JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la Commission peut limiter le montant d’une aide notifiée à la différence entre les coûts d’un investissement dans la région concernée et ceux d’un investissement dans une autre région sans avoir à démontrer que la partie de l’aide supérieure à la différence des coûts fausserait la concurrence, la Cour de justice rejette le pourvoi de BMW dans l’affaire de l’aide à la construction d’une usine à Leipzig

Le 29 juillet 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans dans l’affaire C-654/17 (Bayerische Motoren Werke AG et Freistaat Sachsen contre Commission européenne).

Elle y conclut au rejet du pourvoi introduit par BMW dans l’affaire de l’aide à la construction d’une usine à Leipzig contre l’arrêt rendu le 12 septembre 2017 dans une affaire T-671/14 (Bayerische Motoren Werke AG contre Commission), au terme duquel le Tribunal de l’Union avait rejeté dans son intégralité le recours introduit par le constructeur automobile allemand contre la décision adoptée par la Commission européenne le 9 juillet 2014. À la faveur de cette décision, la Commission avait considéré, après un examen approfondi de la mesure notifiée par la République fédérale d’Allemagne, que l’aide d’État d’un montant de 45 257 273 euros que l’Allemagne entendait accorder à BMW pour la réalisation d’un investissement à Leipzig n’était compatible avec le marché intérieur que si elle se limitait à la somme de 17 millions d’euros, le surplus (28 257 273 euros) étant incompatible avec le marché intérieur.

Grâce à l’aide notifiée, le constructeur bavarois envisageait d’investir dans la construction à Leipzig (dans l’ex-RDA) d’un site de production, dans un premier temps, pour la fabrication du véhicule électrique i3, puis dans un second temps du véhicule hybride rechargeable i8 de BMW, et ce, conformément aux lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013.

Pour justifier sa décision de limiter le montant de l’aide compatible avec le marché intérieur à la somme de 17 millions d’euros, la Commission avait estimé que l’effet incitatif de l’aide notifiée avait été démontré par la République fédérale d’Allemagne, et ce, sur le fondement du second scénario prévu par la communication relative aux critères d’appréciation approfondie des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement, à savoir celui visant des circonstances dans lesquelles, en l’absence d’aide, l’investissement en cause aurait été réalisé dans une autre région de l’Union européenne. Au cas d’espèce, le choix d’investir à Leipzig de préférence à l’usine historique de Munich impliquait, selon la Commission, une dépense supplémentaire de 17 millions d’euros. Cette somme devait être considérée comme le montant de l’aide constitutif du minimum nécessaire pour influencer la décision de son bénéficiaire sur le lieu d’implantation. Partant, la Commission a jugé ce montant proportionné au regard de l’objectif de promotion du développement régional poursuivi par l’aide.

En revanche, la Commission a rejeté l’argument de la République fédérale d’Allemagne selon lequel la proportionnalité d’une mesure ne devait pas être appréciée uniquement sur le fondement de documents qui reflétaient la situation au moment de la décision sur l’investissement et l’implantation, mais également à la lumière de coûts supplémentaires effectifs, à savoir, en l’espèce, en tenant compte d’un montant total de 50 millions d’euros, qui incluait des coûts supplémentaires de 29 millions d’euros, « apparus avant la fin de l’année 2012 ». Pour la Commission, l’État membre ne pouvait recourir à des documents contenant des coûts qui avaient seulement été encourus plusieurs années après que les décisions sur l’investissement et l’implantation en cause avaient été arrêtées, et ce, alors que les travaux relatifs au projet d’investissement avaient déjà commencé.

À la suite du rejet par le Tribunal de l’Union de son recours en annulation de la décision de la Commission, BMW a donc introduit un pourvoi. Il y soulève deux moyens.

Par son premier moyen, BMW affirmait que le Tribunal avait violé l’article 107, § 3, TFUE en considérant, aux points 145 à 149 de l’arrêt attaqué, que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à 17 millions d’euros, c’est‑à‑dire à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich, sans vérifier si la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros entraînerait une distorsion de la concurrence.

Pour la Cour, comme pour le Tribunal, la Commission pouvait présumer que la partie de l’aide notifiée supérieure à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich restreignait la concurrence ? En revanche, elle n’était pas tenue de démontrer que cette partie de l’aide restreignait la concurrence et, pour ce faire, de procéder à une analyse économique.

En premier lieu, relevant que pour qu’une aide régionale soit proportionnée, son montant et son intensité doivent être limités au minimum nécessaire pour que l’investissement soit réalisé dans la région assistée (pt. 85), la Cour estime que le Tribunal a fait une interprétation correcte du point 52 de la communication de 2009, lorsqu’il a considéré que la Commission n’était pas tenue de procéder à une mise en balance, d’une part, des effets positifs de cette aide, lesquels résultent de l’examen de l’effet incitatif et de la proportionnalité de l’aide, et, d’autre part, des effets négatifs de cette aide, lesquels impliquent, pour leur part l’appréciation des effets produits par cette aide sur la concurrence sur le marché concerné (pt. 86). En effet, s’il ressort des termes du point 52 de la communication de 2009 que, lorsque la Commission a établi qu’une aide n’est pas nécessaire « à titre d’incitation » à réaliser l’investissement dans la région considérée, elle est dispensée de procéder à la mise en balance entre les effets positifs et les effets négatifs d’une aide régionale en faveur d’un grand projet d’investissement, force est de constater que la condition relative à l’effet incitatif de l’aide recoupe, en l’occurrence, celle relative à la proportionnalité de l’aide, dès lors que le montant de l’aide en cause considéré comme satisfaisant à cette dernière condition correspond précisément au montant nécessaire à titre d’effet incitatif (pt. 86), de sorte qu’une aide dont le montant excède ce qui est nécessaire pour qu’un investissement soit réalisé dans la région assistée ne saurait être déclarée compatible au seul motif qu’elle n’engendre pas d’effets négatifs sur la concurrence (pt. 89). Partant, ayant constaté que l’aide en cause ne respectait pas l’exigence de proportionnalité, le Tribunal pouvait en déduire à bon droit que la Commission, conformément au point 52 de cette communication, pouvait présumer, dans le cadre de l’examen de la compatibilité de l’aide en cause au regard des conditions énoncées par ladite communication, que celle-ci entraînait une distorsion de la concurrence sur le marché concerné (pt. 90), et ce, sans que la Commission soit tenue, aux fins de l’appréciation de la compatibilité de l’aide en cause au regard de ces mêmes conditions, de définir le marché concerné (pt. 91).

Toutefois, la mise en œuvre de cette présomption ne dispense pas la Commission d’examiner, pour constater l’existence d’une « aide d’État », si la mesure en cause est susceptible de fausser la concurrence, en exposant dans sa décision toutes les indications pertinentes concernant ses effets prévisibles (pt. 94).

Par son second moyen, BMW soutenait que le Tribunal aurait dû prononcer l’annulation de la décision de la Commission en ce qu’elle avait déclaré incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros, mais inférieure au seuil de notification fixé à l’article 6, § 2, du RGEC, lequel s’élève, en l’espèce, à 22,5 millions d’euros.

Selon la Cour, le présent moyen se fonde sur la double prémisse selon laquelle, par l’adoption du règlement n° 800/2008, la Commission, premièrement, aurait transféré aux États membres la compétence pour apprécier la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État dont le montant n’excède pas le seuil de notification individuelle prévu à l’article 6, § 2, de ce règlement, et, deuxièmement, aurait déclaré de telles aides, conformément à l’article 3 et à l’article 13, § 1, de celui-ci, comme étant compatibles avec le marché intérieur lorsqu’elles remplissent toutes les conditions prévues par celui-ci, ces aides étant ainsi autorisées en tant qu’« aides existantes », au sens de l’article 1er, sous b), du règlement no 659/1999 (pt. 122). Il s’ensuivrait que, lorsqu’une aide excède ce seuil de notification individuelle, la Commission, dans le cadre de l’examen d’une notification individuelle, serait uniquement compétente, au titre de l’article 107, § 3, TFUE, pour apprécier la compatibilité de la partie de cette aide qui excède ledit seuil. La Commission ne pourrait, en revanche, dans sa décision finale adoptée au titre de cette disposition, déclarer incompatible la partie du montant de cette aide qui est inférieure à ce seuil, dès lors qu’une telle décision ne pourrait, sauf à enfreindre l’article 288 TFUE, déroger à l’article 3 et à l’article 13, § 1, du règlement n° 800/2008 (pt. 123).

Dès l’abord, la Cour constate que la double prémisse sur laquelle se fonde cette argumentation est erronée, en ce qu’elle méconnaît à la fois le système de contrôle des aides d’État institué par le traité FUE et la portée du règlement n° 800/2008 (pt. 124) : tout d’abord, ce règlement ne crée qu’une dispense de notification du chef de ses bénéficiaires (pt. 128). Par suite, l’aide en cause dans la présente affaire, qui excède le seuil de notification individuelle prévu par le règlement n° 800/2008, ne relève pas du champ d’application de ce règlement, et est exclue de l’exemption de l’obligation de notification individuelle (pt. 129), de sorte qu’au cas d’espèce, la République fédérale d’Allemagne était tenu de notifier individuellement cette aide à la Commission (pt. 130) et, par suite que ladite aide ne pouvait être mise en œuvre aussi longtemps que la Commission n’avait pas pris, en application de l’article 7 du règlement n° 659/1999, une décision finale concernant celle-ci (pt. 131) en ce qui concerne l’appréciation de sa compatibilité avec le marché intérieur, laquelle appréciation relève de la compétence exclusive de la Commission, agissant sous le contrôle des juridictions de l’Union (pt. 132). Dès lors, et contrairement à ce que faisait valoir la requérante, la Commission n’a pas, par l’adoption du règlement n° 800/2008, transféré aux États membres cette compétence pour les aides visées par celui-ci dont le montant n’excède pas le seuil de notification individuelle (pt. 133). Bref, la Commission n’a opéré aucun transfert de compétence aux autorités nationales en ce qui concerne l’appréciation de la compatibilité des mesures d’aides (pt. 142). En fin de compte, la Cour estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a jugé que, lorsqu’un État membre considère qu’une aide remplit les conditions prévues par le règlement n° 800/2008, cette aide bénéficie, tout au plus, d’une présomption de compatibilité avec le marché intérieur (pt. 144).

Quant à la seconde prémisse selon laquelle les aides d’État dont le montant n’excède pas le seuil de notification individuelle serait compatibles avec le marché intérieur lorsqu’elles remplissent toutes les conditions prévues par le règlement n° 800/2008, et serait ainsi autorisées en tant qu’« aides existantes », la Cour rappelle qu’une aide octroyée par un État membre en application du règlement n° 800/2008 ne peut pas être considérée comme ayant été autorisée par la Commission (pt. 149), et partant, ne peuvent être considérées comme autorisées en tant qu’« aides existantes » (pt. 147). Lorsqu’un État membre considère qu’une aide remplit les conditions prévues par le règlement n° 800/2008, cette aide ne saurait être considérée comme étant, de ce seul fait, autorisée par la Commission en tant qu’aide compatible avec le marché intérieur (pt. 151). Seule une décision adoptée par la Commission au titre de l’article 107, § 3, TFUE, telle que, notamment, une décision prise en application de l’article 7, § 3, du règlement n° 659/1999, procédant à l’appréciation concrète de cette aide, est susceptible de constituer une telle autorisation. Dès lors, estime la Cour, le Tribunal a considéré à bon droit qu’une aide accordée par un État membre en application du règlement n° 800/2008 ne peut, du seul fait qu’elle remplirait toutes les conditions édictées par celui-ci, être considérée comme une aide existante autorisée par la Commission (pt. 153).

De même, une aide dont le montant excède le seuil de notification individuelle prévu par le règlement n° 800/2008, qui ne relève donc pas du champ d’application de ce règlement et doit donc être notifiée à la Commission, ne peut pas être considérée comme une aide ayant été autorisée par ledit règlement pour ce qui concerne la partie de son montant qui n’excède pas ce seuil, et cela d’autant plus lorsqu’il n’a pas été établi que cette partie de l’aide remplit toutes les conditions de fond énoncées par ce même règlement, en particulier, celle relative à l’effet incitatif de l’aide (pt. 159). Dès lors, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé qu’une aide dont le montant excédait le seuil de notification individuelle devait être appréciée, pour l’ensemble de son montant, y compris pour la partie qui n’excédait pas ce seuil, en tant qu’« aide nouvelle », au sens de l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999, dans le cadre d’un examen individuel, au titre de l’article 107, § 3, TFUE (pt. 160).

En fin de compte, la Cour estima que le Tribunal n’a pas entaché l’arrêt attaqué d’erreur de droit lorsqu’il a estimé que la Commission avait considéré à juste titre que l’aide en cause ne pouvait être déclarée compatible avec le marché intérieur, au titre de l’article 107, § 3, TFUE, que si elle n’excédait pas le montant correspondant à la différence entre les coûts nets d’un investissement à Munich et ceux d’un investissement à Leipzig, dès lors que cette différence représentait le montant nécessaire pour que l’investissement soit réalisé dans la région assistée (pt. 172).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Pour autant que le marché en cause était effectivement ouvert à la concurrence, la Cour de justice de l’Union estime que l’obligation de récupération d’une aide incompatible s’applique à une entreprise qui fournit, sur le fondement d’une attribution directe par une commune et de manière exclusive, des services de transport public local

Le 29 juillet 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-659/17 (Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contre Azienda Napoletana Mobilità SpA), laquelle fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Chambre sociale de la Cour de cassation italienne.

À l’origine de l’affaire se trouve un litige qui s’est élevé entre la Sécurité sociale italienne et l’entreprise municipale qui assure le service de transport urbain local à Naples, à la suite de la décision de la Commission du 11 mai 1999 concernant les régimes d'aide mis à exécution par l'Italie portant mesures pour l’emploi, à la faveur de laquelle elle a déclaré partiellement incompatible avec le marché commun l'aide accordée par l'Italie sous la forme d'une réduction des contributions payables à la Sécurité sociale par les employeurs d’une part au titre des contrats de formation et de travail et, d’autre part, au titre de la conversion de ces contrats de formation et de travail en CDI. Sur la fondement de cette décision, la Sécurité sociale italienne a réclamé à l'ANM le paiement des cotisations non recouvrées pendant la période 1997-2001 afin de récupérer les aides incompatibles. Dans l'affaire au principal, ANM a cherché notamment à établir qu'elle n'était pas tenue de verser de telles sommes.

Saisie du litige au principal, la Chambre sociale de la Cour de cassation italienne a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union une question préjudicielle à la faveur de laquelle elle demande, en substance, si la décision de la Commission doit être interprétée en ce sens qu’elle s’applique à une entreprise, telle que celle en cause au principal, qui a fourni, sur le fondement d’une attribution directe par une commune et de manière exclusive des services de transport public local et qui a bénéficié de réductions de charges sociales au titre d’une réglementation nationale que cette décision a déclaré partiellement incompatible avec l’interdiction énoncée à l’article 107, § 1, TFUE.

En particulier, cette juridiction s’interroge sur le point de savoir si ladite décision trouve à s’appliquer au secteur du transport public local et si, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, les conditions de l’affectation de la concurrence et des échanges entre États membres énoncées à ladite disposition sont remplies.

Rappelant qu’avant de procéder à la récupération d’un avantage, les autorités nationales de l’État membre concerné sont tenues de vérifier, dans chaque cas individuel, si l’avantage accordé était, dans le chef de son bénéficiaire, susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre États membres (pt. 28), la Cour observe que la condition selon laquelle l’aide doit être de nature à affecter les échanges entre les États membres ne dépend pas de la nature locale ou régionale des services de transport fournis (pt. 31) et que les charges sociales pour lesquelles l’ANM a bénéficié des réductions litigieuses au principal sont des coûts qu’elle aurait normalement dû supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales (pt. 33). Et il importe peu que la bénéficiaire de la mesure n’ait subi aucune concurrence concernant les services de transport public local en cause au principal ou que les services en cause aient été attribués exclusivement et directement à l’ANM, sans qu’une procédure de passation de marché public ait été organisée au préalable, dès lors que, en l’absence d’une obligation législative ou réglementaire d’attribuer ces services de manière exclusive à cette entreprise, une concurrence pour les services en cause au principal était possible, de sorte qu’il ne saurait être exclu ni que la réduction des charges sociales dont a bénéficié l’ANM ait procuré à cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents potentiels, même provenant d’autres États membres, ni que, partant, la concurrence pour ce marché ait été faussée et les échanges entre États membres aient été affectés par ces réductions (pt. 39).

Dès lors, estime la Cour, il incombe à la juridiction de renvoi de procéder aux vérifications nécessaires afin d’une part de déterminer si, au cours de la période litigieuse au principal, le marché italien du transport public local était ouvert à la concurrence et permettait donc aux opérateurs d’autres États membres d’offrir leurs prestations en vue d’assurer les services en cause au principal ou si la commune de Naples était soumise à une obligation législative ou réglementaire d’attribuer ces services exclusivement à l’ANM, et d’autre part, de déterminer si l’ANM a exercé, au cours de la période allant de l’année 1997 à l’année 2001, des activités sur d’autres marchés de produits ou de services ou encore sur d’autres marchés géographiques ouverts à une concurrence effective (pts. 40-42).

Sous ces deux réserves, la Cour de justice dit pour droit que la décision 2000/128 de la Commission doit être interprétée en ce sens qu’elle s’applique à une entreprise, telle que celle en cause au principal, qui a fourni, sur le fondement d’une attribution directe par une commune et de manière exclusive des services de transport public local et qui a bénéficié de réductions de charges sociales au titre d’une réglementation nationale que cette décision a déclaré partiellement incompatible avec l’interdiction énoncée à l’article 107, § 1, TFUE (pt. 43).

JURISPRUDENCE PRIVATE ENFORCEMENT : L’avocate générale Juliane Kokott estime qu’il convient d’étendre le droit à réparation du dommage causé par une entente aux prêteurs étatiques qui accordent des prêts bonifiés aux acheteurs des membres de l’entente à concurrence d’un surcoût, dès lors qu’ils n’ont pas pu placer ces montants au taux du marché ni les affecter au remboursement de crédits en cours

Le 29 juillet 2019, l’avocate générale Juliane Kokott a présenté ses conclusions dans l’affaire C-435/18 (Otis Gesellschaft m.b.H. e. a. contre Land Oberösterreich e. a.), laquelle fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Cour suprême autrichienne.

Du fait de l’entente dans le secteur des ascenseurs, le Land Oberösterreich qui a accordé à des clients direct des membres de l’entente des prêts à taux avantageux pour la réalisation de projets de construction de logements sociaux, estime avoir été affecté par le cartel. En conséquence du renchérissement, causé par l’accord collusoire, des ascenseurs installés dans les bâtiments résidentiels subventionnés, le montant des prêts aurait été considérablement plus élevé que si les prix avaient été fixés dans le cadre d’une concurrence libre. Il a donc demandé des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi de ce fait.

Dans l’affaire au principal, la Cour suprême autrichienne estime quant à elle que le droit autrichien ne permet pas de réparer les préjudices indirects de ce type, dans la mesure où les victimes, qui n’ont agi sur le marché en cause ni en tant que fournisseur ni en tant qu’acheteur, ne seraient pas couvertes par l’objectif de protection que poursuit l’interdiction des ententes. Mais tandis que le Land considère qu’il doit y être répondu à sa demande de réparation  directement sur le fondement du droit de l’Union, les fabricants d’ascenseurs et la Commission estiment que la réponse doit demeurer du ressort du droit national, lequel doit alors être apprécié uniquement au regard des principes d’équivalence et d’effectivité.

Pour l’avocate générale Juliane Kokott, le droit des prêteurs étatiques à obtenir réparation des dommages causés par une entente est un problème de droit de l’Union. Ainsi, elle considère que la question de l’existence de droits à réparation (c’est‑à‑dire la question de savoir si une indemnisation doit être accordée) doit être tranchée par le droit de l’Union. En revanche, les conditions d’application et les modalités de mise en œuvre concrète de tels droits (c’est‑à‑dire la question de savoir comment une indemnisation doit être accordée), à savoir, plus particulièrement, la compétence, la procédure, les délais et l’administration de la preuve, sont régis par le droit national (pt. 44).

Dès lors, estime-t-elle, il incombe à la Cour de dire si cette définition de la catégorie des bénéficiaires de dommages et intérêts est compatible avec les principes du droit européen de la concurrence. Seules les règles qui se rapportent à l’application du droit de demander réparation sont régies par le droit national, tandis que les conditions constitutives de ce droit, et donc le fondement même de celui‑ci, sont directement déterminées par l’article 101 TFUE (pt. 45). À l’instar de la question de savoir si les dommages causés par les effets dits d’« ombrelle » sont susceptibles de donner lieu à réparation, la question se pose de savoir si, entre l’entente dans le secteur des ascenseurs et le préjudice qui a été subi par le Land de Haute-Autriche en octroyant de manière trop large, en raison du renchérissement des ascenseurs, des prêts incitatifs, il existe un lien suffisamment étroit, ou s’il s’agit d’un préjudice trop lointain dont la réparation ne saurait être raisonnablement mise à la charge des participants à l’entente (pt. 47).

À cet égard, l’avocate générale Kokott estime qu’il s’agit ici de la question de l’étendue de la protection conférée par l’article 101 TFUE, et donc d’une question d’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, à laquelle il ne peut être répondu que sur le fondement de celui‑ci (pt. 52). Ainsi, il y a lieu, selon elle, d’interpréter l’interdiction des accords sur les prix, en tant que règle qui constitue le fondement du préjudice, de manière uniforme dans l’ensemble de l’Union afin de conférer à l’article 101 TFUE son plein effet (pt. 55). Dès lors, la présente question préjudicielle devra être examinée ci‑après directement sur le fondement de l’article 101 TFUE, et non sur celui des principes d’équivalence et d’effectivité.

S’agissant du droit à réparation des prêteurs étatiques pour les préjudices causés par une entente, les fabricants d’ascenseurs et la Commission soutenaient que l’objectif de protection poursuivi par l’article 101 TFUE serait la concurrence et que, par conséquent, seules des personnes participant à la concurrence pourraient, sur la base de cette disposition, demander réparation des préjudices qui sont nés dans le cadre d’une telle participation, ce qui exclurait les préjudices indirects des prêteurs étatiques (pt. 65). Sur quoi, l’avocate générale Kokott rétorque qu’il résulte déjà de la jurisprudence rendue par la Cour jusqu’à présent qu’une restriction catégorique du droit à réparation du préjudice causé par une entente n’est pas compatible avec l’objectif de protection poursuivi par l’article 101 TFUE (pt. 75) : le maintien d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur, ne comporte aucune restriction du droit à réparation causé par une entente. L’article 101 TFUE confère au contraire à « toute personne » le droit de demander réparation des dommages éventuels causés par une entente (pt. 81). Tant la garantie de la pleine efficacité et de l’effet utile de l’article 101 TFUE que la protection efficace contre les conséquences préjudiciables d’une violation du droit de la concurrence seraient gravement compromises si la possibilité de demander réparation du préjudice causé par une entente était limitée aux opérateurs du marché (pt. 78). D’autant que la reconnaissance d’un droit des prêteurs étatiques de demander réparation du préjudice représenterait une contribution particulièrement significative à la mise en œuvre de l’interdiction des ententes (pt. 88).

Quant au caractère effectif et réparable du préjudice subi par le Land de Haute-Autriche, l’avocate générale Kokott estime que le préjudice subi est multiforme. Politique, il tient dans l’impossibilité de la collectivité du fait du surcoût des ascenseurs résultant de l’entente, d’accorder autant de prêts que s’il n’y avait pas eu d’entente (pt. 105). Par ailleurs, il est financier : le Land aurait pu ne jamais lever les fonds indûment versés sur les marchés financiers ou bien aurait pu les utiliser pour rembourser des crédits en cours (pt. 105). De même, le préjudice peut se traduire par le fait que les fonds indûment versés, que les bénéficiaires de l’aide ont remboursé au Land uniquement à un taux préférentiel, auraient pu être placés à un taux d’intérêt plus élevé (pt. 106). S’il peut s’avérer difficile de déterminer précisément un préjudice « politique » causé « à la collectivité » (pt. 129), l’avocate générale Kokott estime que  le préjudice financier tel que celui que le Land de Haute-Autriche a invoqué dans la procédure au principal doit être réparé sur la base de l’article 101 TFUE, qui établit directement le droit de toute personne d’obtenir réparation du préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence. Conformément à la répartition des missions entre la Cour et les juridictions nationales, il appartient désormais à la juridiction nationale de déterminer l’étendue exacte du préjudice à réparer (pt. 126).

S’agissant enfin du lien de causalité suffisamment direct entre infraction et préjudice, l’avocate générale Kokott relève que le lien de causalité entre l’augmentation du prix des ascenseurs installés et la quote-part correspondante du montant des prêts incitatifs respectifs peut être concrètement établi dans chaque cas, de sorte qu’il existe un lien de causalité suffisamment direct entre le préjudice du Land de Haute-Autriche et les augmentations de prix générées par l’entente sur le marché autrichien des ascenseurs, et la reconnaissance de ce lien de causalité en l’espèce n’est en aucun cas assimilable à une extension illimitée de la responsabilité des participants à l’entente (pt. 141). En outre, elle retient que le préjudice du Land de Haute-Autriche était suffisamment prévisible pour les membres de l’entente dans le secteur des ascenseurs (pts. 148-150).

À la lumière des considérations, l’avocate générale Kokott suggère à la Cour de répondre à la demande de décision préjudicielle de l’Oberster Gerichtshof que l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que les personnes n’opérant pas comme fournisseur ni comme acheteur sur le marché concerné par une entente peuvent aussi actionner la responsabilité des membres de l’entente. Cela inclut les prêteurs étatiques qui accordent des prêts bonifiés aux acheteurs des membres de l’entente et dont le préjudice consiste en ce que la somme prêtée a été plus élevée, à concurrence d’un pourcentage des coûts du produit, que celle qu’elle aurait été en l’absence d’accord collusoire, dès lors qu’ils n’ont pas pu placer ces montants au taux du marché ni les affecter au remboursement de crédits en cours (pt. 152).

INFOS : L’Autorité de la concurrence valide les règles mises en œuvre par les prestataires de services de paiement en ligne pour lutter contre la diffusion de contenus contrefaisants et le téléchargement illicite

Le 31 juillet 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 19-D-18, sous la présidence d’Irène Luc et après intervention en séance de son rapporteur général en personne, à propos de pratiques mises en œuvre dans le secteur des moyens de paiement par carte bancaire.

Elle y rejette, sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce, la saisine au fond de la société Dstorage, décrite dans la présente décision comme un acteur majeur de téléchargements illicites de fichiers en ligne (pt. 101), pour défaut d’éléments suffisamment probants et, partant, la demande de mesures conservatoires.

Dstorage dénonçait en substance le comportement des principaux établissements de crédit français, mais aussi celui de plusieurs prestataires de services de paiement en ligne européens et extra-européens, qui, par leurs refus de contracter et ruptures de contrat, l’ont privé, entre 2012 à 2018, d’une solution de paiement « vente à distance » (VAD) indispensable à son activité d’hébergement de fichiers.

En fait, la saisissante contestait, derrière, les pratiques des établissements de crédit et autres prestataires de services de paiement en ligne les règles contractuelles des schémas quadripartites de paiement instaurées respectivement par le GIE CB, Visa et Mastercard. Ces règles, qui prévoient qu’il soit mis fin aux relations avec des hébergeurs dont les fichiers hébergés seraient illicites, s’imposeraient, selon elle, aux prestataires de services de paiement en matière de vente en ligne.

Relevant d’emblée que les règles contractuelles des schémas quadripartites constituent des décisions d’association d’entreprises (pt. 77), l’Autorité parvient toutefois à la conclusion que ces règles ne présentent pas un degré suffisant de nocivité pour être considérées comme des restrictions de concurrence « par objet ». En substance, Visa, Mastercard et le GIE CB définiraient bien, à la charge des établissements adhérents (acquéreurs), des obligations de contrôle de l’activité des commerçants titulaires de contrats VAD, dans le but, d’une part, d’évaluer les risques liés à une relation d’affaires avec le bénéficiaire d’un contrat d’acquisition et, d’autre part, d’appliquer toute diligence nécessaire afin d’éviter l’utilisation d’une carte de paiement pour la rémunération d’activités illégales (pt. 90). Toutefois, ces règles fonctionneraient en quelque sorte comme de simples recommandations formulées par les trois réseaux de cartes bancaires. La charge effective de l’évaluation des risques et de la mise en œuvre des diligences incomberait à l’établissement acquéreur, lequel disposerait, à cet égard, d’une autonomie de décision (pt. 91). Il est vrai que ces règles sont expressément prévues dans les contrats VAD signés entre les établissements adhérents et les services d’hébergement de fichiers, qui doivent eux-mêmes contrôler leurs clients et la légalité des fichiers stockés, obligeant les commerçants hébergeurs à remédier aux illégalités constatées, par exemple, en supprimant les fichiers illicites, sous peine de voir leur contrat VAD résilié par l’établissement acquéreur (pt. 92).

Bref, les schémas quadripartites de paiement relèverait en quelque sorte de la soft law en jouant un rôle de simple diffusion des bonnes pratiques (pt. 99).

Envisageant, à défaut d’objet anticoncurrentiel, d’éventuels effets délétères des pratiques dénoncées, l’Autorité peut alors écarter les allégations d’effets anticoncurrentiels sur le marché de l’acquisition concernant l’affiliation des commerçant, sur lequel les prestataires de services de paiement offrent des contrats VAD aux commerçants, puisque aussi bien, aucun lien de causalité direct ne peut être établi entre les règles des schémas quadripartites et les décisions de résilier les contrats VAD ou de refuser de contracter des établissements de paiement (pt. 98). Ces décisions relèveraient de comportements autonomes des prestataires de services de paiement, influencés par les obligations de vigilance imposées par le cadre juridique en vigueur pour lutter contre les services hébergeant des fichiers contrefaisants. En outre, la circonstance que plusieurs prestataires aient adopté un comportement identique de résiliations de contrat et de refus de contracter à l’égard de la société Dstorage ne s’explique que par un parallélisme de comportement et non par une pratique concertée (pt. 104).

Il en va de même des éventuels effets des pratiques sur le marché des services d’hébergement et de partage des fichiers numériques. Sur ce marché, l’Autorité de relève aucun comportement discriminatoire, lesquels en tout état de cause, ne résulteraient pas d’une entente, mais de l’acte unilatéral et autonome de chaque établissement de paiement (pt. 108). En outre, l’Autorité estime que les agissements dénoncés, qui n’ont affecté que la saisissante, n’étaient de nature à affecter sensiblement la concurrence sur le marché des services d’hébergement (pt. 109).

Elle a porté la même appréciation sur le grief d’abus de dépendance qui faisait aussi l’objet de la saisine, faute de preuve d’une situation de dépendance de la société Dstorage à l’égard d’un quelconque des prestataires concernés.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS PRIVATE ENFORCEMENT : La Commission lance une consultation publique sur un projet de communication visant à aider les juridictions nationales à traiter les demandes de divulgation d'informations confidentielles à l’occasion des actions privées en réparation des dommages concurrentiels

Le 29 juillet 2019, la Commission européenne a lancé une consultation publique, qui s’achève le 18 octobre 2019, sur un projet de communication visant à aider les juridictions nationales à traiter les demandes de divulgation d'informations confidentielles à l’occasion des actions privées en réparation des dommages concurrentiels.

Dans ce cadre, les juridictions nationales sont susceptibles de recevoir des demandes de production de preuves contenant des informations confidentielles. Si les juridictions nationales peuvent ordonner la production d’éléments de preuve bien précis ou de catégories de preuve à la demande d’une partie, elles doivent également disposer d’une série de mesures pour protéger les informations confidentielles, sans toutefois entraver l'accès effectif des parties à la justice ou l’exercice du droit à réparation intégrale. Ce faisant, elles devraient tenir compte des garanties nécessaires pour la protection des preuves contenant des informations confidentielles.

Comme, les législations nationales peuvent présenter de grandes disparités en matière d'accès aux informations confidentielles et de protection de ces informations, il est très important que les juridictions nationales trouvent le juste équilibre entre le droit du demandeur à accéder aux informations et le droit des détenteurs d'informations à protéger les informations confidentielles. La présente communication vise donc spécifiquement à aider les juridictions nationales à choisir des mesures de protection efficaces selon les circonstances spécifiques de l’affaire, le type et le degré de sensibilité des informations confidentielles, ainsi que d’autres considérations pertinentes. Ces mesures peuvent être utilisées pour autant qu’elles soient disponibles et compatibles avec les règles de procédure nationales, y compris le droit à un procès équitable et le droit de la défense, tels qu’ils sont reconnus par le droit de l’UE et le droit interne.

Conçue comme une source d’inspiration et d’orientation, la présente communication ne revêt aucun caractère contraignant pour les juridictions nationales et ne modifie pas les règles existantes du droit de l’UE ou des législations des États membres.

Le projet de communication présente un certain nombre de mesures disponibles pour divulguer les informations pertinentes tout en protégeant la confidentialité :

— Cercle de confidentialité (pts. 36-72)

Cette mesure de production des preuves, assimilable à une data room, permet à la partie divulgatrice de ne communiquer des catégories précises de renseignements, y compris des informations confidentielles, qu’à certaines catégories bien définies de personnes — conseillers externes de l’entreprise qui demande la divulgation, voire conseillers internes et autres représentants de l’entreprise.

— Expurgations des données confidentielles des documents communiqués par leur remplacement par des données anonymes ou des chiffres agrégés, ou par des résumés non confidentiels informatifs ou significatifs, voire par la suppression entière des passages contenant des informations confidentielles (pts. 73-85).

— Nomination d’experts comme solution pour protéger la confidentialité (pts. 86-97).

La présente communication envisage également la protection des informations confidentielles pendant et après la procédure, via l’organisation d’audiences à huis clos, les modalités de publication ou d’accès aux archives judiciaires

Par ailleurs, il met en lumière les éléments que les juridictions pourraient prendre en considération afin de choisir les plus efficaces, dans les limites de leurs règles de procédure nationales.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS TEST DE MARCHÉ : L’Autorité publie les engagements proposés par La Poste pour mettre fin à des pratiques de remises de couplage et de remises fidélisantes sur le marché de la livraison de colis

Près de dix ans après avoir été saisie par la société belge Kiala, opérateur de livraison en point relais, en concurrence avec la livraison à domicile, rachetée par UPS en 2012, l’Autorité se décide enfin à publier des engagements et à les soumettre à un test de marché !

Les saisissantes dénonçaient deux pratiques mises en œuvre par le Groupe La Poste, lequel est susceptible de détenir une position dominante sur le marché de la livraison de colis standard B2C à domicile.

La première pratique consiste en des remises rétroactives dont les seuils sont définis sur la base d'un cumul des nombres prévisionnels de colis livrés, ou du chiffre d'affaires, entre livraisons à domicile et livraisons hors domicile. Un client-chargeur sera ainsi incité à confier ses livraisons hors domicile à La Poste pour bénéficier de remises accrues sur ses livraisons à domicile, qu'il sera quoi qu'il arrive obligé de confier à La Poste. Il s’agit d’un effet de couplage entre livraisons à domicile et livraisons hors domicile.

La seconde pratique consiste en des remises rétroactives en fonction des seuls volumes livrés à domicile ou sur le cumul des livraisons à domicile et en bureau de poste. Selon l’Autorité, elle sont de nature à léser les opérateurs de livraison en points relais en transférant des volumes des points relais concurrents vers l'offre de livraison à domicile ou en bureaux de poste de La Poste. Il s’agit d’un effet fidélisant.

Ces pratiques soulèvent des préoccupations de concurrence.

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par les services d'instruction de l'Autorité, le Groupe La Poste a proposé des engagements pour une durée de cinq ans.

Il s’engage d’abord à mettre fin à tout couplage tarifaire entre ses livraisons domicile et hors domicile.

Ensuite, et pour ce qui concerne les livraisons à domicile, le Groupe La Poste propose de remplacer les remises rétroactives actuelles  par des grilles de remises incrémentales qui seront utilisées afin de déterminer et de contractualiser des prix moyens nets appliqués rétroactivement à l'ensemble des volumes confiés par un client-chargeur à La Poste SA.

Par ailleurs, il propose que ses engagements soient mis en œuvre dans un délai de trois mois pour les contrats futurs et de manière progressive mais dans un délai restreint aux contrats en cours. Il propose également un suivi et la vérification du respect des engagements par un mandataire indépendant.

Les tiers intéressés ont jusqu’au 16 septembre 2019 pour présenter leurs observations sur cette proposition d’engagements.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du test de marché de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité met en ligne la décision 16 décisions d’autorisation dont 11 décisions simplifiées

Le 31 juillet 2019, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 16 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 11 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 19-DCC-113 du 13 juin 2019 au terme de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle conjoint par les sociétés Cosson et Ensis Groupe de la société Terzeo, jusque là détenue exclusivement par Ensis Groupe.

Après avoir vérifié que Cosson et Ensis détiendront bien un contrôle conjoint sur Terzeo et que  Terzeo  remplira tous  les  critères d’une entreprise commune de plein exercice, au sens du droit des concentrations, l’Autorité a procédé à l’analyse concurrentielle de l’opération, et en premier lieu à l’analyse des effets horizontaux de l’opération sur les marchés de la collecte de terres polluées et de la production de granulats.

Sur les marchés de la collecte de terres polluées, l’opération n’emporte aucun chevauchement, de sorte qu’elle n’y produira aucun effet sensible.

Sur le marché de la production de granulats,  si l’on prend en compte le pouvoir de marché global de l’entité économique formée avec les sociétés-mères (Colas et Ensis), la part de marché cumulée des parties sera comprise entre [30-40] % et [30-40] % et sur le segment de la production locale de granulats primaires, une part de marché cumulée des parties comprise entre [20-30] % et [20-30] %. Toutefois, les parties feront face à de nombreux concurrents actifs dans la zone de 40 kilomètres autour du  site  de  production  de  Terzeo, de sorte que l’opération  n’est  pas  susceptible  de  porter  atteinte  à  la  concurrence par le biais d’effets horizontaux sur les marchés de la production de granulats.

Quant aux risques tenant aux effets verticaux de l’opération, l’Autorité les écarte après avoir observé que l’opération  renforcera l’intégration verticale  entre, d’une part, les activités de production de granulats de Terzeo et de Colas (via Cosson et d’autres filiales) et , d’autre part, les activités de production d’enrobés et les activités de travaux routiers de Colas. Toutefois, les granulats susceptibles d’être vendus par Terzeo et par Cosson et les autres filiales de Colasne représenteront qu’une  part  cumulée limitée,  inférieure  à  30 %,   du  volume  total  de production de granulats dans la zone de 40 kilomètres autour de Terzeo.

Enfin, l’Autorité a examiné le risque de coordination des sociétés-mères de  Terzeo sur les marchés sur lesquels elles sont simultanément actives, à savoir sur les marchés locaux de la production de granulats. À cet égard, l’Autorité parvient à la conclusion que, du fait de leur caractère local, les marchés de la production de granulats, et en particulier le marché sur lequel opère Terzeo,  sont peu susceptibles de revêtir une importance essentielle pour les sociétés-mères, en sorte que que le lien de causalité entre la création de l’entreprise commune et le risque de coordination du comportement concurrentiel des sociétés-mères n’est pas établi, l’opération n’étant en conséquence pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés.

On verra encore la décision n° 19-DCC-122 du 26 juin 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la fusion des coopératives Actis Bovins, Caneca, CEBM, Charolais Horizon, Cialyn, Covido-Bovicoop et Dauphidrom au  sein  de  la  société  Sicarev Coop,  qui  acquerra  en  conséquence,  et  dans  le  même  temps,  le  contrôle  exclusif  des sociétés Sicarev, dont elles détiennent ensemble [...] % du capital, et Deltagro Export.

Les parties et Sicarev sont présentes simultanément sur de nombreux marchés dans le secteur agricole, situés à différents niveaux de la chaîne de valeur, sur les marchés de la collecte de bovins en vue de l’abattage et en vue de leur engraissement.

Sur ce dernier marché, la part de marché de la nouvelle entité dans la collecte de veaux maigres dépassera 50 % dans le Loiret, l’Yonne, le Cher et la Marne. Il convient toutefois de relativiser ces parts de marché. Les prix de la collecte de veaux maigres en vue de l’engraissement sont fixés par chaque coopérative qui collecte pour l’ensemble des éleveurs auprès desquels elle se fournit, indépendamment du département de la collecte, de sorte que la puissance de marché exercée localement n’est en mesure de se traduire par une baisse du prix d’achat payé aux éleveurs ou une dégradation des services offerts que si les adhérents captifs de la nouvelle entité représentent une part non négligeable de son chiffre d’affaires. Or, en l’espèce, les éleveurs situés dans les quatre départements où la part de marché de la nouvelle  entité  est supérieure à 50 % représenteront ensemble [10-20] % de ses approvisionnements en veaux maigres en vue de l’engraissement.

Quant aux risques tenant aux effets verticaux de l’opération, l’Autorité les écarte dans la mesure où les relations économiques entre les parties à l’opération sont déjà largement intégrées, ce qui ne leur permet pas d’envisager une intégration plus poussée à l’issue de l’opération et donc un verrouillage des intrants ou de l’accès à la clientèle.

On verra enfin la décision n° 19-DCC-128 du 8 juillet 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité a autorisé, sans conditions et au terme d’une procédure simplifiée, la prise de contrôle exclusif de la société Continental Foods, qui fabrique et commercialise des soupes (sous les marques Liebig et Royco), par la société GB Foods, filiale du groupe espagnol Agrolimen.

Les  marchés  concernés  par  l’opération  sont  ceux de  la  fabrication  et  commercialisation  desoupes  et  de  sauces  à  destination  des  grandes  et  moyennes  surfaces

Sur le marché des sauces, les positions des parties sont très limitées.

Sur le marché des soupes, si la société Continental Foods détient une forte position avec ses marques Liebig et Royco, GB Foods en revanche n'est pas significativement présent, de sorte que la position de Continental Foods ne se trouve pas renforcée.

Cette opération a fait l’objet d’une communication spécifique de l’Autorité de la concurrence et je vous renvoie, pour le surplus, à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 19-DCC-112 du 13 juin 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Tréfimétaux par la société KME ;

— Décision n° 19-DCC-120 du 25 juin 2019 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Jeunesse TV et Lagardère Thématiques par le groupe M6 ;

— Décision n° 19-DCC-123 du 25 juin 2019 relative à l’acquisition du contrôle exclusif par la société Lidl de deux magasins de commerce de détail à dominante alimentaire.
 

Les 10 décisions simplifiées :

— Décision n° 19-DCC-121 du 25 juin 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de Société de diffusion Automobile d’Orsay par le groupe Altaïr ;

—  Décision n° 19-DCC-125 du 2 juillet 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société France Auto par la société Financière Koala ;

— Décision n° 19-DCC-129 du 3 juillet 2019 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice entre Covéa et BPCE ;

— Décision n° 19-DCC-130 du 3 juillet 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Cahors par le groupe Epsys ;

— Décision n° 19-DCC-131 du 5 juillet 2019 relative à l’acquisition par la société Losange Autos du contrôle exclusif des sociétés Colin Montrouge et Colin Automobiles SAS ;

— Décision n° 19-DCC-134 du 11 juillet 2019 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice entre l’Établissement Public Foncier d’Île-de-France et la société Action Logement Immobilier ;

— Décision n° 19-DCC-135 du 11 juillet 2019 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Rougnon par les sociétés HFR et Tikehau Capital ;

— Décision n° 19-DCC-138 du 12 juillet 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Cochet Automobiles par le groupe Pautric ;

— Décision n° 19-DCC-139 du 12 juillet 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Falme par la société Jenco et le groupe Carrefour ;

— Décision n° 19-DCC-140 du 12 juillet 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Pigeon Holding par la société Eden Auto.

EN BREF : La Commission publie une étude sur l'application des règles et des décisions en matière d'aides d'État par les juridictions nationales

Le 30 juillet 2019, la Commission a rendu publics les résultats d’une étude sur l'application des règles et des décisions en matière d'aides d'État par les juridictions nationales.

L’étude couvre les 28 États membres et fournit un aperçu complet de l'application des règles relatives aux aides d'État par les juridictions nationales de 2007 à 2017, mais d'importantes décisions rendues en 2018 sont également répertoriées. Elle identifie les tendances et les défis émergents et présentant les meilleures pratiques. Elle fournit également des informations sur l'utilisation des outils de coopération par la Commission et les juridictions nationales.

L’étude comporte en annexes 145 résumés de cas en anglais et les 27 rapports nationaux (aucun pour le Luxembourg), lesquels sont disponibles sur une base de données accessible ICI.

7th Bill Kovacic Antitrust Salon

9 Sep 2019, Washington DC

Bonjour,

Concurrences in partnership with GW Law will hold the 7th annual Bill Kovacic Antitrust Salon on Monday, Sep 9, 2019 from 1 to 6 pm at Marvin Center, GWU in Washington, DC.

The keynote speeches will be delivered by FTC Commissioner Rohit Chopra (opening), and DOJ AAG Makan Delrahim (closing).

There will be three panels:

    Panel 1: Mergers in Two-Sided Markets (featuring Uber counsel Greg McCurdy)

    Panel 2: The Intersection of Big Data, Privacy, and Competition (featuring Andreas Mundt, President of German Bundeskartellamt which started the privacy case with Facebook this year)

    Panel 3: Latin American Enforcers' Roundtable…(featuring top antitrust officials from Mexico, Brazil, Argentina, and Chile)

You can see all confirmed speakers, and register for free on the dedicated website.

Sincerely,

Ariel Salvaro
Associate Law & Economics Editor
Concurrences
Antitrust Publications & Events
New York - Paris - London
www.concurrences.com