JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme que la tête d'un réseau de distribution sélective qualitative peut refuser d'agréer des distributeurs qui remplissent pourtant les critères de sélection

À la faveur d'un arrêt rendu le 16 février 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue confirmer que la tête d'un réseau de distribution sélective qualitative peut refuser d'agréer des distributeurs qui remplissent pourtant les critères de sélection.

Au cas d’espèce, un ancien concessionnaire automobile résilié en 2003 s’était vu par la suite refuser l'agrément en qualité de réparateur des véhicules de la même marque. Le constructeur automobile avait avancé, pour rejeter la demande d’agrément de l’ancien concessionnaire, la perte de confiance résultant d’un litige les ayant opposé à l'occasion de la résiliation du contrat de concession exclusive.


Le distributeur faisait valoir en substance qu’il remplissait les critères de sélection requis pour devenir réparateur des véhicules de la marque.

Par arrêt du 27 novembre 2019, la Chambre 5-4 de la Cour d'appel de Paris avait confirmé le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 21 février 2018 et, partant, débouté l’ancien concessionnaire.

Aux termes du présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve d’abord la Cour d’appel d’avoir considéré que l'abus du droit de ne pas contracter n'était pas caractérisé, dans la mesure où le constructeur automobile avait, loyalement, sans intention vindicative ni autre intention de nuire, fait état du contentieux ayant opposé les parties à l'occasion du contrat antérieur de concession exclusive, faisant ressortir l'impérieuse nécessité de la confiance réciproque entre les parties pour que la conclusion d'un contrat puisse être envisagée.

Par ailleurs, et s’agissant du droit de la tête de réseau de refuser d'agréer des candidats qui remplissent pourtant les critères de sélection, la Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme que ni le droit européen, ni le droit national de la concurrence ne prohibent le seul refus, par l'opérateur à la tête d'un réseau de distribution sélective qualitative, d'agréer des distributeurs qui remplissent les critères de sélection, seule une mise en œuvre discriminatoire de ces derniers ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence ou un refus ayant le même objet ou effet étant prohibés par les articles 101 § 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et L. 420-1 du code de commerce.

INFOS : L’Autorité sanctionne une pratique de vente liée sur le transport aérien d’animaux de compagnie à destination de la Polynésie française

Le 16 février 2022, l’Autorité de la concurrence a rendu publique une décision n° 22-D-05 adoptée le 15 février 2022 à la faveur de laquelle elle sanctionne, à hauteur de… 65 000 euros, une entreprise spécialisée dans le transport aérien d’animaux de compagnie en Polynésie française, micro-marché, puisqu’aussi bien seule une centaine d’animaux par an est transportée en Polynésie (pt. 83), quoique les pratiques en cause soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres (pt. 288).
 
À la suite d’un rapport administratif d’enquête établi en 2019 par la DGCCRF, relatif à la situation de la concurrence dans le secteur du transport par fret aérien d’animaux de compagnie à destination de la Polynésie française, l’Autorité s’est saisie d’office de ces pratiques et a sollicité, à cette occasion, le concours de la rapporteure générale de l’Autorité polynésienne de la concurrence, afin de procéder à divers actes d’enquête et de se faire communiquer des informations et documents détenus ou recueillis dans le cadre de ses compétences.

La Polynésie française est indemne de rage, de leishmaniose ainsi que de nombreuses maladies transmises par les tiques et les puces. Tenant à conserver ce statut sanitaire favorable (pt. 38), les autorités polynésienne impose que l’état sanitaire de l’animal soit préalablement contrôlé par un vétérinaire pour pénétrer sur son territoire. Et comme la Polynésie française ne dispose pas de station de quarantaine, les animaux de compagnie devant y entrer doivent effectuer un séjour en quarantaine, soit dans le pays de départ, soit dans un pays de transit (pt. 88). En pratique, afin de respecter cette condition sanitaire, l’animal situé sur le territoire métropolitain et en partance pour la Polynésie française doit nécessairement effectuer un séjour en quarantaine (pt. 56). Or, en métropole, il n’existe qu’une seule station de quarantaine sur le territoire : la station construite et exploitée par la mise en cause, située au Grais, dans l’Orne. S’il existe, en théorie, en dehors de la France métropolitaine des solutions alternatives au séjour en quarantaine de l’animal dans la station de quarantaine du Grais, celles-ci ne sont pas — ou extrêmement peu — mises en œuvre en pratique. Elles ne constituent donc pas des alternatives réelles et crédibles (pt. 79). Dans les faits, l’unique station de quarantaine agréée (pt. 119) située en métropole impose à tout animal à destination de la Polynésie française une période de quarantaine d’au moins huit jours (pt. 96).

Le problème en termes de concurrence tient au fait que la mise en cause, qui détient donc un monopole de fait sur les prestations de quarantaine, lie cette prestation avec celle de transport routier entre la station de quarantaine de Grais et l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle, mais aussi avec celle d’organisation de transport par fret aérien des animaux de compagnie entre les aéroports de Roissy-Charles de Gaulle et Papeete. Ainsi, tout consommateur souhaitant envoyer son animal de compagnie en Polynésie française depuis la métropole est de facto contraint de lui faire effectuer une quarantaine dans la station de Grais. La mise en cause liant ensuite à cette première prestation la prestation de transport routier vers l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle et celle de l’organisation du transport par fret aérien, les propriétaires d’animaux de compagnie n’ont pas d’autre choix que de recourir à elle pour ces trois prestations (pt. 151). En somme, la mise en cause est sanctionnée pour avoir exploité la position dominante dont elle dispose sur le marché des prestations liées à la quarantaine sur les deux marchés connexes et situés en aval du premier, celui du transport routier des animaux vivants entre une station de quarantaine et l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle et celui de l’organisation du transport par fret aérien d’animaux vivants depuis l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle vers l’aéroport de Papeete. La mise en cause se trouve en position dominante sur le marché de la quarantaine, tant en raison du monopole de fait dont elle dispose que des importantes barrières à l’entrée qui existent, non seulement sur le plan technique, mais également administratif et, dans certains cas, économique, et qui en limitent très fortement la contestabilité. Prises dans leur ensemble, ces barrières renforcent ainsi le pouvoir de marché de l’entreprise et sa capacité à se comporter de manière indépendante sur le marché (pts. 362-363).

De nombreux signalements et plaintes ont été formulés par des consommateurs dénonçant des tarifs jugés trop élevés (pts. 196-263), et ce, alors même que plusieurs entreprises concurrentes accepteraient de réaliser, à des tarifs plus avantageux que ceux imposés par la mise en cause, la prestation de transport routier, et/ou la prestation d’organisation du transport par fret aérien, une fois que l’animal aurait effectué sa quarantaine dans la station de quarantaine de Grais.

La société mise en cause a sollicité de l’Autorité le bénéfice de la procédure de transaction, en application des dispositions du III de l’article L. 464-2 du code de commerce. La mise en œuvre de cette procédure a donné lieu à l’établissement d’un procès-verbal de transaction, signé par la représentante de la mise en cause et le rapporteur général adjoint, fixant le montant maximal et le montant minimal de la sanction pécuniaire qui pourrait être infligée par l’Autorité. La mise en cause a par ailleurs proposé un engagement de publication et de diffusion du contenu de la décision de l’Autorité, aux frais de l’entreprise, afin d’informer et d’attirer la vigilance des clients, mais aussi des transporteurs aériens et des commissionnaires et transitaires de transport concernés, ainsi que des autorités polynésiennes compétentes, sur l’illicéité des ventes liées pratiquées jusqu’ici (pt. 282).

Alors que le service de quarantaine constitue un service distinct des deux services de transport routier et d’organisation du transport par fret aérien (pt. 385), la mise en cause, qui détient une position dominante sur le marché du produit liant, c’est-à-dire sur le marché de la quarantaine (pt. 387), ne permet pas aux clients d’obtenir le produit liant sans le produit lié, c’est-à-dire d’une part les services de transport routier et, d’autre part, ceux d’organisation du transport par fret aérien, de sorte que la condition relative à la liaison du service liant et des services liés est ainsi clairement établie (pt. 388). En outre, la vente liée est au cas d’espèce susceptible de restreindre la concurrence. Non seulement la mise en cause est en situation de monopole sur les trois marchés en cause, mais en outre, l’effet d’éviction des pratiques sur les marchés avals du transport routier et de l’organisation du transport par fret aérien est total, aucun concurrent ne parvenant à exercer une activité sur ces marchés.

Pour sa défense, l’entreprise mise en cause soutenait que les autorités polynésiennes avaient validé le protocole sanitaire qu’elle leur avait proposé, lequel prévoyait de lier les prestations concernées, de sorte qu’elle aurait appliquer scrupuleusement ce protocole, afin de ne pas perdre son agrément (pt. 418). Sur quoi, s’appuyant sur les déclarations de la vétérinaire officielle de la direction de la biosécurité de la Polynésie française, affirmant qu’il n’y a pas d’obstacle sanitaire ni réglementaire à ce qu’un transporteur animalier, puis un transitaire ou commissionnaire, interviennent après la mise en quarantaine de l’animal pour réaliser son transport par route vers l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle puis son affrètement vers la Polynésie française, l’Autorité considère que le fait que l’entreprise ait mis en place un protocole sanitaire prenant en charge l’animal entre son entrée dans la station de quarantaine et son arrivée sur le territoire polynésien et la circonstance que les autorités polynésiennes aient validé ce protocole en lui délivrant l’agrément afférent n’induisent pas que ces prestations doivent nécessairement être prises en charge par un seul et même prestataire. En effet, il n’existe aucun obstacle règlementaire ou matériel à ce qu’un autre protocole puisse être instauré, dans lequel plusieurs entreprises interviendraient successivement (pt. 419).

Au final, les justifications d’ordre sanitaire avancées par la mise en cause, à savoir éviter que la prise en charge par d’autres prestataires entraîne une recontamination des animaux, en ce qu’elles vont au-delà des normes applicables en la matière, ne saurait être retenues et le comportement ne saurait dès lors être objectivement justifié (pt. 400).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant — sans condition — le groupe Michelin à prendre le contrôle exclusif d’Allopneus est en ligne (+ 17 décisions d’autorisation dont 16 simplifiées)

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 18 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 16 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 21-DCC-268 du 28 décembre 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé — sans condition — le groupe Michelin, présent sur l’ensemble de la chaîne de valeur du pneumatique, à prendre le contrôle exclusif de la société Allopneus, spécialisée dans la vente au détail de pneumatiques sur internet, dont il disposait déjà du contrôle conjoint.

À cet égard, l’Autorité estime que le passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif est de nature à modifier significativement les conditions de l’exercice de la concurrence sur les marchés concernés.

Michelin et Allopneus ayant tous deux une activité de distribution en gros de pneumatiques de remplacement neufs et simultanément actifs sur les marchés aval de la distribution de pneumatiques de remplacement et de pièces de rechange et d’accessoires automobiles, l’Autorité a d’abord analysé les effets horizontaux de l’opération. Il apparaît à cet égard que les parts de marchés de la nouvelle entité restera inférieure à 40 % sur tous les marchés concernés et que l’addition de parts de marché liée à l’opération restera inférieure à 2 points. Or, comme le rappellent les lignes directrices concentrations, il est peu probable qu’une opération soulève des problèmes de concurrence horizontaux lorsque l’une des parties à l’opération détient des parts de marché inférieures à 2 %, à moins que ces parts de marché ne viennent conforter une position déjà très forte ou que l’opération ne se traduise par la disparition d’un franc-tireur. Au cas d’espèce, si la cible a une position de référence dans l’animation concurrentielle, elle n’est pas l’opérateur le plus agressif sur le marché de la distribution de pneumatiques en ligne. Ainsi, Allopneus n’a pas une position de franc-tireur sur le marché de la distribution en ligne de pneumatiques de remplacement, dès lors qu’il subit une perte de part de marché ces dernières années et que son concurrent Centralepneus met en œuvre une politique tarifaire plus agressive. En sorte que l’opération ne conduira pas à la disparition d’un franc-tireur sur le marché et n’induira aucun effet sur la structure de la concurrence.

Quant aux effets verticaux de l’opération, ils sont également écartés en dépit du fait que Michelin fournit des distributeurs, tels qu’Allopneus, en pneumatiques neufs de remplacement et que la nouvelle entité détient une part de marché cumulée de [30-40] % sur le marché de la distribution en ligne des pneumatiques à destination de véhicules de tourisme et camionnettes et de [50-60] % pour les deux roues motorisés, avec le risque qu’elle soit en mesure d’adopter une stratégie de verrouillage de l’accès à la clientèle sur les marchés en amont ou de verrouillage par les intrants sur les marchés de la distribution au détail de pneumatiques neufs de remplacement sur internet.

En premier lieu, l’Autorité écarte le risque de verrouillage de clientèle, malgré le poids de la cible sur certains marchés aval de la distribution de pneumatiques en ligne et le fait que la nouvelle entité sera non seulement capable de favoriser ses marques sur le site internet Allopneus tout en conservant un positionnement multimarque, mais aussi incitée, à mettre en œuvre une telle stratégie. Toutefois, l’Autorité observe qu’il existe de nombreux débouchés alternatifs pour les constructeurs concurrents de Michelin, que ce soit les sites internet traditionnels ou les pure players, et que ces concurrents disposent de la capacité d’absorber un surcroît de demande. En outre, l’Autorité constate que les consommateurs de pneumatiques en ligne multiplient les sources d’informations avant de procéder à un achat et qu’ils sont sensibles au prix, caractéristique essentielle du comportement de l’acheteur en ligne de pneumatiques que ne suffit pas à contrebalancer la seule notoriété d’Allopneus, qui doit être relativisée. Dès lors, si Allopneus choisissait de privilégier les pneus Michelin, une large proportion des consommateurs achèterait des pneumatiques d’autres marques sur d’autres sites en ligne, de sorte qu’une telle stratégie ne serait pas profitable et n’aurait pas non plus d’effet anticoncurrentiel.

En deuxième lieu, l’Autorité écarte le risque de verrouillage des intrants, qui consisterait pour Michelin à cesser, en totalité ou partiellement, d’approvisionner les concurrents d’allopneus en pneumatiques. D’une part, les marges réalisées par Michelin à l’amont sont très supérieures à celles réalisées par les distributeurs à l’aval, de sorte que Michelin ne serait pas incité à verrouiller l’accès des distributeurs concurrents à ses pneumatiques, d’autant que ses usines sont structurellement en situation de surcapacité.

Une ultime forme de verrouillage des intrants pourrait consister dans l’octroi d’exclusivités, à tout le moins temporaires, à Allopneus sur de nouvelles références de pneumatiques Michelin. Toutefois, limiter ces pré-lancements à Allopneus, voire potentiellement à Allopneus et Euromaster, risquerait d’entraîner une baisse significative des ventes de la référence considérée pendant la durée de la période d’exclusivité.

En troisième lieu, l’Autorité écarte le risque tenant aux effets verticaux non coordonnés liés à l’accès de la nouvelle entité, groupe intégré verticalement, à des informations sensibles de ses concurrents sur le marché amont de la fabrication de pneumatiques neufs de remplacement. Mais, comme Michelin co-contrôle déjà Allopneus depuis 2015, qu’il contrôle aujourd’hui plusieurs distributeurs multimarques, dont le site Blackcircles au Royaume-Uni et le distributeur Euromaster en France, il apparaît que l'opération proposée ne modifiera pas de manière significative la situation actuelle sur le marché des pneumatiques en France s’agissant des informations sensibles sur les activités de ses concurrents sur le marché amont de la fabrication de pneumatiques neufs de remplacement que Michelin est susceptible de se procurer auprès d’Allopneus.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Par ailleurs, on verra la décision simplifiée n° 21-DCC-272 du 30 décembre 2021 à la faveur de laquelle l’Autorité a autorisé la famille Zouari, qui exploite plusieurs magasins sous enseignes Casino, Franprix et Monop’ situés à Paris ou en région parisienne et qui co-contrôle, depuis 2020, le groupe Picard, à prendre le contrôle exclusif du groupe Maxi Bazar, et pour laquelle l’Autorité s’est fendu d’un communiqué.
 

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 21-DCC-253 du 22 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Les Occasions Norauto par la société Grands Garages du Pas-de-Calais.
 

Les 15 autres décisions simplifiées :

— Décision n° 21-DCC-224 du 29 novembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Sapas par la société Emil Frey Motors France ;

— Décision n° 21-DCC-233 du 30 novembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Athanase par la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 21-DCC-259 du 29 décembre 2021 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Distriper par la société Coopérative U Enseigne et M. Didier Cantero ;

— Décision n° 21-DCC-262 du 29 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Car 64-40, Car 40-64 et Erramuzpe Automobiles par la société Eden Auto ;

— Décision n° 21-DCC-264 du 29 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Parot Automotive par le groupe Jallu-Berthier ;

— Décision n° 21-DCC-266 du 30 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés ID Market, OGE Diffusion et Sourcidys par la société LBO France Gestion ;

— Décision n° 21-DCC-269 du 31 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Groupe Climater par la société Cobepa ;

— Décision n° 21-DCC-270 du 31 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Monti Automobiles et Monti Autos par la société GCA Investissements ;

— Décision n° 21-DCC-271 du 31 décembre 2021 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Cristel par la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 22-DCC-01 du 7 janvier 2021 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Automobile Provence Innovation et Avicars par le groupe Raguin ;

— Décision n° 22-DCC-02 du 7 janvier 2022 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Plüm Énergie par la société Octopus Energy Group Limited ;

— Décision n° 22-DCC-03 du 24 janvier 2022 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Groupe Oryx par la société Abénex Capital ;

— Décision n° 22-DCC-05 du 24 janvier 2022 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Amon par les sociétés Loupoma et ITM Entreprises ;

— Décision n° 22-DCC-10 du 27 janvier 2022 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Beillot, Marnière Viande, Mauldre Primeurs et Plaisirs Frais par la famille Zouari ;

— Décision n° 22-DCC-16 du 9 février 2022 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Relais Colis par la société Walden Group.

L’édition 2022 du Lamy droit économique

vient de paraître

Je vous signale la parution de l’édition 2022 du Lamy droit économique, qui propose un panorama complet du droit de la concurrence, des relations commerciales et de la distribution.

Vous trouverez sur le site web de l’éditeur une brève présentation de l’ouvrage.

Digital market act, droit de la concurrence et géants du numérique

Nanterre — 1er avril 2022

Bonjour,

L’Université Paris Nanterre organise le 1er avril 2022 un colloque sur « Digital market act, droit de la concurrence et géants du numérique » en format hybride : sur place et TEAMS.

Le programme de la manifestation est disponible ICI.

Inscription gratuite par E-MAIL.

Bien cordialement,

Anne-Sophie Choné-Grimaldi
Professeur agrégé des facultés de droit
Directeur du Centre du droit civil des affaires et du contentieux économique (CEDCACE)
UFR Droit et Science Politique (DSP)
200 av. de la République - 92001 Nanterre Cedex