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INFOS : L’Autorité adopte un nouveau communiqué sanction, modifié à la marge à la suite de la consultation publique
INFOS : Dans un avis, suivi sur l’essentiel par l’ART, l’Autorité de la concurrence approuve les règles de séparation comptable soumises par SNCF Voyageurs et par Fret SNCF sous certaines réserves et émet 14 recommandations, notamment pour un traitement de l’endettement externe par Fret SNCF plus conforme aux règles de concurrence
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 INFOS : L’Autorité adopte un nouveau communiqué sanction, modifié à la marge à la suite de la consultation publique
Le 30 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence a adopté et rendu public son nouveau communiqué de procédure relatif à la méthode de détermination des sanctions, lequel vient remplacer le communiqué initial du 16 mai 2011.
Après la très vaste consultation publique organisée en juin 2021 (cinq organisations au moins — l’AFEC, l’AFEP, l’APDC, ICC France et le MEDEF — ont adressé leur copie dans le délai de 15 jours imparti, ce qui leur a donné le droit d’être reçu par l’Autorité et de bénéficier d’un délai supplémentaire de 15 jours…), quelles sont les modifications apportées au projet de communiqué soumis à consultation ?
À dire vrai à deux ou trois exceptions près, les modifications apportées sont relativement cosmétiques.
Ainsi, au point 6 du communiqué sanction du 30 juillet 2021, l’Autorité s’engage à motiver son choix lorsqu’elle envisage de s’écarter dudit communiqué.
Au point 9, il est précisé que, non seulement une décision de l’Autorité qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire (appel ou opposition) pour la partie relative à ce constat, mais aussi une décision de la juridiction de recours est présumée établie de manière irréfragable, conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 481-2 du code de commerce, dans le cadre des actions indemnitaires.
Le point 16 du communiqué sanction du 30 juillet 2021 introduit la possibilité, à la suite de l’ouverture du contradictoire et si les débats en séance le justifient, pour l’entreprise ou l’association d’entreprise de présenter, dans un délai précisé par le président de séance, une note en délibéré relative aux éléments pertinents concernant la sanction.
Le communiqué sanction précise au point 22, à propos de la détermination de la valeur des ventes, ce que signifie la référence à la valeur de l’ensemble des catégories de produits ou de services en relation indirecte. La note de bas de page n° 3 en fournit un exemple : par exemple, pour des accords de prix horizontaux portant sur un produit donné, lorsque le prix de ce produit sert ensuite de base pour le prix de produits de qualité supérieure ou inférieure.
Le point 25 du communiqué sanction du 30 juillet 2021 fusionne les points 25, 26 et 54 du projet soumis à consultation en proposant une rédaction plus ferme du point 54.
Au point 26, l’autorité rectifie la rédaction du paragraphe en remplaçant le renvoi erroné à la gravité de l’infraction par la référence à la notion plus appropriée d’ampleur économique de l’infraction. Par ailleurs, elle ajoute in fine à propos des marchés bifaces ou multifaces, qu’elle peut tenir compte de la valeur des ventes réalisées par l’entreprise concernée sur les marchés amont, aval et connexe, lorsque ces derniers sont en lien direct ou indirect avec l’infraction. À notre avis cette dernière précision n’apporte pas grand chose, puisqu’il est précisé plus haut qu’une infraction sur ces marchés, permet de monétiser une face du marché par une ou plusieurs autres faces, ce qui a pour effet de créer un lien direct ou indirect entre l’infraction et ces marchés…
Au point 28 du communiqué sanction du 30 juillet 2021, l’Autorité ajoute deux paramètre de concurrence à prendre en compte pour apprécier la gravité des faits : l’atteinte à la diversité de l’offre et les atteintes concernant le secteur de la santé.
Au point 30 concernant la proportion de la valeur des ventes réalisées qui sera appliquée par l’Autorité à propos des infractions les plus graves, elle remplace la notion ambigüe de « haut de l’échelle » par une référence chiffrée à un taux situé entre 15 et 30 %.
Plus intéressant, au point 31, l’Autorité précise utilement le champ d’application du « ticket d’entrée » introduit dans le communiqué sur le modèle des lignes directrices pour le calcul des amendes de la Commission de 2006. Ce ticket d’entrée ne peut plus être imposé qu’en présence d’un abus de position dominante et dans le cas d’un cartel.
Par ailleurs, à propos de l’importante question de la prise en compte de la durée de l’infraction, l’Autorité consent, au point 34, à renoncer au mode de calcul retenu par la Commission au point 24 de ses lignes directrices pour le calcul des amendes, à la faveur duquel les périodes de moins d'un semestre sont comptées comme une demie année et les périodes de plus de six mois mais de moins d'un an seront comptées comme une année complète. À la place, elle adopte un calcul au prorata temporis de la participation à l’infraction pour les périodes inférieures à une année.
Surtout, L’Autorité consent à créer deux nouvelles circonstances atténuantes lorsque l’entreprise ou l’association d’entreprises apporte la preuve, d’une part, qu’elle a mis fin à l'infraction dès les premières interventions de l’Autorité (sauf en cas de cartels) et, d’autre part, qu’elle coopère effectivement avec l’Autorité, en allant au-delà des obligations auxquelles elle est juridiquement soumise et en dehors du champ d’application de la procédure de clémence. Par ailleurs, l’Autorité permet à l’entreprise de faire valoir qu’elle a mis en œuvre, en cours de procédure, des mesures de réparation bénéficiant spécifiquement aux victimes de la pratique, et ce au-delà de l’hypothèse du versement à ces dernières d’une indemnité due en exécution d’une transaction au sens de l’article 2044 du code civil (pt. 37).
Enfin, à propos de la réitération, elle précise que les deux décisions prises en compte devront porter sur des pratiques de même nature et constater une infraction, d’où la suppression de la référence aux décisions de mesures conservatoires et d’engagements qui, ni l’une ni l’autre, n’opère le constat d’une infraction…
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
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 INFOS : Dans un avis, suivi sur l’essentiel par l’ART, l’Autorité de la concurrence approuve les règles de séparation comptable soumises par SNCF Voyageurs et par Fret SNCF sous certaines réserves et émet 14 recommandations, notamment pour un traitement de l’endettement externe par Fret SNCF plus conforme aux règles de concurrence
Le 30 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence a publié un avis n° 21-A-07 du 10 mai 2021 relatif à un projet de règles de séparation comptable de la SA SNCF Voyageurs et de la SAS Fret SNCF, et ce, à la demande de l’Autorité de régulation des transports (ART), sur le fondement de l’article L. 2133-4 du code des transports.
Cette publication intervient à la suite de la mise en ligne le 25 juin 2021 de la décision n° 2021-029 du 27 mai 2021 relative aux règles de séparation comptable de SNCF Voyageurs et Fret SNCF, à la faveur de laquelle l’Autorité de régulation des transports (ART) reprend à son compte (pts. 16-17, 24, 45-47, 52-53, 55, 64-65, 77-78), pour autant que l’on puisse en juger, la plupart des recommandations formulées par l’Autorité de la concurrence aux termes du présent avis ou, lorsqu’elle ne les reprend pas, s’en explique et justifie sa décision (pts. 49-51).
En effet, tandis que la SA SNCF Voyageurs et la SAS Fret SNCF sont l’une et l’autre soumises à des obligations de séparation comptable, SNCF Voyageurs est en outre soumise à des obligations de séparation comptable spécifiques au titre de ses activités conventionnées de transport ferroviaire de voyageurs. En 2017, l’ARAFER, devenue depuis l’Autorité de Régulation des Transports, a adopté une décision n° 2017-101 venant préciser les règles applicables s’applique à la séparation comptable des entreprises ferroviaires.
Dans le contexte de l’ouverture à la concurrence des marchés domestiques des services de transport ferroviaire de voyageurs, l’Autorité vient rappeler les enjeux économiques et concurrentiels de la séparation comptable des activités d’un opérateur verticalement intégré qui exerce des activités en monopole et, en parallèle, des activités ouvertes à la concurrence, en particulier dans le secteur de l’énergie mais aussi dans celui du transport ferroviaire : garantir l’absence de discrimination ou de subventions croisées. Elle rappelle également qu’au regard de l’application du droit de la concurrence, le calcul des coûts comptables et des coûts économiques ne sera pas nécessairement strictement identique.
Estimant que les règles soumises par SNCF Voyageurs et par Fret SNCF à l’ART sont globalement conformes, d’une part, aux objectifs énoncés en matière de concurrence dans le code des transports et, d’autre part, aux principes énoncés dans la décision n° 2017-101 de l’ARAFER, l’Autorité approuve les règles de séparation comptable soumises par SNCF Voyageurs et par Fret SNCF. Elle émet toutefois des réserves sur certaines règles spécifiques qui sont susceptibles de soulever des questions de concurrence, s’agissant tout particulièrement du traitement de l’endettement externe par Fret SNCF.
Au total, l’Autorité de la concurrence formule pas moins de 14 recommandations afin de limiter les effets potentiels de certaines règles, s’agissant notamment de l’usage des clés de répartition pour répartir les coûts non affectables entre activités séparés comptablement et du rapprochement entre coûts comptables et coûts économiques aux fins de valoriser les prestations internes non régulées entre activités séparées.
Au terme de cette procédure, l’Autorité de régulation des transports (ART) approuve les règles de la séparation comptable prévue aux articles L. 2123-1-1, L. 2144-1 et L. 2144-2 du code des transports, les périmètres, les règles d’imputation ainsi que les principes régissant les relations financières entre activités comptablement séparées soumises par Fret SNCF, sous réserve que Fret SNCF modifie le paragraphe 3.2.4.2 de ses règles de séparation comptable, pour y clarifier le fait qu’un endettement sera affecté à chacune des activités comptablement séparées, le cas échéant, en fonction, notamment, de leurs besoins de financement. Pour le reste, elle formule donc à son tour et à l’instar de l’Autorité de la concurrence une série de recommandations en ligne avec celles émises par l’Adlc.
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