JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation annule l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris annulant l’ordonnance d’autorisation du JLD dans l’affaire des OVS incidentes pratiquées dans les locaux de Whirlpool, au motif qu’il n’avait pas recherché s’il demeurait suffisamment d’indices régulièrement produits par l’administration pour caractériser l'existence de pratiques anticoncur-rentielles et justifier les OVS

Nouvel épisode dans la saga des opérations de visites et saisies incidentes pratiquées dans les locaux de Whirlpool. Dans un arrêt rendu le 11 août 2021, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue censurer l’ordonnance rendue le 8 juillet 2020 par la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris à la faveur de laquelle ce dernier a prononcé l’annulation non seulement des ordonnances des JLD autorisant des visites et saisies, mais également les opérations mêmes de visite et saisies effectuées dans les locaux de la société Whirlpool.

On se souvient que, par arrêt rendu le 13 juin 2019, la Chambre criminelle de la Cour de cassation était venue censurer l’ordonnance rendue le 8 novembre 2017 par le délégué du premier président de la Cour d’appel de Paris à propos d’opérations de visite et saisie intervenus les 27 et 28 mai 2014 dans les locaux de la société Whirlpool, sur autorisations du JLD de Paris à la demande des services d’instruction de l'Autorité de la concurrence soupçonnant la commission de diverses pratiques d’entente dans le secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns », sous couvert et à la faveur de réunions organisées par le syndicat professionnel regroupant les grands de marques de produits « blancs » et « bruns ».

Petite précision qui a son importance, les indices qui avaient permis au rapporteur général de l’Autorité de solliciter du JLD lesdites autorisations de visite et saisie dans les locaux de Whirlpool avait préalablement été saisis à l’occasion d’autres OVS réalisées sur autorisation du JLD de Bobigny au mois d’octobre 2013 dans les locaux des sociétés Samsung et Fagor Brandt. On était donc en présence d’une OVS incidente. Dès lors, Whirlpool avait le statut de mise en cause et aurait dû être en mesure d’exercer immédiatement un recours contre les opérations de visite et saisie ayant permis d’appréhender ces documents. Or, petit problème, le JLD n’avait pas jugé utile d’annexer à son ordonnance d’autorisation des OVS chez Whirlpool le PV et l’inventaire dressés à l’issue des OVS antérieures, de sorte que, comme l’avait déjà jugé la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans cette affaire, l’exercice du droit à un recours effectif, lequel suppose, en présence d’une OVS incidente, que le PV et l’inventaire dressés à l’issue des OVS antérieures soient annexés tant à la requête qu’à l’ordonnance d’autorisation du JLD notifiée au moment de la visite, n’avait pas été respecté.

Autre précision d’importance, la Cour de cassation avait par ailleurs annulé sans renvoi les opérations de visite et saisie autorisées dans les locaux de Samsung et donc les saisies effectuées à cette occasion. Or, une partie des pièces sur laquelle était fondée l’ordonnance d’autorisation des OVS dans les locaux de Whirlpool provenaient des OVS annulées pratiquées dans les locaux de Samsung.

À la suite du renvoi après cassation, la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris s’était donc prononcée, d’une part, sur la légalité de l’ordonnance d’autorisation des OVS dans les locaux de Whirlpool au regard des prescriptions de l’article L. 450-4 du code de commerce et du principe du droit au recours effectif et, d’autre part, sur la régularité de ladite ordonnance en ce qu'elle se fondait sur des pièces illégalement saisies dans les locaux de Samsung.

Sur le premier point — la violation de l'article L. 450-4 du code de commerce et du droit au recours de Whirlpool France contre les OVS d'octobre 2013 —, l’Autorité de la concurrence contestait la qualification de personne mise en cause appliquée Whirlpool, et invitait la Cour à lui substituer celle de simple personne suspectée.

La déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris a rappelé au visa de l’article L. 450-4 du code de commerce et du droit à un recours effectif que la Cour de cassation a, dans l’arrêt de renvoi, pris position de manière très claire et non équivoque sur la notion de « personne mise en cause » au sens de l'article L. 450-4 du code de commerce sans qu’il soit besoin de procéder à une autre analyse. Elle a alors déduit du constat que Whirlpool avait le statut de mise en cause et donc aurait dû être en mesure d’exercer immédiatement un recours contre les opérations de visite et saisie ayant permis d’appréhender ces documents, que, dès lors qu’elle n'avait eu accès ni à l’ordonnance du 9 octobre 2013 ni aux procès-verbaux de visite et saisie et que les procès-verbaux et les inventaires relatifs aux opérations chez Fagor Brandt et Samsung ne lui avaient pas été notifiés au début de la visite dans ses locaux, Whirlpool France n’avait pu exercer son droit au recours effectif.

Sur ce point, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rejette le premier moyen formé par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, qui, non seulement reprochait à la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris de s’être abstenue de statuer à nouveau en fait et en droit sur l'entier litige et notamment sur la notion de « personne mise en cause », mais contestait également que Whirlpool n’ait pas eu accès à l'ordonnance du JLD du 9 octobre 2013 ou aux procès-verbaux de visite et saisie y afférents.

Sur quoi la Chambre criminelle de la Cour de cassation répond que, lorsque, comme en l'espèce, la juridiction de renvoi a statué en conformité de l'arrêt de cassation qui l'avait saisie, et qu'aucun changement de norme n'est intervenu postérieurement, le moyen, qui appelle la Cour de cassation à revenir sur ce qu'elle avait décidé dans son précédent arrêt, est irrecevable.

Sur le second point — l’irrégularité de l’ordonnance d’autorisation en ce qu'elle se fonde sur des pièces illégalement saisies dans les locaux de Samsung —, le ministère public avait invité la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris à confirmer la régularité des ordonnances d’autorisation et des opérations menées pour leur exécution, soutenant que, même en écartant l'annexe n° 7, illégalement saisies dans les locaux de Samsung, l’ordonnance restait fondée sur d'autres indices étayés de participation de Whirlpool à des pratiques anticoncurrentielles.

Sur quoi la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris, refusant de se placer dans la configuration suggérée par le Ministère public consistant à apprécier si, hors le scellé constitué dans les locaux de la société Samsung, l'ordonnance du JLD de Paris du 21 mai 2014 était ou non fondée sur un ou plusieurs autres indices graves et concordants établissant une présomption simple de participation de Whirlpool à des agissements prohibés, s’est contentée de constater que les opérations de visite et saisies menées dans les locaux de Samsung ayant été définitivement annulées, les documents ainsi saisis avaient une origine illicite et que, par conséquent, l'ordonnance autorisant les OVS dans les locaux de Whirlpool encourait annulation. Toutefois, elle ajoutait que ladite ordonnance encourait d’autant plus annulation qu’elle se fondait très largement sur les pièces saisies dans les locaux de la société Samsung pour tenter d’établir l’existence de présomptions de pratiques concurrentielles concernant Whirlpool France.

Sur ce point, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence reprochait essentiellement à la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris de n’avoir pas procédé à la demande qui lui était faite de rechercher si, abstraction faite des éléments litigieux, les autres éléments produits à l'appui de la requête constituaient un indice ou un faisceau d'indices justifiant l'autorisation des visites et saisies dans les locaux de la société Whirlpool.

Énonçant au visa des articles L. 450-4 du code de commerce et 561 du code de procédure civile qu’il résulte du premier de ces textes que le juge apprécie souverainement le caractère suffisant des présomptions de l'existence de pratiques prohibées qui résultent des éléments qui lui sont produits de manière apparemment licite pour justifier la visite, et du second de ces textes que le juge qui annule l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et saisie doit se prononcer lui-même sur le bien-fondé de la requête de l’administration, la Chambre criminelle de la Cour de cassation accueille le deuxième moyen du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence. La cassation est encourue dès lors qu’en se déterminant comme elle l’a fait, sans rechercher, comme elle était invité à le faire, si, après avoir écarté les documents illicites, était caractérisée, au regard des seuls éléments régulièrement produits par l'administration, l'existence de pratiques anticoncurrentielles touchant le secteur de la distribution des produits fabriqués, notamment par la société en cause, justifiant la mesure autorisée et sa nécessité en considération des impératifs de lutte contre de telles pratiques, la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris a méconnu les textes susvisés et les principes rappelés.

Incidemment, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence reprochait à la déléguée du premier président de la Cour d’appel de Paris d’avoir annulé « en toutes ses dispositions » l'ordonnance rendue par le JLD en date du 21 mai 2014, alors « que le premier président n'était pas saisi d'un appel de la société Groupe Candy Hoover ni du Groupement interprofessionnel des fabricants d'appareils d'équipement ménager (GIFAM) contre cette ordonnance autorisant des visites et saisies dans leurs locaux, de sorte qu’elle aurait dû limiter l'annulation aux seules dispositions visant la société Whirlpool France. Là encore, le moyen est accueilli au visa des articles L. 450-4 du code de commerce et 4 du code de procédure civile et en rappelant que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, de sorte qu’en statuant comme il l’a fait, alors qu'il n'était saisi, en l'espèce, d'aucun recours émanant des sociétés Groupe Candy Hoover et GIFAM contre lesdites ordonnances, le premier président de la cour d'appel de Paris a excédé les limites de sa saisine et violé les textes susvisés.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : De quelques décisions d’autorisation rendues ces dernières semaines

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 28 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 26 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 21-DCC-128 du 22 juillet 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans conditions, le groupe Idkids (Okaïdi, Jacadi et Oxybul) à prendre le contrôle exclusif d'actifs du groupe Kidiliz, à savoir 81 points de vente détenus en propre ainsi que 19 points de vente affiliés situés en France et exploités sous les enseignes Catimini, Z et Kidiliz ainsi que les marques Catimini, Absorba, Chipie, 3 Pommes, Lili Gaufrette, Jean Bourget et Z.

Cette opération s’inscrit dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ouverte par le Tribunal de commerce de Paris au bénéfice de différentes sociétés du groupe Kidiliz. L’Autorité avait accordé une dérogation permettant au groupe Idkids de procéder à la réalisation de l’opération, sans attendre la décision finale de l’Autorité.

Les parties à l’opération exploitant des boutiques spécialisés sous les enseignes Catimini, Kidiliz et Z, qui proposent des vêtements pour enfants de milieu de gamme, l’analyse concurrentielle a été menée en intégrant les enseignes spécialisées distribuant des vêtements pour enfants de gamme intermédiaire ainsi que les surfaces dédiées à la vente de vêtements pour enfants des enseignes généralistes Zara, H&M et Monoprix, à l’exclusion donc des grandes surfaces spécialisées, telles que Kiabi ou Décathlon, qui proposent des vêtements pour enfants d’entrée de gamme.

Au niveau local, si les parties sont simultanément présentes dans 73 zones,
les parts de marché de la nouvelle entité ne sont supérieures à 45 % que dans 5 zones. Dans deux zones — La Baule-Escoublac (44) et Sarreguemines (57) —, la nouvelle entité disposera de parts de marché supérieures à 50 %. Toutefois, dans ces deux zones, elle restera confrontée à la concurrence de deux points de vente.

Par ailleurs, l’Autorité note que, dans ces deux zones, la nouvelle entité sera confrontée à la pression concurrentielle exercée par les opérateurs de vente en ligne, qui proposent une large gamme de vêtements pour enfants. En 2020, les ventes en ligne de vêtements pour enfants représentaient 18 % des ventes totales de vêtements pour enfants.

S’agissant du marché aval de la distribution des produits déstockés que les parties commercialisent provenant de leurs stocks de produits invendus, sur lequel les parties sont simultanément actives, si, au niveau local, les parties sont simultanément présentes dans 6 zones, seule dans la zone de Vélizy-Villacoublay (78), la part de marché cumulée des parties atteindra [50-60] %.

Toutefois, la nouvelle entité fera principalement face à la concurrence du point de vente Galeries Lafayette, qui dispose d’un rayon enfants important mais aussi de corners (Karl Marc John ou Bazar Chic par exemple). De plus, la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence d’opérateurs présents sur les ventes en ligne de vêtements déstockés pour enfants, de sorte que les consommateurs situés dans la zone de Vélizy-Villacoublay continueront de disposer d’alternatives à la nouvelle entité pour leurs achats de vêtements pour enfants déstockés.

Au terme de cet un examen, l’Autorité a estimé que l’opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

On verra également deux décisions autorisant deux projets d’acquisition portés par le groupe Financière Immobilière Bordelaise (FIB). Après le rachat de 22 magasins Galeries Lafayette en 2018, de 175 magasins de jouets en 2019 et de 511 magasins Camaïeu en 2020, FIB est donc autorisé à prendre le contrôle exclusif, d’une part, de 21 magasins de commerce de détail et du fonds de commerce de Gap France SAS à la faveur de la décision n° 21-DCC-115 du 25 juin 2021 et, d’autre part, du groupe Go Sport en France via la décision n° 21-DCC-125 du 15 juillet 2021.

Quoiqu’il s’agisse dans les deux cas de décisions simplifiées, l’Autorité s’est fendue d’un bref communiqué dans un cas comme dans l’autre, lesquels ne nous en apprennent guère plus sur les raisons pour lesquelles les deux opérations ne sont pas de nature à porter atteinte à la concurrence et ont donc été autorisées sans conditions.
 

On verra aussi la décision simplifiée n° 21-DCC-118 du 12 juillet 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la société Aviva France par le groupe Aéma, tous deux actifs dans le secteur des assurances, notamment actifs sur les marchés de l’assurance dommages, de personnes, d’épargne et de gestion d’actifs.
 
Le groupe Aéma qui réalise, en France, un chiffre d’affaires de 8,2 milliards d’euros, contrôle, entre autres, la société d’assurance mutuelle Macif. Quant à Aviva France, elle réalise un chiffre d’affaires d’environ 6 milliards d’euros quasiment intégralement en France.

Compte tenu de la part de marché de la nouvelle entité et du nombre important d’acteurs dans le secteur concerné par l’opération, l’Autorité a considéré que l’opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence. Elle l’a donc autorisé sans conditions.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Enfin, on verra la décision n° 21-DCC-103 du 23 juin 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé les sociétés Altesse et Thom, toutes deux actives dans le secteur de la bijouterie et de l’horlogerie , à prendre le contrôle conjoint d’un ensemble d'actifs du groupe Agatha, qui comprennent la conception et la vente de bijoux de la marque Agatha, ainsi que le réseau de points de vente au détail, composé de 32 boutiques et de 40 espaces de vente dédiés au sein de grands magasins (« corners ») sur l’ensemble du territoire français.

Au terme de l’analyse concurrentielle, et en raison des parts de marché au plus modérées de la nouvelle entité, l’opération n’est de nature à porter atteinte à la concurrence ni par le biais d’effets horizontaux sur les différents marchés de la vente au détail de bijoux, que ce soit au niveau national ou local, ni par le biais d’effets verticaux, non plus que par le biais d’effets coordonnés. S’agissant plus particulièrement des risques d’effets coordonnés entre les deux mères, les positions des parties notifiantes sur l’ensemble des marchés analysés sont telles qu’une stratégie de coordination n’aurait pas d’effets sensibles sur la concurrence. Il apparaît que les parts de marché cumulées des parties et de la cible sont inférieures à [10-20] % sur les différents marchés nationaux de la distribution au détail de bijoux, et à 30 % sur l’ensemble des marchés locaux, sur lesquels TG et RLG sont simultanément présents. Par ailleurs, il existe sur ces marchés de nombreux concurrents ayant une présence nationale ainsi qu’une multitude d’opérateurs indépendants. De plus, la dimension locale de ces marchés est de nature à rendre difficile la mise en oeuvre d’une coordination des comportements entre les acquéreurs.
 

 Les autres décisions simplifiées :

— Décision n° 21-DCC-75 du 11 mai 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Aldebaran BW par la société Kartesia Management ;

— Décision n° 21-DCC-106 du 28 juin 2021 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de concession automobile par la société PSA Retail France ;

— Décision n° 21-DCC-111 du 30 juin 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Talentsoft par la société Cegid ;

— Décision n° 21-DCC-113 du 25 juin 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de six sociétés appartenant au groupe Malbet par la société Groupe Philippe Ginestet ;

— Décision n° 21-DCC-114 du 5 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SAS Morvan, Brico Plouzaner, Bricolabat, Bricolandi et Brico Lannion par la société Sorebri ;

— Décision n° 21-DCC-117 du 2 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Uperio par la société TowerBrook ;

— Décision n° 21-DCC-119 du 7 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des actifs de la coopérative agricole France Champignon par le groupe Bonduelle ;

— Décision n° 21-DCC-120 du 13 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés CAFPI SA et CAFPI Assurance SAS par le fonds d’investissement BlackFin ;

— Décision n° 21-DCC-121 du 15 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe HPL par le groupe Vivalto Santé ;

— Décision n° 21-DCC-122 du 9 juillet 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Annonim par les sociétés Maxirhone et ITM Entreprises ;

— Décision n° 21-DCC-123 du 12 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe NetCo par la société Ardian France ;

— Décision n° 21-DCC-124 du 15 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Face par la société Hivest Capital Partners ;

— Décision n° 21-DCC-126 du 29 juillet 2021 relative à la prise de contrôle conjoint d’un ensemble immobilier situé à Louviers par la Caisse des dépôts et consignations et la société Normandie Seine Foncière ;

— Décision n° 21-DCC-127 du 30 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Marignan par la société Bassac ;

— Décision n° 21-DCC-129 du 23 juillet 2021 relative à la prise de contrôle de la société Dalkia Wastenergy par la société Paprec Holding ;

— Décision n° 21-DCC-130 du 29 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Veranbert par la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 21-DCC-132 du 2 août 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Résilians par la société Motion Equity Partners ;

— Décision n° 21-DCC-133 du 26 juillet 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe GSCM par la société Equistone Partners Europe SAS ;

— Décision n° 21-DCC-134 du 30 juillet 2021 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce par les sociétés ITM Entreprises et Vagmex ;

— Décision n° 21-DCC-135 du 6 août 2021 relative à la création d’une entreprise commune de plein exercice par les sociétés ITM Entreprises et Sesyclau ;

— Décision n° 21-DCC-136 du 2 août 2021 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Bardis aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc ;

— Décision n° 21-DCC-137 du 3 août 2021 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Grandir par la société InfraVia Capital Partners aux côtés de la société Athina Conseil ;

— Décision n° 21-DCC-140 du 6 août 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Gitonnière par les sociétés ITM Entreprises et Anthova ;

— Décision n° 21-DCC-141 du 11 août 2021 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce par les sociétés ITM Entreprises et Ardilla.

EN BREF : La Commission soupçonne la société américaine Illumina de violer son obligation de suspension en voulant procéder à l'acquisition de GRAIL

La Commission commence à montrer quelques signes d’énervement à propos du projet d'acquisition de Grail par Illumina, première opération de concentration en-dessous des seuils de notification a être examinée par la Commission sur le fondement du règlement concentration de 2004 et donc de la « clause hollandaise » introduite à l’article 22 dudit règlement depuis le revirement dans la mise en oeuvre de cette disposition annoncée le 11 septembre 2020 par la vice-présidente exécutif de la Commission, chargée de la politique de la concurrence, Margrethe Vestager.

En effet, visiblement optimiste sur l’issue du recours qu’elle a introduit devant le Tribunal de l’Union à l’encontre de la décision de la Commission du 19 avril 2021 (non encore publiée) à la faveur de laquelle cette dernière a accepté la demande de renvoi du 9 mars 2021 au titre de l’article 22, § 1, du règlement CE sur les concentrations formulée par l’Autorité de la concurrence et s’est déclarée compétente pour examiner la concentration entre Illumina, Inc. et GRAIL, Inc. en vertu du règlement CE sur les concentrations, la société américaine Illumina a confirmé publiquement le 18 août 2021 qu’elle envisageait de procéder à l'acquisition de GRAIL.

La réaction de la Commission, qui s’estime donc compétente pour connaître de l’opération sur le fondement de l’article 22, § 1, du règlement CE sur les concentrations, ne s’est pas faite attendre : le 20 août 2021, elle a annoncé qu’elle ouvrait une enquête afin de déterminer si la décision d'Illumina de procéder à l'acquisition de GRAIL, alors que son enquête approfondie sur l'opération envisagée est toujours en cours, constitue une violation de l’« obligation de suspension » en vertu de l'article 7 du règlement sur les concentrations. Au passage, elle indique que les parties n'ont toujours pas fourni les informations essentielles demandées par la Commission aux fins de son appréciation de l’opération…

Bras de fer à suivre...