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Hebdo n° 12/2022
21 mars 2022
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE QPC : Audience du Conseil constitutionnel sur la QPC sur le cumul de sanctions à l'encontre d'un même auteur pour des manquements en concours relevant de pratiques restrictives de concurrence

INFOS : Estimant que l’augmentation exceptionnelle de 20 TWh des volumes d’ARENH pour 2022 ne permet pas de cibler les clients les plus affectés par la crise (ménages les plus modestes et électro-intensifs), l’Autorité invite le Gouvernement à une remise à plat du mécanisme de l’ARENH dans la perspective de 2025

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Le Commission rend publique la décision autorisant, moyennant la cession d’une participation minoritaire de la cible dans un concurrent, l'acquisition de TKR par Orange

INFOS UE : La Commission rend publique la décision infligeant une amende de 7,5 millions d'euros à Sigma-Aldrich pour avoir fourni des informations trompeuses dans le cadre de l'enquête sur son rachat par Merck

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Passage en phase II pour la fusion TF1/M6


APPEL À CONTRIBUTION : Projet de nomenclature des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles — 25 avril 2022 [Message de Sarah Baharon]

JURISPRUDENCE QPC : Audience du Conseil constitutionnel sur la QPC sur le cumul de sanctions à l'encontre d'un même auteur pour des manquements en concours relevant de pratiques restrictives de concurrence

 

Le 15 mars 2022, s’est tenue devant le Conseil constitutionnel l’audience concernant la QPC n° 2021-984 portant sur la conformité du VII de l'article L. 470-2 du code de commerce, qui prévoit l’exécution cumulative de sanctions prononcées à l'encontre d'un même auteur pour des manquements en concours relevant de pratiques restrictives de concurrence.

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision le 25 mars 2022.

On se souvient que, par décision rendue le 29 décembre 2021, le Conseil d’État a renvoyé au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution du VII de l'article L. 470-2 du code de commerce

À l’origine de ce renvoi, se trouve une demande de question prioritaire de constitutionnalité, formulée par la société Eurelec Trading, qui n’est autre que la centrale d’achat européenne détenue conjointement par le français E.Leclerc et le groupe allemand Rewe, devant le Tribunal administratif de Paris et tendant à l'annulation d’une part de la décision du 28 août 2020 par laquelle la Direccte d'Ile-de-France lui a infligé plusieurs amendes d’un montant total de 6 340 000 € pour ne pas avoir justifié de la conclusion, avant la date butoir imposée par la loi, de plusieurs conventions, dite « uniques », formalisant le résultat de la négociation commerciale entre un fournisseur et un distributeur (C. com. L. 441-3), dont le manquement est passible d’une amende administrative d’un montant maximal de 375 000 €, et, d’autre part, de la décision du ministre de l'économie rejetant son recours. Le Tribunal administratif a transmis au Conseil d’État la question ainsi soulevée.

De fait, aux termes du VII de l'article L. 470-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige : « Lorsque, à l'occasion d'une même procédure ou de procédures séparées, plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l'encontre d'un même auteur pour des manquements en concours, ces sanctions s'exécutent cumulativement ».

Or, dans la précédente version, celle issue de l’article 121 de la loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014, cette disposition comportait une précision importante ainsi rédigée : « dans la limite du maximum légal le plus élevé », précision qui a été supprimée par la loi Sapin II du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Et si le Conseil constitutionnel a bien eu à connaître de la première version de cette disposition, il ne s’est en revanche pas prononcé sur la version du texte issue de la modification intervenue en 2016.

Dès lors, les dispositions du VII de l'article L. 470-2 portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et spécialement au principe de légalité des délits et des peines comme au principe de nécessité des délits et des peines, garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en ce qu'elles permettraient le prononcé de sanctions disproportionnées par rapport à la gravité des faits en cas de manquements en concours de nature identique ?

Après avoir exposé le fonctionnement de la société Eurelec Trading, qui ne traite qu’avec des fournisseurs internationaux réalisant au minimum 2 milliards d’euros, et justifier sa localisation en Belgique, Olivier Laude, l’avocat de la la centrale d’achat européenne commune des groupes Leclerc et Rewe a cherché dans un premier temps à expliquer en quoi la disposition déférée violait le principe de légalité des délits et des peines. Estimant que le VII de l'article L. 470-2 organise un simulacre de plafond par infraction — 375 000 € —, dans la mesure où le nombre d’infractions constatables n’est, lui, pas limité, de sorte qu’en pratique les sanctions encourues sont complètement déplafonnées, il insiste sur le fait que la notion de « manquements en concours » n’est définie nulle part dans le droit positif, alors qu’il s’agit d’une matière qui relève clairement du champ de la loi. Elle ne peut non plus se prévaloir, par analogie, de la définition du concept, propre au droit pénal, de « concours d’infractions », contrairement à ce que soutient le ministre, dans la mesure où aucun texte de loi ne fait le lien entre les « manquements en concours » et le « concours d’infractions » pour dire que le premier doit se comprendre par analogie comme le second. Par ailleurs, ajoute-il, depuis la suppression en 2016 de la formule « dans la limite du maximum légal le plus élevé », on ne sait plus si les « manquements en concours » concernent, comme auparavant, des infractions différentes ou bien au contraire des manquements de même nature, comme celles sanctionnées dans la présente affaire, ce qui pourrait conduire à considérer qu’un même manquement peut être relevé dans chaque facture au titre des « manquements en concours ».

Or, les quelques obligations du titre IV du livre IV du code de commerce auxquelles s’appliquent le cumul de sanctions « non plafonnées » ne se cantonnent pas à la seule grande distribution, mais sont susceptibles de s’appliquer à toutes les entreprises françaises.

Dans un second temps, Olivier Laude a cherché à expliquer en quoi la disposition déférée violait le principe de la nécessité des délits et des peines. Selon lui, il y a dans cette affaire une disproportion flagrante entre le régime de sanction et la gravité des faits réprimés. D’abord, parce que les obligations sanctionnées au cas d’espèce sont des obligations formelles, documentaires. Ensuite, parce que les sanctions sont complètement décorrélées de la gravité des infractions. Ainsi, l’amende de 6 340 000 € infligées ici à la société Eurelec Trading représenterait près de 40 fois son résultat imposable. Potentiellement, le risque pesant sur les entreprises françaises, qui, pour certaines d’entre elles émettent des milliers de factures, est énorme.

Ensuite, le Conseil a entendu, Yann Utzschneider, l’avocat de la société ITM Alimentaire international, société intervenante. Celui-ci a uniquement abordé la question de la violation du principe de nécessité des délits et des peines, autrement dit celle de la proportionnalité de la sanction à la gravité du manquement sanctionné. À cet égard, il s’est d’emblée interrogé : qui connaît le plafond de l’article du VII de l'article L. 470-2 ? Personne depuis 2016, parce qu’il n’y a plus de plafond ! Selon Yann Utzschneider, alors que les manquements reprochés à son client sont des infractions à un formalisme contractuel — conclure le contrat unique avant le 1er mars de chaque —, Intermarché a été sanctionné 61 fois pour le même manquement à ce formalisme contractuel pour un montant total de 19 200 000 euros. La disproportion est manifeste, estime-t-il, d’abord par rapport au plafond de 375 000 euros applicable jusqu’en 2016, ensuite parce qu’il n’existe pas de limite à la sanction : Intermarché conclut 3 180 conventions annuelles. S’il existe un défaut de formalisme dans les 3 180 conventions annuelles, le montant de l’amende pourrait être de 1,2 milliard d’euros… En outre, estime-t-il, ce plafond fictif est à géométrie variable d’un opérateur à l’autre, d’un secteur à l’autre, en fonction du nombre de manquements retenu. Par ailleurs, s’insurge-t-il, les sanctions encourues sont complètement décorrélées de la gravité des manquements, simple atteinte au formalisme contractuel, alors que, traditionnellement, les sanctions les plus fortes sont réservées aux infractions qui perturbent le plus la société. Il faut, conjure-t-il, retrouver une échelle des peines proportionnée à la gravité des manquements. Enfin, l’absence de proportionnalité découle également du fait que le cumul de sanctions en cas de manquements en concours ne s’applique plus qu’en cas de concours de manquements administratifs.

En dernier lieu, le Conseil a entendu le représentant du Gouvernement, Antoine Pavageau, lequel a soutenu que les dispositions querellées ne violaient pas le principe de légalité des délits et des peines, dans la mesure où le champ de la sanction qu’elles établissent l'est en des termes suffisamment nets et précis pour exclure tout arbitraire. En outre, estime-t-il, la notion de « manquements en concours » n’est pas nouvelle et emprunte pour partie au « concours d’infractions » du droit pénal, qui ne distingue pas selon que les faits en cause relèvent ou non de la même incrimination.

Quant au principe de nécessité des délits et des peines, Antoine Pavageau a indiqué que les dispositions contestées permettent l’application cumulative de sanctions administrative réprimant des manquements qui portent gravement atteinte à l’ordre public économique. Ainsi, l’obligation de conclure au 1er mars de chaque année une convention unique a pour objet de figer la relation contractuelle, afin d’éviter que l’une des parties ne puisse continuellement remettre en cause la teneur des accords, et de rendre les relations plus transparentes notamment dans le secteur de la grande distribution alimentaire. Il ne s’agit donc pas d’une simple obligation formelle. Au surplus, l’application des dispositions querellées n’aboutit pas à des sanctions qui seraient sans rapport avec la gravité des manquements réalisés. Tout d’abord, le cumul des manquements n’est applicable que dans la limite des manquements constatés :  le nombre de manquements correspond au nombre de conventions annuelles affectées par lesdits manquements. Il n’existe donc pas de sanction potentiellement illimitée. En outre, l’administration tient compte dans le prononcé de sa sanction des capacités contributives de l’entreprise sanctionnée ou, à l’inverse, de sa surface financière, écartant tout risque d’arbitraire. Évoquant l’hypothèse d’un plafonnement de la sanction, Antoine Pavageau observe que celui qui aurait violé à plusieurs reprises la règle serait sanctionné de la même façon que celui qui ne l’a violée qu’à une seule reprise, en méconnaissance du principe de proportionnalité des délits et des peines, de sorte que le cumul de « manquements en concours » participerait à l’inverse à l’individualisation des peines, puisque la loi ne prévoit aucune application mécanique des amendes, pas plus que l’application de chacune d’entre elles au plafond légal.

Au terme de son exposé, Antoine Pavageau a invité le Conseil a confirmé la conformité du VII de l'article L. 470-2 du code de commerce à la Constitution.

À la suite des plaidoiries, l’un des membres du Conseil, Jacques Mézard, a demandé des précisions concernant la disproportion entre les amendes prononcées à l’encontre de la société Eurelec Trading — 6 340 000 € — et les bénéfices réalisés par celle-ci — 175 000 €. Il souhaitait notamment savoir quel était le volume des ventes traité par la centrale d’achat européenne des groupes Leclerc et Rewe. Son avocat a indiqué qu’il transmettrait ce chiffre dont il ne disposait pas au Conseil dans une note en délibéré. Le représentant du Gouvernement, Antoine Pavageau, ne s’est pas privé de rappeler que, si les résultats de la centrale d’achat pouvaient paraître faibles, c’était essentiellement parce que les résultats de son activité sont réalisés au niveau des deux groupes en faveur desquels la société Eurelec Trading exerce son activité de centrale d’achat...

INFOS : Estimant que l’augmentation exceptionnelle de 20 TWh des volumes d’ARENH pour 2022 ne permet pas de cibler les clients les plus affectés par la crise (ménages les plus modestes et électro-intensifs), l’Autorité invite le Gouvernement à une remise à plat du mécanisme de l’ARENH dans la perspective de 2025

 

Le 15 mars 2022, soit quelques jours après la publication le 12 mars 2022 du décret n° 2022-342 du 11 mars 2022 définissant les modalités spécifiques d'attribution d'un volume additionnel d'électricité pouvant être alloué en 2022, à titre exceptionnel, dans le cadre de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH), et des deux arrêtés du même jour portant respectivement sur l’augmentation exceptionnelle de 20 TWh des volumes d’ARENH pour 2022 (passant de 100 TWh à 120 TWh) et sur la modification du prix de cession de ces volumes supplémentaires (passant de 42 euros/MWh à 46,2 euros/MWh), l’Autorité de la concurrence a rendu public un avis n° 22-A-03 rendu le 25 février 2022 concernant le projet de décret ainsi que les deux projets d’arrêtés susmentionnés.

En complément de la baisse de la fiscalité et du plafonnement de la hausse des tarifs réglementés de vente d’électricité (TRV) à 4 %, le Gouvernement a décidé, début janvier 2022, d’augmenter, de manière transitoire, de 20 TWh les volumes d’électricité cédés par EDF aux fournisseurs alternatifs au titre de l’ARENH, et ce, pour faire face à la hausse exceptionnelle des prix de l’électricité. C’est dans ce contexte que le Gouvernement a saisi l’Autorité de la concurrence pour avis sur le nouveau dispositif.

L’Autorité de la concurrence relève que le dispositif envisagé par le Gouvernement répond à un objectif de court terme motivé par la crise inédite des prix de l’électricité. Elle souligne toutefois qu’un tel dispositif a été, en partie, rendu nécessaire par les dysfonctionnements préexistants du mécanisme de l’ARENH, qui se trouvent exacerbés par la situation actuelle. Ainsi, la demande d’ARENH pour 2022 par les fournisseurs alternatifs a atteint un nouveau record et s’est établie à plus de 160 TWh, conduisant mécaniquement à un taux d’écrêtement d’environ 37,6 %. Dès lors que le surcoût lié à l’écrêtement est sans rapport avec l’évolution des coûts supportés par EDF (pt. 32), cet écrêtement significatif des demandes ARENH, conjugué à cette envolée des prix de gros en décembre 2021, a mécaniquement conduit à un risque d’explosion des factures d’électricité des consommateurs, qu’il s’agisse des contrats au TRV, des contrats en offres de marché à prix indexé sur ceux du TRV ou encore des contrats à prix variables suivant l’évolution du prix du marché de gros (pt. 48).

Comme le prix de gros est réputé refléter le coût marginal de la dernière centrale de production appelée pour équilibrer le réseau, en France, les centrales nucléaires ne sont marginales que pendant très peu de temps, en période estivale, et bénéficient potentiellement d’une rente infra marginale pendant presque toute l’année. Dans le contexte actuel de flambée des cours de l’électricité, la production nucléaire d’EDF vendue sur le marché bénéficie donc d’une rente infra-marginale conséquente (pt. 73). Dès lors, la mesure exceptionnelle envisagée par le Gouvernement a pour objectif de limiter la hausse des factures des clients en cherchant à transférer une plus grande partie de cette rente à ces derniers (pt. 74).

Reste que cet objectif se justifie surtout pour les catégories de clients les plus susceptibles d’être affectés (notamment les ménages les plus modestes et les entreprises électro-intensives). Dès lors, se pose la question de savoir si l’ensemble des clients doit bénéficier de cette mesure, alors qu’une partie d’entre eux dispose de la capacité d’adapter son budget ou sa consommation pour faire face à des hausses soudaines de prix (pt. 77). En outre, l’Autorité estime que des incertitudes subsiste sur l’effectivité de la répercussion, par les fournisseurs, du bénéfice de ces volumes acquis à prix compétitif auprès de l’ensemble des consommateurs français, quelle que soit l’offre souscrite. Dans ce cadre, elle recommande que le dispositif de contrôle existant soit renforcé, en prévoyant, notamment, l’obligation, pour chaque fournisseur bénéficiant de volumes d’électricité supplémentaires, de rendre compte, de manière détaillée, auprès de la CRE, de la façon dont ces volumes ont été répercutés dans les différents contrats, par catégorie de clients et par catégorie de contrats. Sur ce point, l’Autorité ne semble pas avoir été suivie par le Gouvernement.

L’Autorité s’interroge sur la proportionnalité de la mesure par rapport à l’objectif poursuivi, compte tenu du fait qu’elle ne cible pas directement les clients les plus exposés à la crise et que les échanges de volumes qu’elle va engendrer sont susceptibles d’entraîner des perturbations sur les marchés de gros. Elle prend donc acte de la mesure, mais recommande, pour l’avenir, la mise en œuvre de mesures plus ciblées, et plus directes, pour atteindre l’objectif de protection des clients les plus sévèrement exposés à la crise. Selon l’Autorité, le recours à des mesures directement favorables aux clients est plus efficace et proportionné à l’objectif recherché que le fait de recourir davantage à une régulation générale comme l’ARENH qui, d’une part, est déjà par sa nature même dérogatoire aux règles de libre concurrence et qui, d’autre part, repose sur un transfert financier indirect via des intermédiaires, les fournisseurs (pt. 110).

L’Autorité relève par ailleurs que la mesure exceptionnelle devrait conduire à des rééquilibrages sur le marché de part et d’autre et identifie un risque que ces échanges puissent déstabiliser les prix de marché et, ainsi, modifier l’équilibre préexistant entre les fournisseurs au-delà d’un simple échange des positions nettes entre acheteurs et vendeurs (pt. 121). Elle recommande qu’un contrôle renforcé soit effectué par la CRE sur la revente, par les fournisseurs, de leurs volumes supplémentaires d’électricité sur le marché, pour s’assurer que ces fournisseurs n’adoptent pas de comportements opportunistes sur les marchés de gros durant cette période exceptionnelle (Recommandation n° 3).

Enfin, l’Autorité souligne que si le dispositif envisagé par le Gouvernement répond à un objectif de court terme, motivé par la crise inédite des prix de l’électricité, celui-ci a été, en partie, rendu nécessaire par les dysfonctionnements préexistants du mécanisme de l’ARENH, qui se trouvent aujourd’hui exacerbés par la situation actuelle. Elle craint également que le prix de 46,2 euros/MWh, conçu comme exceptionnel, devienne le nouveau prix de référence de l’ARENH pour 2023 et pour les guichets suivants (pt. 132), alors qu’il n’est pas acquis que la réévaluation de ce prix soit proportionnée à la baisse annoncée de la production nucléaire pour 2022 (pt. 131). Elle recommande donc, dans l’hypothèse d’une prolongation de la crise au-delà de 2022, qu’une réflexion sur des mesures à moyen terme soit engagée le plus rapidement possible, d’ici les prochains guichets ARENH, pour permettre à tous les acteurs de formuler des anticipations adéquates sur leurs opérations de couverture, dans l’attente d’une refonte générale et pérenne du système de régulation que l’Autorité appelle de ses vœux pour préparer l’échéance de 2025. À cet égard, elle préconise qu’un bilan de la mesure soit établi en vue de nourrir la réflexion qui devra être menée au sujet de la régulation de l’accès à l’électricité nucléaire historique après 2025.

À cet égard, l’Autorité rappelle qu’aucun des deux objectifs assignés à l’ARENH, à savoir l’émergence de la concurrence à l’amont et la baisse significative des prix de détail en aval, n’a été atteint (pt. 145). En clair, le mécanisme ARENH n’a pas incité les fournisseurs alternatifs à investir dans des moyens de production (pt. 146). De sorte que la perspective d’investissements nouveaux dans des moyens de production en base non nucléaires et faibles émetteurs de carbone est très limitée, d’autant que les incertitudes sur le futur de la régulation et de la structure du secteur sont persistantes. Ces constats impliquent de repenser la place du nucléaire dans la régulation du système en instaurant une régulation sectorielle pérenne et transparente de l’accès au productible nucléaire français, mettant les opérateurs fournisseurs sur un même pied d’égalité (pt. 149). Il s’agira, d’une part, de piloter les modes de rémunération des producteurs d’électricité pour préserver leurs incitations à l’investissement. Ces incitations devront être modulées pour remplir les objectifs de la transition énergétique. Il conviendra, d’autre part, d’installer une régulation suffisante des marchés de gros pour assurer une concurrence effective sur le marché de détail (pt. 150).

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Le Commission rend publique la décision autorisant, moyennant la cession d’une participation minoritaire de la cible dans un concurrent, l'acquisition de TKR par Orange

 

Le 15 mars 2022, la Commission a rendu publique la décision du 28 juillet 2021 par laquelle elle a autorisé, sous conditions, l'acquisition de Telekom Romania, l’ancien opérateur historique roumain, par Orange.

La présente opération consacre le rapprochement de deux opérateurs très complémentaires sur le marché roumain des télécoms. Orange est essentiellement présent, via ses filiales, sur le marché des télécommunications mobiles tandis que la cible — TKR — est essentiellement présente sur le marché des télécommunications fixes et de la télévision.

Le rapprochement entre ces deux opérateurs complémentaires, qui ne sont pas des concurrents proches (pt. 307), ne pose pas en lui-même de problème de concurrence. Ainsi, après l’opération, le nombre d’opérateurs sur le marché des  télécommunications mobiles demeurera à quatre (pt. 306). En outre, les incréments induits par l’opération sont relativement faible (pt. 305). Enfin, le marché roumain des services de télécommunications de détail est caractérisé par une concurrence agressive (pt. 308). Sur tous les marchés, l'entité issue de la concentration resterait confrontée à une vive concurrence de la part d'autres acteurs et que les clients disposeraient de solutions de substitution suffisantes. En ce qui concerne les services groupés de convergence fixe-mobile en particulier, l'opération serait bénéfique, car elle permettrait à l'entité issue de la concentration de proposer ce type de services de manière plus efficiente.

Alors, où est le problème ?

La difficulté tient ici au fait que la prise de contrôle exclusive de Telekom Romania va entraîner parallèlement l’acquisition par orange d’une participation minoritaire de 30 % que détient la cible dans Telekom Romania Mobile Communications (TRMC), qui n’est autre que le troisième opérateur mobile roumain (pt. 319), et donc directement concurrent de l’opérateur français. Au surplus, l’opération implique le transfert à Orange d'un certain nombre de clients de la cible qui étaient auparavant hébergés sur le réseau mobile de TRMC dans le cadre d'un accord MVNO entre TRMC et TKR. Toutefois, la Commission considère sur ce dernier point que TRMC ne perdra pas une partie importante de sa propre clientèle et qu'elle aura la capacité d'opérer et d'être compétitive en tant que MNO autonome, uniquement mobile, après l'opération (pt. 316).

Le coeur du problème tient donc aux risques induits par l’acquisition par Orange d’une participation minoritaire dans TRMC. Examinant les effets horizontaux non coordonnés dans la fourniture au détail de services de télécommunications mobiles, la Commission note à cet égard que, s’il s'était agi d'une participation contrôlant, l'opération aurait abouti à une part combinée importante sur le marché de détail de la téléphonie mobile en Roumanie ([50-60] % en valeur et [50-60] % en volume, avec un incrément supérieure à [10-20] %). Toutefois, relève immédiatement la Commission, cette participation minoritaire ne donnera pas à Orange un droit de veto sur les décisions stratégiques de TRMC, et ne lui permettra donc pas d'exercer une influence décisive sur TRMC (pt. 317). En revanche, sa participation minoritaire dans TRMC lui permettra d’obtenir des droits de représentation au conseil d'administration, des droits d'information ainsi que certains droits de veto (pt. 318). Or, insiste la Commission, grâce aux droits associés à la participation minoritaire dans TRMC, Orange aurait accès aux informations stratégiques de l'un de ses trois principaux concurrents (pt. 319). Par la mise en oeuvre de certains droits de veto, qui certes ne sont pas de nature à conférer à Orange une influence décisive sur TRMC, la Commission craint que ce dernier ait la possibilité de menacer la viabilité future de TRMC en tant que concurrent, par exemple en entravant ou en empêchant la réorganisation ou la restructuration de TRMC, ou sa vente à un acheteur stratégique ou à un investisseur privé (pt. 546). Par ailleurs, la Commission relève que les gains financiers découlant d'une participation minoritaire dans un concurrent peuvent en eux-mêmes poser des problèmes de concurrence. Ainsi, s’alarme-t-elle, Deutsche Telekom qui contrôle TRMC pourrait être dissuadée d'investir dans la réorganisation de sa filiale, dans la mesure où tout investissement opéré dans TRMC profiterait aussi indirectement, par le biais de cette participation, à Orange en tant que principal concurrent sur le marché roumain de la téléphonie mobile (pt. 321). Au final, la Commission redoute qu’Orange ne soit incité financièrement à exercer une concurrence moins agressive, ou à coordonner son comportement sur le marché, avec TRMC après l’opération (pt. 546).

Afin de résoudre les problèmes de concurrence relevés par la Commission en lien avec le projet d'acquisition par Orange de la participation minoritaire de 30 % dans TRMC, l’opérateur français a proposé de céder la participation minoritaire de 30 % détenue par TKR dans TRMC à Hellenic Telecommunications Organization S.A. (OTE), qui est déjà l’actionnaire de contrôle de TRMC et accessoirement une filiale de Deutsche Telekom. Par ailleurs, Orange s’est engagée à ne pas mettre en œuvre l'acquisition de Telekom Romania avant que TKR n'ait conclu avec le repreneur — OTE — la cession, sous réserve de l'approbation de ce dernier par la Commission en tant qu'acquéreur, de la participation minoritaire de 30 % dans TRMC (pt. 531).

Observant qu’OTE est un acquéreur indépendant d'Orange, qu’il dispose d’une expertise démontrée et d’une motivation pour exploiter la participation minoritaire de 30 % dans TRMC, que la vente de la participation minoritaire de 30 % dans TRMC à l'OTE ne créera pas, prima facie de problèmes de concurrence à première vue et qu’OTE augmentera sa participation dans TRMC de 70 à 100 %, de sorte que la mesure corrective n'entraînera pas de changement dans la nature du contrôle, puisque l'OTE détient déjà le contrôle exclusif de TRMC (pt. 548), la Commission a estimé que ces engagements structurels éliminaient entièrement les problèmes de concurrence relevés sur le marché de la fourniture au détail de services de télécommunications mobiles. La Commission a donc conclu que l'opération envisagée, telle que modifiée par les engagements, ne posait plus de problème de concurrence. La décision est subordonnée au respect intégral des engagements souscrits.

Du reste, par décision du 24 août 2021, également rendue publique le 15 mars 2022, la Commission a, sans surprise, agréé Hellenic Telecommunications Organization S.A. (OTE) en tant que repreneur de la participation de 30 % détenue par TKR dans TRMC.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS UE : La Commission rend publique la décision infligeant une amende de 7,5 millions d'euros à Sigma-Aldrich pour avoir fourni des informations trompeuses dans le cadre de l'enquête sur son rachat par Merck

 

Le 16 mars 2022, la Commission européenne a rendu publique la décision du 3 mai 2021 à la faveur de laquelle elle a infligé une amende de 7,5 millions d'euros à Sigma-Aldrich pour avoir fourni des informations inexactes ou trompeuses au cours de l'enquête menée par la Commission au titre du règlement de l'UE sur les concentrations concernant le rachat de Sigma-Aldrich par Merck.

Le 21 avril 2015, Merck a notifié à la Commission son projet de rachat de Sigma-Aldrich. L'enquête de la Commission a mis en lumière des problèmes de concurrence concernant certains produits chimiques de laboratoire, à savoir les solvants et les produits inorganiques utilisés en laboratoire par des entreprises et des centres de recherche. Pour ces produits, Merck et Sigma-Aldrich i) étaient les deux principaux fournisseurs en Europe ; ii) possédaient deux des portefeuilles de produits les plus vastes, avec des produits de haute qualité et des marques reconnues; et iii) disposaient de canaux de vente efficaces pour atteindre les clients sur des marchés caractérisés par une fragmentation de la clientèle. La combinaison de tous ces facteurs aurait entraîné la perte d'une force concurrentielle importante sur le marché de la fourniture de solvants et de produits inorganiques après l’opération.

Pour répondre aux préoccupations de la Commission en matière de concurrence, les deux entreprises ont proposé de céder certains actifs liés aux produits chimiques de laboratoire spécifiques susmentionnés. Le 15 juin 2015, la Commission a autorisé le projet d'acquisition sous réserve de la cession de la plupart des activités de Sigma-Aldrich dans le secteur des solvants et des produits inorganiques en Europe.

Le 10 novembre 2015, la Commission a approuvé la désignation de Honeywell comme acquéreur approprié de l'activité cédée.

En 2016, le mandataire chargé du suivi des remèdes a informé la Commission qu'un projet d'innovation appelé iCap, étroitement lié à l'activité cédée et spécifiquement développé pour des produits inclus dans l'activité cédée, avait été exclu du champ d'application de la mesure corrective, sans que la Commission en ait été informée. En clair, cet accord n'a pas été transféré à Honeywell — le cessionnaire agréé — dans le cadre de l'opération de cession (pt. 124). Non seulement le projet iCap n'a pas été divulgué ni examiné dans les propositions de mesures correctives, mais des informations à ce sujet ont en outre été dissimulées dans les réponses à des demandes d'informations spécifiques. La fourniture par Sigma-Adrich d'informations inexactes ou trompeuses avait pour but d'éviter le transfert du projet en cause à l'acquéreur de l'activité cédée.

Le projet iCap, développé en partenariat avec la société suisse Metrohm, concerne une technologie de bouchon de bouteille reliant le produit chimique (dans la bouteille) à l'instrument (de titrage) d'une manière « sûre, sécurisée et intelligente », c’est-à-dire en assurant la réduction du risque de contamination des produits chimiques et la création d'une interface entre les produits chimiques et l'instrument, y compris une mémoire électronique qui permet l'échange de données entre la bouteille et l’instrument (pts. 55-56).

Sigma-Aldrich et Metrohm ont finalement accordé unilatéralement une licence pour iCap à Honeywell (pt. 141). Toutefois, l’octroi de cette licence n’a pas été considéré comme une circonstance susceptible d’atténuer la gravité des infractions commises par Sigma-Aldrich (pt. 511).

Les déclarations fournies à la Commission étaient donc inexactes ou trompeuses et l'ont empêchée de procéder à une appréciation éclairée de la portée prévue des engagements. La Commission ne peut procéder à une telle appréciation que si elle a reçu des parties toutes les informations requises, notamment lorsqu'elles concernent des projets de recherche et développement (R & D). Ces informations sont généralement confidentielles et la Commission ne peut en apprendre davantage sur leur existence que par des contributions exactes et correctes présentées par les entreprises concernées par ces procédures de concentration.

En juillet 2017, une communication des griefs a été adressée aux deux parties à la concentration, Merck et Sigma-Aldrich. En 2020, la Commission a décidé d'abandonner les griefs retenus contre Merck et a adressé une communication des griefs complémentaire à Sigma-Aldrich remplaçant la communication des griefs initiale.

Dans sa décision d'aujourd'hui, la Commission conclut donc que Sigma-Aldrich a commis trois infractions distinctes en fournissant, intentionnellement ou, à tout le moins par négligence, des informations inexactes ou dénaturées dans le mémoire explicatif décrivant le paquet de mesures correctives et dans les réponses à deux demandes de renseignements adressées en vertu de l'article 11, § 2, du règlement de l'UE sur les concentrations.

Pour rappel, dans un formulaire RM, dont le contenu est précisé à l’annexe IV du règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission concernant la mise en œuvre du « règlement concentrations » de 2004, les entreprises sont censées indiquer les renseignements et les documents qu’elles fournissent lorsqu’elles proposent des engagements conformément à l’article 6, § 2, du « règlement concentrations ».

Afin de déterminer si la mesure corrective proposée par les parties était suffisante pour lever les doutes sérieux soulevés par l'opération, la Commission a également envoyé deux demandes de renseignements en vertu de l'article 11, § 2, du règlement sur les concentrations, adressées conjointement à Merck et à Sigma-Aldrich, à savoir RFI I-3 et RFI I-4.

Les trois infractions distinctes (pt. 468) concernent (pts. 223 et 466) :

— la non-divulgation d'iCap, ainsi que la déclaration selon laquelle aucun projet d'innovation imminent ou de nouveaux produits n'était prévu. Elles constituent des informations incorrectes et/ou trompeuses fournies à la section 5.3 du formulaire final RM (pt. 262) ;

— la non-divulgation de l'accord de R&D avec Metrohm sur iCap ou l'existence de personnel dédié à la R&D pour les solvants et les produits inorganiques, combinée aux déclarations sur les fonctions de R&D, constituent des informations incorrectes et/ou trompeuses fournies en réponse aux questions 12, 13 et 16 de la RFI I-4 (telles qu'incorporées dans la section 5.4 du formulaire final RM) (pts. 272, 292 et 298);

— la non-divulgation de l'exclusion d'iCap du champ d'application de l'activité cédée, combinée au fait que plusieurs actifs ont été listés comme étant exclus, constitue une information incorrecte et/ou trompeuse fournie en réponse à la question 6 de la RFI I-3 (telle qu'incorporée dans la section 5.12 du formulaire final RM) (pt. 312).

Par ailleurs, la Commission retient que iCap, projet innovant, a été développé pour les solutions de titrage volumétrique qui étaient tous des produits appartenant à l'activité cédée (pt. 246). iCap était un projet innovant développé dans le cadre d'un accord de coopération avec Metrohm et iCap, utilisé en combinaison avec des solvants et des produits inorganiques, et constituait en conséquence de nouveaux produits prévus pour l'activité cédée. Le lien entre iCap et l'activité cédée est étayé par l'inclusion par les parties d'iCap dans la liste des actifs exclus adressée à Honeywell (le cessionnaire). En outre, le personnel de Sigma-Aldrich dédié à la R&D travaillait au développement d'iCap et en était responsable. Par conséquent, l'existence d'iCap et les détails s'y rapportant auraient dû être divulgués : (i) dans la section 5.3 du formulaire RM final ; (ii) dans les réponses aux questions 12, 13 et 16 de la RFI I-4 qui ont été intégrées dans la section 5.4 du formulaire RM final ; et (iii) dans la réponse à la question 6 de la RFI I-3 qui a été intégrée dans la section 5.12 du formulaire RM final (pt. 319).

La Commission considère que les informations inexactes et/ou trompeuses susmentionnées ont eu une incidence sur sa capacité à examiner l'opération et donc à s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu du règlement sur les concentrations. En effet, quelle que soit l'incidence des informations inexactes et/ou trompeuses sur l'issue finale de l'affaire, la validité de l'appréciation de l'opération par la Commission est compromise lorsqu'elle repose sur des informations inexactes et/ou trompeuses (pt. 313).

Quant à la responsabilité de Sigma-Aldrich, la Commission estime qu’elle savait (ou ne pouvait ignorer) qu'iCap était un projet de R&D innovant, que plusieurs de ses employés travaillaient sur le projet iCap, y compris du personnel spécialisé en R&D, et qu'il existait un accord de R&D lié aux activités de Sigma-Aldrich dans le domaine des solvants et des produits inorganiques dans l'EEE (pt. 351). Par ailleurs, la Commission retient que Sigma-Aldrich savait (ou ne pouvait ignorer) que l'omission d'iCap dans un formulaire RM, et en réponse aux deux demandes de renseignements RFI I-3 et RFI I-4, ne donneraient pas à la Commission une image fidèle de l'étendue des activités de Sigma-Aldrich dans le domaine des solvants et des produits inorganiques dans l'EEE, telles qu'elles étaient exploitées au moment des discussions sur les mesures correctives (pt. 355). En outre, la Commission considère que Sigma-Aldrich a délibérément fourni des informations incorrectes et/ou trompeuses pour éviter la divulgation d'iCap à la Commission et son transfert à l'acquéreur de l'activité de cession (pt. 367). Plus encore, la fourniture d'informations inexactes et/ou trompeuses faisait partie, selon la Commission, d'une stratégie mise en œuvre par Sigma-Aldrich pour éviter le transfert d'iCap à l'acquéreur de l'activité de cession. Plus précisément, les éléments du dossier révèlent que Sigma-Aldrich a délibérément fourni des informations inexactes et/ou trompeuses pour éviter la divulgation d'iCap à la Commission et faire en sorte que son exclusion du périmètre de l'Activité à céder passe inaperçue en laissant entendre que les orientations de la Commission en matière de PI et de R&D avaient été prises en compte (pt. 388).

En vertu du règlement de l'Union sur les concentrations, la Commission peut infliger des amendes jusqu'à concurrence de 1 % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, lui fournissent un renseignement inexact ou dénaturé. Au cas d’espèce, la Commission considère que les trois infractions commises par Sigma-Aldrich sont particulièrement graves et substantielles, notamment parce que i) l'obligation de fournir des renseignements exacts et non dénaturés aux fins des enquêtes sur les opérations de concentration est essentielle pour assurer le bon fonctionnement du système de contrôle des concentrations de l’Union (pts. 474-475) ; ii) les informations inexactes ou dénaturées concernaient un projet innovant qui était clairement lié et important pour l'activité cédée; et iii) le seul moyen pour la Commission d'obtenir les renseignements pertinents sur ce projet d'innovation était par l'intermédiaire de Sigma-Aldrich, un tel projet étant par nature secret et sensible (pt. 518).

Sur cette base, la Commission a conclu que l'amende totale de 7,5 millions d'euros était à la fois proportionnée et dissuasive (pt. 522).

La présente affaire est la troisième dans laquelle la Commission adopte une décision infligeant une amende à une entreprise pour fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés depuis l'entrée en vigueur du règlement sur les concentrations de 2004.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Passage en phase II pour la fusion TF1/M6

 

 

Le 18 mars 2022, l’Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle ouvrait une phase d’examen approfondi, dit de « phase 2 », du projet d'acquisition du groupe Métropole Télévision par le groupe Bouygues.

À la suite de l’accord formalisant l’acquisition de M6 intervenu le 8 juillet 2021 entre le groupe Bouygues et le groupe Métropole Télévision et après une longue phase de pré-notification marqué par une vaste consultation du secteur, l’opération avait été notifiée à l’Autorité le 17 février 2022.

L’Autorité précise les points sur lesquels elle entend poursuivre l’analyse des effets de l’opération :

— l’acquisition de droits de diffusion de contenus audiovisuels ;

— l’édition et la commercialisation de chaînes de télévision ;

— la distribution de services de télévision ;

— et la publicité.

Sur ces marchés, la nouvelle entité détiendrait en effet des parts de marché parfois importantes.

L'Autorité insiste sur le fait qu’elle prendra en compte lors de cet examen approfondi l’impact du développement des nouveaux usages en matière de consommation de services audiovisuels et de la pression concurrentielle exercée par les opérateurs digitaux mise en avant par les parties à l’opération.

Il ne fait guère de doute que l’opération envisagée ne peut être autorisée en l’état et qu’il faudra certainement en passer par la discussion sur des remèdes…

La décision de l’Autorité devrait être adoptée à l’automne.

APPEL À CONTRIBUTION

Projet de nomenclature des préjudices causés
par les pratiques anticoncurrentielles

25 avril 2022

 

Vous avez été nombreux à vous inscrire à la conférence sur la nomenclature des préjudices de concurrence qui s’est tenue le 26 janvier 2022 (voir la documentation sur la page de l’événement).

Comme annoncé à cette occasion, une consultation est organisée sur le projet soumis à discussion sur le site de la revue Concurrences.

Vous pouvez faire parvenir vos contributions par E-MAIL jusqu'au 25 avril 2022 en précisant si vous souhaitez que votre identité ou celle de votre organisation apparaisse dans la liste des contributeurs.

Une synthèse des contributions et une deuxième version du projet de nomenclature seront rédigées par le professeur Rafael Amaro et publiées sur le site de la revue le 1er mai 2022.

Bien cordialement,

Sarah Baharon
Concurrences

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