission, a bénéficié d'une immunité totale, évitant ainsi une amende de 285 millions d’euros.

Les deux décisions adoptées sont des décisions de règlement par transaction, les six banques mises en cause dans ces deux affaires ayant renoncé à contester les griefs. Par ailleurs, cinq d’entre elles ont coopéré avec la Commission sur la base de la communication de la Commission sur la clémence de 2006.

Ce faisant, la Commission adresse un signal clair aux banques : elle ne tolérera des comportements collusoires dans aucun secteur des marchés financiers. Du reste, elle indique que d'autres procédures en cours ayant trait à des agissements antérieurs sur le marché des opérations de change au comptant se poursuivent.  

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS UE : La Commission inflige une amende de 200 millions € à la plus grande entreprise brassicole mondiale pour avoir abusé de sa position dominante en entravant les importations de sa bière Jupiler en Belgique

Le 13 mai 2019, la Commission européenne a indiqué qu’elle avait infligé une amende de 200 409 000 d’euros à la plus grande entreprise brassicole au monde, AB InBev, pour avoir abuser de sa position dominante entre le 9 février 2009 au 31 octobre 2016 en entravant les importations de sa bière Jupiler des Pays-Bas, où elle est moins coûteuse, vers la Belgique où cette marque de bière est très populaire (40 % des ventes de bière en Belgique), et, ce faisant, en cloisonnant le marché unique.

La Commission a considéré qu'AB InBev occupait une position dominante sur le marché belge de la bière, du fait de sa part de marché constamment élevée, mais aussi en tenant compte des barrières élevées à l'entrée et à l'expansion et de la puissance d'achat compensatrice limitée des détaillants, du fait du caractère essentiel de certaines marques de bière vendues par AB InBev.

Pour ce faire, AB InBev a supprimé les mentions en français sur les canettes destinées au marché belge et opéré diverses pressions sur les grossistes et détaillants aux Pays-Bas, afin de limiter les importations de ces produits vers la Belgique.

AB InBev a obtenu une réduction d’amende de 15 % en contrepartie de sa coopération : elle n’a pas contesté les griefs et a proposé une mesure corrective, celle de rétablir les informations alimentaires obligatoires en français et en néerlandais sur l'emballage de ses produits.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission rend publique la décision autorisant le groupe Vinci à prendre le contrôle exclusif de l'aéroport de Gatwick, près de Londres

Le 14 mai 2019, la Commission a rendu publique la décision du 15 mars 2019 à la faveur de laquelle elle a autorisé l'acquisition du contrôle exclusif de l'aéroport de Gatwick, situé dans la région de Londres, par Vinci Airports, filiale du groupe français Vinci.

Vinci Airports gère et exploite des aéroports dans le monde entier, tous situés hors de Grande-Bretagne. Par suite, il ne résulte de la présente opération aucun marché affecté horizontalement. En revanche, elle crée des relations verticales entre les activités en amont du groupe Vinci sur le marché des services de construction et de maintenance, ainsi que sur le marché des services électriques et mécaniques, et les activités de Gatwick Airport Limited sur le marché en aval de la gestion et de l'exploitation d'infrastructures aéroportuaires.

Toutefois, compte tenu des faibles parts de marché du groupe Vinci sur les marchés amont concernés, les risques de verrouillage semblent peu probables dans la mesure où la nouvelle entité ne serait pas en mesure de restreindre l’accès aux intrants (verrouillage des intrants). En outre, Gatwick Airport Limited ne représente pas une clientèle importante pour les fournisseurs de services de construction et de maintenance au Royaume-Uni, de sorte que l'entité issue de la concentration ne sera pas en mesure de restreindre l'accès aux marchés en aval (verrouillage de la clientèle) (pts. 31-33).

Dès lors, la Commission a conclu que l'acquisition envisagée ne soulèverait pas de problème de concurrence, compte tenu du fait qu'il est peu probable qu'une stratégie de verrouillage des intrants ou de verrouillage de la clientèle soit mise en oeuvre par Vinci après l’opération et compte tenu du caractère limité des chevauchements entre les activités commerciales des parties à la concentration.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence rend publique la décision autorisant une opération dans le secteur du jouet, aux termes de laquelle elle a analysé comme un seul marché la vente en ligne et en magasin des jouets, sur le modèle de la décision FNAC/Darty (+ 27 décisions, dont 23 décisions simplifiées)

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 28 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 23 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-65 du 17 avril 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence autorise la prise de contrôle conjoint de la société Luderix International par la société Jellej Jouets et l’indivision résultant de la succession de M. Stéphane Mulliez, laquelle opération a pour conséquence de réunir, au sein du même groupe, les activités de vente au détail de jouets des enseignes Toys’R’Us et Picwic.

Après la prise en compte de la vente en ligne des produits bruns et gris dans la distribution au détail de ces produits dans sa décision relative à l’acquisition de la société Darty par la société Fnac en 2016, l’Autorité de la concurrence parvient, aux termes de la présente décision, à la conclusion que le développement de la vente en ligne dans le secteur des jouets au cours des cinq dernières années s’est accompagné d’un amenuisement significatif des différences entre la vente en ligne et la vente en magasin (pt. 65) et, partant, que les marchés de la distribution au détail de jouets comprennent désormais les ventes en magasin et les ventes à distance en France métropolitaine.

Du point de vue de l’offre, l’Autorité estime que les enseignes traditionnelles ont adapté leur stratégie interne, tarifaire et commerciale, en développant leurs propres sites de vente en ligne, dans le but notamment de répondre au développement d’acteurs en ligne dont la présence sur le marché ne cesse de croître. Cette évolution s’est traduite par le passage d’une politique « multicanale » des enseignes traditionnelles, dans laquelle les ventes en ligne étaient complémentaires des ventes en magasin, à une politique « omnicanale » réunissant les deux canaux de distribution pour n’en former qu’un seul aux yeux du consommateur. Un paramètre central de cette stratégie est la forte adaptation de la stratégie tarifaire des distributeurs traditionnels vis-à-vis de celle des acteurs spécialisés dans la vente en ligne. De leur côté, les opérateurs spécialisés dans la vente en ligne ont parallèlement amélioré les services proposés aux clients pour correspondre aux critères fixés par la vente en magasins (pt. 65). Du point de vue de la demande, internet a été significativement intégré au comportement d’achat des consommateurs, tant en ce qui concerne la comparaison des offres à l’amont que pour l’acte d’achat lui-même (pt. 67). De sorte que la substituabilité des canaux de distribution dans le secteur des jouets apparaît suffisante pour considérer que les ventes en ligne exercent une pression concurrentielle telle sur les ventes en magasins que ces deux canaux doivent à présent être considérés comme faisant partie du même marché (pt. 68).

Dans la présente décision, l'Autorité a pris en compte des critères analogues à ceux retenus en 2016 dans la décision Fnac/Darty pour conclure à l’intégration des ventes physiques et des ventes en ligne : le taux de pénétration des ventes en ligne sur le marché des jouets  (28,3 % en 2017) (pt. 39), l'adoption d'une organisation interne « omnicanale » par les parties (pts. 42-48), la mise en place par les acteurs d'une stratégie commerciale et tarifaire tenant compte de l'analogie des gammes de produits et services offerts en magasins et en ligne (pts. 49-53), et enfin, l'uniformisation tarifaire croissante au sein des différents canaux de distribution (pts. 54-60).

L'analyse concurrentielle a été menée, pour apprécier l'opération, au niveau national, mais également à un échelon local. Ainsi, les zones de chalandises concernées par des chevauchements d'activité, c'est-à-dire les zones dans lesquelles se trouvent à la fois des magasins Toy'R'Us et Picwic, ont fait l'objet d'une analyse concurrentielle locale. À cet égard, l’Autorité a appliqué, de façon conservatrice, la méthode d’estimation des parts de marché retenue dans la décision Fnac/Darty. Ce faisant, elle a intégré à un marché de la vente au détail de jouets les ventes en ligne réalisées par les distributeurs traditionnels exploitant un site de distribution sur internet et celles des acteurs spécialisés dans la vente en ligne. À cette fin, l’Autorité a d’abord estimé les parts de marché en valeur des opérateurs présents localement, puis a intégré les ventes en ligne exprimées en valeur au niveau local (pt. 92).

Aucun problème de concurrence n'ayant été constaté dans les quelques zones, dans lesquelles la part de marché de la nouvelle entité est comprise entre 25 et 50 %, l'opération a été autorisée, sans engagements, à l'issue d'une phase 1.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 19-DCC-63 du 9 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Thegadis aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc ;

— Décision n° 19-DCC-71 du 17 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce à dominante alimentaire par la société ITM* Alimentaire international ;

— Décision n° 19-DCC-72 du 17 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce à dominante alimentaire par la société ITM* Alimentaire international ;

— Décision n° 19-DCC-73 du 19 avril 2019 relative à l’acquisition du contrôle exclusif par la société Lidl de 33 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire ;
 

Les 23 décisions simplifiées :

— Décision n° 19-DCC-49 du 25 mars 2019 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Spherea par les sociétés Andera Partners et Omnes Capital ;

— Décision n° 19-DCC-50 du 26 mars 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société SAS Soberdis SN par Monsieur Carrère et la société Coopérative U Enseigne ;

— Décision n° 19-DCC-51 du 27 mars 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de type hypermarché par les sociétés Pafico et Intermarché Entreprises ;

— Décision n° 19-DCC-52 du 29 mars 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés FLB Automobiles et Givors Automobiles par la société C.F.T. ;

— Décision n° 19-DCC-53 du 28 mars 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Durance Topco par la société Tenergie et la Caisse des dépôts et consignations ;

— Décision n° 19-DCC-54 du 1er avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Chadego par les sociétés Desvignes et ITM Entreprises ;

— Décision n° 19-DCC-55 du 5 avril 2019 relative à la création d’une entreprise commune par Arte France Développement et la Caisse des Dépôts et Consignations ;

— Décision n° 19-DCC-56 du 5 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du fonds de commerce de la société CAP Janet Automobile par la société Prestige Auto Marseille ;

— Décision n° 19-DCC-57 du 5 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Holding de Distribution et de Services par la société Groupe Étoile du Maine ;

— Décision n° 19-DCC-58 du 5 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Hazel Bidco (La Piadineria) de la société Hana Group (Sushi Market et Sushi Gourmet) ;

— Décision n° 19-DCC-59 du 12 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif par Swiss Life AG d’un portefeuille d’actifs immobiliers de la société Terreïs ;

— Décision n° 19-DCC-60 du 9 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Unilians par le groupe Biogroup LCD ;

— Décision n° 19-DCC-61 du 8 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Supervet par les sociétés ITM Entreprises et Lugos ;

— Décision n° 19-DCC-62 du 9 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Ouest Automobiles Chartraine, Dreux Automobiles et Houdan Automobiles par la société Claro Automobiles (groupe Dubreuil) ;

— Décision n° 19-DCC-64 du 12 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Insignis par la société Cinven Capital Management (VI) General Partner Limited ;

— Décision n° 19-DCC-66 du 12 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Coopérative U Enseigne des sociétés Midis, Discolombe et Immobilière Midis ;

— Décision n° 19-DCC-67 du 12 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Financière Georges Court par la société Bodemer Immo ;

— Décision n° 19-DCC-69 du 17 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint d’un magasin de commerce de détail à dominante alimentaire par le groupe Planes aux côtés du groupe Carrefour ;

— Décision n° 19-DCC-70 du 16 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Caposlo par les sociétés ITM Entreprises et Doumax ;

— Décision n° 19-DCC-74 du 19 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Étoile des Nations, Val des Nations et Étoile Rive Est par la société Karlinco ;

— Décision n° 19-DCC-75 du 19 avril 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Morgan’s, Barn’s, Automobile Diffusion, Auto ZI Nord, Générale Automobile Creusoise et SAS Denis Gibaud par la société Faurie Participations ;

— Décision n° 19-DCC-78 du 25 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Langeac Distribution par la société Coopérative U Enseigne et M. Ronze ;

— Décision n° 19-DCC-79 du 26 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint par M. Houchard et par la société Coopérative U Enseigne de la société Juandis.

INFOS : Dans une note intitulée « Concurrence et commerce : quelles politiques pour l’Europe ? », le CAE, favorable à la préservation de la politique de concurrence, se prononce en faveur d’un contrôle ex post des acquisitions « tueuses » d’innovation

Le 16 mai 2019, le Conseil d’analyse économique, qui a pour mission d’éclairer les choix du Gouvernement en matière économique, a rendu publique une note intitulée « Concurrence et commerce : quelles politiques pour l’Europe ? ».

Cette note, que l’on doit à Sébastien Jean, Anne Perrot et Thomas Philippon, s’inscrit dans un contexte dans lequel la politique de concurrence de l’Union fait l’objet de diverses attaques et des remises en cause, singulièrement depuis le refus de la Commission européenne d’autoriser la fusion Alstom/Siemens.

Les auteurs de la présente note la concluent en ces termes : « Dans le contexte actuel de recul du multilatéralisme, l’Europe doit s’armer pour défendre ses intérêts économiques. C’est moins du côté de sa politique de concurrence, compte tenu des bénéfices pour les consommateurs européens, que dans l’articulation avec la politique commerciale qu’elle doit chercher les moyens de mieux faire respecter les règles et défendre ses intérêts ». Observant que, depuis les années 2 000, les marchés européens sont devenus plus concurrentiels que les marchés américains, avec des prix plus bas et des marges souvent inférieures, ils défendent l’idée selon laquelle l’Europe ne doit pas sacrifier sa politique de la concurrence mais se montrer plus exigeante pour mieux faire respecter les règles et défendre ses intérêts.

Point de remise en cause donc de la politique de concurrence au terme de ce plaidoyer. Pour autant, les auteurs de la note dessinent des pistes d’amélioration. Ils formulent ainsi au terme de leur analyse 7 recommandations, dont les trois premières concernent directement l’application des règles de concurrence.

La recommandation n° 1 concerne le contrôle des concentrations opéré au niveau de l’Union. Il s’agit de rééquilibrer quelque peu la politique de la Commission en matière de remèdes, en donnant davantage droit de citer aux remèdes de nature comportementale par rapport aux remèdes structurels jusque-là privilégiés. Cela permettrait de s’adapter aux évolutions de marché postérieures aux opérations de concentration.

La recommandation n° 2 a trait à la lutte contre les abus de position dominante. Déplorant les délais de traitement de ces dossiers qui peuvent aboutir à la disparition de concurrents, les auteurs de la note préconisent de permettre une application plus rapide des mesures correctives d’abus de position dominante en facilitant l’usage des mesures provisoires.

La recommandation n° 3 vise le cas des acquisitions « tueuses » d’innovation, dans les secteurs des nouvelles technologies ou de la pharma, à la faveur des desquelles un opérateur dominant cherche à racheter des start-up innovantes dans le but de tuer dans l’œuf des concurrents potentiels, mais sans chiffre d’affaires conséquent, et donc par le biais d’opérations non contrôlables par les autorités de concurrence. Pour contrôler ces acquisitions préemptrices, les auteurs de la note choisissent la solution préconisée par l’Autorité de la concurrence française consistant à mettre en place un contrôle ex post de certaines concentrations par l’autorité de concurrence. Si elle est susceptible de créer une certaine insécurité juridique, une telle solution présente un double avantage. D’une part, elle traite les cas des acquisitions préemptrices comme des abus de position dominante, ce qu’elles sont (et il est normal que ces abus soient traités ex post). D’autre part, elle permet aux autorités de se concentrer sur les seuls cas qui semblent poser un problème de concurrence.

On notera en revanche que les auteurs de la note ne reprennent pas à leur compte, ni d’ailleurs ne discutent, les propositions formulées par les autorités allemandes et françaises dans le Manifeste franco-allemand pour une politique industrielle européenne adaptée au XXIe siècle et singulièrement celle visant à créer un droit d’évocation des décisions adoptées par la Commission au profit du Conseil de l’UE…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du CAE.

Les inspections de concurrence des autorités françaises

Nathalie Jalabert-Doury

Vient de paraître dans la collection Concurrences une nouvelle édition entièrement révisée de l’ouvrage de référence de Nathalie Jalabert-Doury sur les inspections de concurrence. Toutefois, en raison du caractère foisonnant de la matière, l’éditeur a choisi de décliner l’ouvrage en deux volumes.

Ainsi, ce premier tome, intitulé « Les inspections de concurrence des autorités françaises », est consacré aux inspections effectuées par les autorités de concurrence françaises. Il intègre des développements sur les perquisitions pénales. Le second volume, à paraître, sera, quant à lui, entièrement dédié aux inspections opérées par la Commission européenne.

Un présentation de l’ouvrage est disponible sur le site web de l’éditeur.

Vous y trouverez également l’avant-propos du professeur Laurence Idot et la préface d’André Marie, ainsi que la table des matières.

Vers un réseau européen du contrôle des concentrations

Paris — 12 juin 2019

Bonjour,

L'Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS) et l’École de droit de la Sorbonne organisent le 12 juin 2019 dans l’amphithéâtre Liard de l’Université Paris 1 Sorbonne un colloque sur le thème : « Vers un réseau européen du contrôle des concentrations ».

Le programme complet de la manifestation est disponible ICI.

Vous pouvez vous inscrire LÀ.

Bien cordialement,

Catherine Prieto

Professeure à l'École de droit de la Sorbonne
Université Paris 1- Panthéon Sorbonne
Membre du Collège de l'Autorité de la concurrence
Directrice du Master 2 Concurrence-Distribution-Consommation
Co-directrice du Département Droit privé et public de l'économie
à l'Institut de Recherche juridique de la Sorbonne