Chères lectrices, chers lecteurs,

Permettez-moi, avant de présenter la dernière actualité du droit de la concurrence, de souhaiter à chacune et à chacun d'entre vous une très belle année 2021.

JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle que l’insaisissabilité des correspondances avocat-client suppose que le document soit en lien avec l'exercice des droits de la défense de l’entreprise visitée, interdisant tout retrait systématique de ces correspondances

Par arrêt rendu le 25 novembre 2020 à propos du déroulement d’opérations de visite et saisie, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue confirmer le principe, encore récemment rappelé par un autre arrêt de la même formation en date du 4 mars 2020, selon lequel, si les correspondances avocat-client ne peuvent pas être saisies dans le cadre des opérations de visite, c’est à la condition expresse que ces correspondances concernent l'exercice des droits de la défense.

En ordonnant que soient retirées des fichiers saisis par la DGCCRF l’intégralité des correspondances de l’entreprise visitée avec ses avocats, listées par celle-ci dans un tableau récapitulatif des documents faisant l'objet d'une demande de protection précisant l'ordinateur concerné, la référence des dossiers outlook où sont rangées les correspondances, l'identité de l'avocat et le destinataire du message ainsi que la date de ce message, le premier président de la Cour d'appel de Chambéry, appelé à se prononcer sur la régularité des opérations de visite et de saisies effectuées le 24 avril 2018 dans le locaux du Vieux campeur en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, a violé ensemble les articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et L. 450-4 du code de commerce. Il devait, comme l’y invitait la DGCCRF dans son pourvoi, s’assurer au préalable que les correspondances dont le retrait était demandé étaient en lien avec l'exercice des droits de la défense de l’entreprise visitée.

Point de remise en cause ici de la protection assurée aux correspondances avocat-client… du moment qu’elles sont bien en lien avec l'exercice des droits de la défense de l’entreprise visitée.

JURISPRUDENCE QPC : Prenant acte du fait que la Cour de cassation est déjà saisie d’une demande de transmission d’une QPC portant sur la conformité du deuxième alinéa de l’article L. 464-2, V, du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas de pratiques d’obstruction, la Cour d’appel de Paris rejette la demande de QPC similaire de Brenntag dans l’affaire des commodités chimiques, mais sursoit à statuer

On se souvient que la Cour de cassation a été saisie le 26 octobre 2020 d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de l’article L. 464-2 du code de commerce et, plus spécifiquement, sur les dispositions du V, 2ème alinéa, dudit article, qui permettent à l’Autorité de la concurrence, lorsque l’entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Arguant du fait que ces dispositions ne définissent pas précisément l’infraction d’obstruction fondant la sanction, ni les critères d’évaluation de cette sanction, ni les modalités de la procédure garantissant les droits de la défense, les auteurs de la QPC interrogent la Cour sur la conformité de ces dispositions conformes aux principes de légalité des délits et des peines, et aussi de proportionnalité et d’individualisation des délits et des peines, garantis notamment par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ainsi qu’aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789.

Cette première QPC est soumise à la Cour à la faveur du pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 26 mai 2020 par la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire des pratiques d’obstruction mises en œuvre par les sociétés du groupe Akka, aux termes duquel la Cour de Paris a confirmé l’amende de 900 000 euros à elles infligée par l'Autorité de la concurrence.

Mais la sanction infligée pour obstruction au groupe Akka n’était pas la première, mais la seconde. Avant cela, l’Autorité de la concurrence avait infligé aux sociétés Brenntag, dans l’un des volets de l’affaire des commodités chimiques, une amende de 30 millions d’euros à la faveur d’une décision n° 17-D-27 du 21 décembre 2017.

Les sociétés Brenntag ont formé un recours contre la décision de l’Autorité, laquelle est pendante devant la Cour d’appel de Paris. Au cours de cette instance, les sociétés Brenntag ont saisi, le 28 février 2018, la Cour d’appel d’une demande de transmission d’une QPC rédigée dans des termes assez similaires à ceux de la demande de QPC du groupe Akka. Certes, les sociétés Brenntag ont ensuite, par mémoire daté du 15 octobre 2020, modifié le libellé de leur demande de QPC en ajoutant aux motifs d’inconstitutionnalité la contrariété du texte en cause avec les principes de présomption d’innocence et l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Toutefois, sur ce point, la Cour d’appel estime que ces modifications apportées aux termes de la QPC et l’ajout de nouveaux moyens d’inconstitutionnalité ne peuvent être pris en compte dans la mesure où ils n’ont pas été déposé dans le délai de deux mois prévu à l’article R. 464-15 du code de commerce.

Considérant dès lors que la QPC posée initialement par la société Brenntag est fondée sur les mêmes motifs d'inconstitutionnalité que celle du groupe Akka pendante devant la Cour de cassation c'est-à-dire le principe de légalité des délits et des peines, le principe de proportionnalité des peines et les droits de la défense, la Cour d’appel de Paris, faisant application des dispositions de l’article 126-5 du code de procédure civile, dit, aux termes d’un arrêt du 17 décembre 2020, qu'il n'y a pas lieu de la transmettre à la Cour de cassation, mais sursoit à statuer sur le fond jusqu'à la décision de la Cour de cassation voire, en cas de transmission, jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel.

On observera accessoirement, pour s'en étonner, que la Cour de cassation a mis en ligne une seconde fois la demande de transmission de QPC du groupe Akka mais cette fois avec une date de saisine au 26 décembre 2020...

INFOS UE : La Commission invite les personnes intéressées à répondre à un questionnaire en ligne sur la révision du règlement et des lignes directrices d'exemption verticale par catégorie

On se souvient que le 23 octobre 2020, la Commission avait publié une analyse d'impact initiale aux termes de laquelle elle avait dévoilé les domaines dans lesquels le règlement d’exemption par catégorie et les lignes directrices verticales pourraient être révisés, ainsi que les options politiques susceptibles de s’ouvrir à elle dans chacun des domaines ainsi identifiés dans la perspective d’une telle révision. La Commission envisageait à cet égard de lancer une consultation publique ouverte vers la fin de 2020 dans la perspective d’une publication d’un projet de règlement d’exemption verticale révisé et de lignes directrices verticales révisée en 2021.

C’est chose faite ! Le 18 décembre 2020, la Commission a lancé une consultation publique sur la révision du règlement d'exemption verticale par catégorie et des lignes directrices verticales qui l'accompagnent. Cette consultation s'inscrit dans le cadre du processus d'examen en cours qui a été lancé en octobre 2018 en vue de mettre en place des règles révisées lorsque les règles actuelles expireront en mai 2022.

La présente consultation prend la forme d’un questionnaire. Elle s’achève le 26 mars 2020.

Disponible en français, le questionnaire est centrée sur les actions envisageables en vue d’une éventuelle révision du règlement d’exemption et des lignes directrices pour chacun des quatre domaines de la section C de l’étude d’impact initiale, à savoir : a) la double distribution ; b) la restriction des ventes actives ; c) deux types de mesures indirectes restreignant les ventes en ligne ; d) les obligations de parité. Il s'agit de recueillir des informations et des avis auprès des parties prenantes afin d’évaluer l’incidence des changements que la Commission envisage d’introduire. La troisième partie du questionnaire est consacrée à d’autres questions et éléments à examiner pendant la phase d’analyse d'impact.

La Commission résumera les résultats dans un rapport, qui sera mis à la disposition du public sur le portail « Mieux légiférer ».

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission entend que la mise en œuvre des plans de relance nationaux se fasse dans le respect du contrôle des aides d’État

Le 21 décembre 2020, la Commission européenne a publié onze modèles d'orientation destinés à aider les États membres à élaborer leur plan national pour la reprise et la résilience dans le respect des règles de l'UE en matière d'aides d'État. Il s’agit de s’assurer que le déploiement de ces plans de relance nationaux se fasse dans le respects des règles en matière d'aides d’État. Ces modèles d'orientation couvrent les nombreux types de projets d'investissement correspondant aux « initiatives phares européennes » de la stratégie annuelle 2021 de la Commission pour une croissance durable.

Ensuite, pour faciliter davantage encore la mise en œuvre d'InvestEU et des fonds européens et nationaux destinés aux efforts de relance, la Commission consulte également les États membres au sujet d'une éventuelle extension du règlement général d'exemption par catégorie. Enfin, la Commission mène une enquête auprès de tous les États membres afin de recueillir leur avis sur la mise en œuvre de l'encadrement temporaire des aides d’État.

Par ailleurs, la Commission a adressé aux États membres, pour consultation, une proposition d’extension supplémentaire du champ d'application du règlement général d'exemption par catégorie afin de permettre une mise en œuvre sans heurts du programme InvestEU, de la facilité pour la reprise et la résilience ainsi que d'autres fonds européens et nationaux ciblant la reprise et la réalisation des objectifs numériques et verts de l’UE. Ainsi, elle propose de couvrir des possibilités d'investissement permettant une meilleure efficacité énergétique ou la numérisation des bâtiments, la construction de réseaux de bornes de recharge pour voitures électriques, la numérisation des petites et moyennes entreprises (PME) ou le développement du haut débit.

Enfin, dressant un bilan d’étape de l’encadrement temporaire mis en place en mars 2020 — 380 décisions autorisant plus de 460 mesures nationales représentant plus de 3,07 milliards d'euros d'aides dans les 27 États membres et au Royaume-Uni —, la Commission indique qu’elle a lancé le 7 décembre 2020, une enquête auprès des États membres afin de recueillir leur avis sur la mise en œuvre de l'encadrement temporaire des aides d'État et l'éventuelle nécessité de l'adapter à nouveau afin de faire face aux conséquences économiques de la deuxième vague de la pandémie et de permettre une reprise sans heurts après la crise. Elle décidera d'éventuelles mesures supplémentaires sur la base du retour d'information qu'elle recevra des États membres.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : Les priorités de l’Autorité de la concurrence pour 2021 : le numérique,  encore le numérique, toujours le numérique !

Aux termes d’un communiqué diffusé le 23 décembre 2020, l’Autorité dresse un premier bilan sommaire de son activité et livre ses priorités pour 2021.

Côté bilan, une activité soutenue malgré la crise sanitaire, avec un montant record de sanctions avec près de 1,8 milliard €, que l’Autorité se plaît à comparer au montant de son budget (23 millions €), avec quelques décisions marquantes (Google, Apple, rapprochements entre centrale d’achat, cartel du jambon, DMLA).

Côté perspectives, le numérique, encore le numérique, toujours le numérique… Avec une étude attendue sur le secteur financier, les fintechs et le développement des plateformes vers les services de paiement, avec une participation active aux discussions menées au niveau européen sur la régulation du numérique (DSA, DMA), mais aussi avec les suites de l’enquête sectorielle sur la publicité ou encore avec la demande de mesures conservatoires concernant les modifications annoncées par Apple concernant son prochain système d’exploitation mobile iOS14.

Par ailleurs, l’Autorité attend beaucoup de la transposition de la directive ECN+ par ordonnance, laquelle devrait être adoptée en 2021 (opportunité des poursuites, saisine d’office en mesures conservatoires, injonctions structurelles et relèvement du plafond de sanctions des associations d’entreprises). Sur ce dernier point, elle annonce qu’elle procédera à la révision de ses lignes directrices sur le calcul des sanctions pour tenir compte de ce relèvement du plafond des sanctions. Du reste, l’Autorité publiera, au tout début de l’année 2021, une étude dédiée aux organismes professionnels. Elle indique également qu’elle entend user, particulièrement dans le secteur du numérique de la possibilité de se saisir d’office en mesures conservatoires.

2021 devrait aussi voir publiées les conclusions d’un groupe de travail sur les démarches de conformité des entreprises. Visiblement, un volet important de document-cadre portera sur le contrôle des concentrations.

Toujours en matière de concentrations, l’Autorité indique qu’elle veillera à ce que certaines opérations n’échappent pas artificiellement à son contrôle en raison de la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé en 2020 par les enseignes du commerce de détail en difficulté du fait de la crise sanitaire.

Enfin, l’Autorité indique qu’elle entend prendre toute sa part dans la mise en œuvre du changement de doctrine de la Commission concernant la possibilité de renvoyer pour examen à la Commission des acquisitions réalisées « sous les seuils » obligatoires de notification, s’agissant par exemple d’acquisitions prédatrices ou consolidantes, dans le cadre fixé par l’article 22 du règlement européen de 2004. À cet égard, elle précise qu’elle fera des propositions sur le cadre procédural qui pourrait être appliqué et sur les catégories d’opérations qui pourraient être concernées. Elle mettra par ailleurs en place, avec effet immédiat, une veille sur les marchés afin de détecter les opérations qui pourraient être soumises à renvoi à la Commission européenne.

INFOS : Nommée rapporteure générale adjointe de l’Autorité, Laure Gauthier remplace Umberto Berkani à la tête du service concurrence 1

Par communiqué du 21 décembre 2020 — la décision du rapporteur général, Stanislas Martin, n’ayant pas encore été publiée au JORF, Laure Gauthier a été nommée rapporteure générale adjointe de l'Autorité de la concurrence, à compter du 4 janvier 2021. Elle succède à Umberto Berkani à la tête du service concurrence 1 qui traite notamment des dossiers liés aux secteurs des transports et de l’énergie.

Laure Gauthier dispose d’une robuste connaissance des dossiers et de l’institution dans laquelle elle est rentrée en 2007 — il s’agissait encore du Conseil de la concurrence —, après une thèse sur l’ouverture à la concurrence du secteur des transports. Elle a occupé tour à tour les fonctions de  rapporteure permanente, chargée de dossiers concernant le secteur du transport ferroviaire, puis pendant trois ans, celles d’adjointe au chef du service juridique de l’Autorité, avant d’intégrer le service concurrence 3 en charge, notamment, du secteur de la distribution en tant que Rapporteure. En 2019, Laure Gauthier est devenue rapporteure du service des concentrations.

Bonjour,

Concurrences lance un nouvel évènement, le « Compliance Antitrust Awards & Summit ». Cet événement est destiné à promouvoir les actions de conformité concurrence mises en place par les entreprises et les autorités de concurrence. Y sont également associés les cabinets d’avocats, les universitaires et les « legal techs & forensics ». Chacun de ces acteurs est amené à proposer une initiative de conformité concurrence, quelle que soit sa forme (lignes directrices, manuel, compliance program, article, vidéo, app, blog…). Le dépôt des candidatures se fait en ligne sur le site dédié avant le 1er février 2021.

Cette initiative fait suite à un groupe de travail organisé par l’Autorité de la concurrence afin de promouvoir la conformité concurrence. Au cours du webinaire inaugural du 12 janvier prochain à 15.30, Mme Isabelle de Silva présentera les conclusions de ce groupe de travail. M. Olivier Guersent interviendra sur le rôle de la politique de conformité du point de vue de la Commission européenne. Le débat sera animé par Me Joshua Soven (Wilson Sonsini, New York). Une série de trois webinaires fera suite à ces premières interventions à raison d’un par mois.

L’initiative  « Compliance Antitrust Awards & Summit » a reçu le soutien de 14 autorités de concurrence (Allemagne, Australie, Brésil, Canada, DG COMP, Espagne, France, Inde, Irlande, Italie, Pays-Bas, Russie, Singapour, US FTC) et de 12 entreprises (BNP Paribas, Coca-Cola, Facebook, Google, Intel, JPMorgan Chase, Nestlé, News Corp, Qualcomm, Saint-Gobain, Unilever, Visa).

Inscription libre sur le site Concurrences.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — mardi prochain pour le premier webinaire de ce cycle.

Bonne année à toutes et tous,

Nicolas Charbit | Achet-Billa Saleh

Modes alternatifs et droits de la concurrence

Lundi 18 et jeudi 21 janvier 2021 — 18h-20h

Bonjour à tous,

Le master 2 de droit de la concurrence et des contrats de l’UVSQ - Paris Saclay organise, en partenariat avec le laboratoire DANTE et le master 2 arbitrage et commerce international, une webconférence sur « Modes alternatifs et droits de la concurrence » qui aura lieu les lundi 18 et jeudi 21 janvier 2021 de 18h à 20h.

La première table-ronde, consacrée aux modes alternatifs du droit de la concurrence, réunira Irène Luc, Vice-Présidente de l’Autorité de la concurrence, Jacques Derenne, Avocat associé du Cabinet Sheppard Mullin, Francis Amand, Médiateur des relations agricoles, Franck Audran, Avocat associé au Cabinet Gide Loyrette et Nouel, et Muriel Chagny, pour évoquer les procédures négociées devant les autorités de concurrence et les « médiations » du droit des pratiques commerciales déloyales.

La seconde table-ronde, dédiée aux modes alternatifs en droit de la concurrence, rassemblera Jean-Daniel Bretzner, Avocat associé au Cabinet Bredin Prat, Isabelle Rohart Messager, Conseiller à la Cour d’appel de Paris, Nathalie Dostert, Vice-Présidente du Tribunal de commerce de Paris, Maximin de Fontmichel, Professeur à l’Université de Bretagne occidentale et Sandrine Clavel, Professeur à l’UVSQ Paris-Saclay

Le programme complet est consultable en ligne ; l’accès est gratuit mais sur inscription via ce même lien.

Bien cordialement et très belle année 2021 à tous,

Muriel Chagny
Professeur à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)
Directeur  du master de droit de la concurrence et de droit des contrats
Directeur du laboratoire de droit des affaires et des nouvelles technologies