JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Rappelant vertement à la Commission qu’il lui incombe d’établir l’existence d’un avantage lorsque le niveau des bénéfices imposables d’une société intégrée à un groupe est déterminé par le choix d’une méthode de calcul des prix de transfert, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission dans l’affaire de la tax ruling accordée par le Luxembourg à Amazon… mais, constatant l’existence d’un avantage fiscal, lié notamment à la non-application des règles nationales relatives à l’abus de droit, confirme la décision de la Commission dans l’affaire des tax rulings accordées par le Luxembourg à ENGIE

Par un arrêt rendu le 12 mai 2021 dans les affaires jointes T-816/17 (Luxembourg contre Commission européenne) et T-318/18 (Amazon EU et Amazon.com contre Commission européenne), la septième chambre élargie du Tribunal de l’Union européenne, présidée par Marc van der Woude, a annulé la décision de la Commission du 4 octobre 2017 concernant l’aide d’État que le Luxembourg a mise en oeuvre en faveur d’Amazon.

En revanche, la deuxième chambre élargie du Tribunal — également présidée par Marc van der Woude — a rejeté, par arrêt du même jour rendu dans les affaires jointes T-516/18 (Luxembourg contre Commission européenne) et T-525/18 (ENGIE Global LNG Holding e.a. contre Commission européenne), les recours introduits contre la décision de la Commission du 20 juin 2018 concernant l’aide d’État mise à exécution par le Grand-Duché de Luxembourg en faveur d’Engie.

Les deux affaires aujourd’hui traitées par le Tribunal présentent certains points communs. Dans les deux cas, on était en présence de décisions fiscales anticipative (tax ruling) accordées par les autorités fiscales d’un État membre — le Luxembourg — à propos de prix de transfert, c’est-à-dire les prix facturés pour des transactions commerciales entre diverses entités appartenant à un même groupe de sociétés, pour lesquels la Commission a estimé qu’ils ne reflétaient pas les prix qui auraient été appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence, autrement dit des prix qui auraient été convenus par des entreprises autonomes qui négociaient suivant le principe de pleine concurrence dans des conditions comparables et, partant, qu’ils conféraient à ladite entreprise intégrée un avantage en ce sens qu’elle entraîne une réduction de la base imposable et donc de l’impôt exigible sur la base du système ordinaire de l’impôt sur les sociétés.

Or, dans le contexte de la détermination de la situation fiscale d’une société intégrée qui fait partie d’un groupe d’entreprises, relève le Tribunal, les prix des transactions intragroupe effectuées par celle‑ci n’ont pas été déterminés dans des conditions de marché. En effet, ces prix sont convenus entre sociétés appartenant au même groupe, de sorte qu’ils ne sont pas soumis aux forces du marché. Or, lorsque le droit fiscal national n’opère pas de distinction entre les entreprises intégrées et les entreprises autonomes aux fins de leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés, ce droit entend imposer le bénéfice résultant de l’activité économique d’une telle entreprise intégrée comme s’il résultait de transactions effectuées à des prix de marché. Dans ces conditions, lorsqu’elle examine dans le cadre de la compétence que lui confère l’article 107, § 1, TFUE une mesure fiscale octroyée à une telle entreprise intégrée, la Commission peut comparer la charge fiscale d’une telle entreprise intégrée résultant de l’application de ladite mesure fiscale avec la charge fiscale résultant de l’application des règles d’imposition normales du droit national d’une entreprise, placée dans une situation factuelle comparable, exerçant ses activités dans des conditions de marché (aff. jointes T-816/17 et T-318/18, pts. 117-118).

Dans ce cadre, si, par le biais de la mesure fiscale octroyée à une société intégrée, les autorités nationales ont accepté un certain niveau de prix d’une transaction intragroupe, l’article 107, § 1, TFUE permet à la Commission de contrôler si ce niveau de prix correspond à celui qui aurait été pratiqué dans des conditions de marché, afin de vérifier s’il en résulte un allégement des charges grevant normalement le budget de l’entreprise en cause, lui conférant ainsi un avantage au sens dudit article (aff. jointes T-816/17 et T-318/18, pt. 120). À cet égard, le principe de pleine concurrence constitue un outil permettant d’effectuer cette vérification au titre de l’article 107, § 1, TFUE.

En pratique, lorsque la Commission fait application de cet outil afin de contrôler si le bénéfice imposable d’une entreprise intégrée en application d’une mesure fiscale correspond à une approximation fiable d’un bénéfice imposable dégagé dans des conditions de marché, elle ne peut constater l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, § 1, TFUE qu’à condition que l’écart entre les deux facteurs de comparaison aille au‑delà des imprécisions inhérentes à la méthode appliquée pour obtenir ladite approximation (aff. jointes T-816/17 et T-318/18, pt. 121).

Ce faisant, le Tribunal confirme l'approche de la Commission visant à déterminer si les transactions entre les sociétés d’un même groupe génèrent un avantage au regard des règles de l'UE en matière d'aides d'État, fondées sur le principe dit « de pleine concurrence ».

S’agissant en premier lieu des Tax rulings accordés par le Luxembourg aux sociétés du groupe Amazon, le Tribunal de l’Union constate, sinon l’absence d’avantage au profit d’une filiale luxembourgeoise du groupe Amazon, du moins que la Commission a été en défaut de démontrer à suffisance de droit que cette filiale avait bénéficié d’une réduction indue de la charge fiscale et partant, d’un avantage au sens de l’article 107, § 1, TFUE. En conséquence, le Tribunal annule la décision de la Commission déclarant l’aide incompatible avec le marché intérieur. Que l’on ne s’y trompe pas en effet, le présent arrêt porte essentiellement sur la question de la charge de la preuve incombant à la Commission afin d’établir l’existence d’un avantage lorsque le niveau des bénéfices imposables d’une société intégrée à un groupe est déterminé par le choix d’une méthode de calcul des prix de transfert. Ce faisant, le présent arrêt sonne comme autant de rappels adressés à la Commission que c’est à elle qu’incombe la charge de la preuve en ce qui concerne la démonstration des conditions de l’article 107, § 1, TFUE et, plus particulièrement l’existence d’un avantage réel en faveur de l’entreprise dont elle considère qu’elle serait la bénéficiaire d’une aide d’État (aff. jointes T-816/17 et T-318/18, pt. 543).

À partir de 2006, le groupe Amazon a poursuivi ses activités commerciales en Europe par l’intermédiaire de deux sociétés établies au Luxembourg, une société Holding — LuxSCS — et, une société d’exploitation — LuxOpCo — filiale à part entière de LuxSCS, toutes deux sociétés de droit luxembourgeois détenues à 100 % par le groupe Amazon et contrôlées en dernier ressort par la société mère établie aux États-Unis, Amazon.com, Inc.

Un accord de répartition des coûts entre les deux sociétés prévoyait que la société holding, détentrice des actifs incorporels nécessaires aux activités du groupe Amazon en Europe, effectue des paiements annuels en faveur d'Amazon aux États-Unis pour contribuer aux coûts de développement de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, la société Holding a conclu un accord de licence avec LuxOpCo, en tant qu’opérateur principal des activités commerciales du groupe Amazon en Europe, en vertu duquel ce dernier payait une redevance à LuxSCS en contrepartie de l’utilisation des actifs incorporels.

En vertu du droit fiscal général luxembourgeois, la société d'exploitation est assujettie à l'impôt sur les sociétés au Luxembourg, à la différence de la société holding, en raison de sa forme juridique de société en commandite simple, dont les bénéfices ne sont imposés qu'au niveau de ses associés situés aux États-Unis et dont l'imposition de leurs bénéfices a jusqu'à présent été différée.

Le 6 novembre 2003, les autorités fiscales luxembourgeoises ont octroyé au groupe Amazon, à sa demande, une décision fiscale anticipative (DPA) (tax ruling), qui, d’une part, est venue confirmer que LuxSCS n’était pas assujettie à l’impôt luxembourgeois sur le revenu des sociétés à raison de sa forme sociale et, d’autre part, a avalisé la méthode de calcul du montant de la redevance annuelle due par LuxOpCo à LuxSCS au titre de l’accord de licence. À cet égard, le calcul du montant dit de « pleine concurrence » de la redevance due par LuxOpCo à LuxSCS a été opéré selon la méthode transactionnelle de la marge nette (MTMN) en retenant LuxOpCo en tant que « partie à tester ».

Dans sa décision du 4 octobre 2017, la Commission européenne a considéré que, dans la mesure où elle avait avalisé le caractère de « pleine concurrence » de la méthode permettant le calcul du montant de la redevance due par LuxOpCo à LuxSCS, cette décision anticipative du fisc luxembourgeois ainsi que sa mise en oeuvre annuelle de 2006 à 2014 constituaient une aide d’État au sens de l’article 107 TFUE, en l’occurrence une aide au fonctionnement incompatible avec le marché intérieur. Selon elle, la redevance due par LuxOpCo à LuxSCS en application de la méthode de calcul avalisée dans la décision anticipative en cause, pendant la période concernée, était trop élevée, de sorte que la rémunération de LuxOpCo et, partant, sa base imposable avaient été artificiellement diminuées.

À cet égard, la décision de la Commission était fondée sur un constat principal selon lequel la décision fiscale anticipative reposait sur erreur quant au choix de la « partie à tester » aux fins de l’application de la méthode MTMN. Elle reposait en outre sur trois constats subsidiaires fondés, respectivement, sur une erreur dans le choix de la méthode MTMN en tant que tel, une erreur dans le choix de l’indicateur de niveau de bénéfice en tant que paramètre pertinent pour l’application de la méthode MTMN et d’une erreur consistant à avoir appliqué un mécanisme de plafond dans le cadre de la MTMN.

Le Luxembourg et le groupe Amazon ont chacun introduit un recours en annulation contre cette décision.
 
Aux termes du présent arrêt, le Tribunal fait droit, pour l’essentiel, aux moyens et arguments des requérants tendant à contester tant le constat principal que les constats subsidiaires de l’avantage et annule en conséquence la décision contestée dans son ensemble.
 
S’agissant en premier lieu du constat principal selon lequel la décision fiscale anticipative reposait sur erreur quant au choix de la « partie à tester » aux fins de l’application de la méthode MTMN, le Tribunal opère deux constats.

Premier constat : l’analyse fonctionnelle de LuxSCS effectuée par la Commission ne saurait être entérinée, en ce qu’elle a sous‑estimé les fonctions de LuxSCS (pt. 245). S’agissant plus particulièrement des actifs incorporels, la Commission a négligé de prendre en compte le fait que LuxSCS mettait à disposition des actifs incorporels uniques, c’est-à-dire pour lesquels il n’existait pas d’entreprises placées dans une situation comparable sur le marché et de grande valeur. Or, selon les lignes directrices de l’OCDE de 1995, seules applicables en l’espèce, le fait que l’entreprise associée possède des « actifs incorporels uniques et de valeur » (pt. 166) suffisait, en principe, pour pouvoir conclure que LuxSCS ne pouvait être considérée comme étant la partie la moins complexe et donc la partie à tester (pt. 244). Par ailleurs, la Commission a négligé le fait que LuxSCS assumait la totalité des risques liés à ces actifs et à leur développement dans le cadre de l’accord de licence. Ce faisant, la Commission a minimisé également la description des risques assumés par LuxSCS (pt. 246). Dans ces conditions, il ne saurait être reproché aux autorités fiscales luxembourgeoises d’avoir considéré qu’il était correct, selon les lignes directrices de l’OCDE dans leur version de 1995, de ne pas avoir choisi LuxSCS comme étant la partie à tester (pt. 247).

Second constat : en toute hypothèse, même en considérant que LuxSCS était un simple détenteur passif des actifs incorporels et non une société ayant exercé des fonctions actives en rapport avec ceux‑ci, force est de constater, estime le Tribunal, que la Commission a commis une erreur de droit en considérant que LuxSCS aurait dû être retenue en tant que partie à tester. En effet, la partie à tester est celle à laquelle la méthode MTMN peut être appliquée de la manière la plus fiable et pour laquelle les éléments de comparaison les plus fiables peuvent être trouvés. Or, en l’espèce, force est de constater que la Commission n’a pas démontré qu’il était plus facile de trouver des entreprises comparables à LuxSCS que des entreprises comparables à LuxOpCo, ni que retenir LuxSCS en tant qu’entité à tester aurait permis d’obtenir des données de comparaison plus fiables. Ainsi, la Commission aurait dû admettre, lorsqu’elle a cherché la marge appropriée pour la redevance, qu’il n’y avait pas d’entreprises placées dans une situation comparable sur le marché à LuxSCS (pts. 248-251).

Par suite, le Tribunal accueille l’argumentation du Grand-Duché de Luxembourg et d’Amazon selon laquelle la Commission a considéré de façon erronée que LuxSCS devait être retenue comme l’entité à tester aux fins de l’application de la MTMN et, partant, l’intégralité de l’argumentation soulevée à propos du constat principal opéré par la Commission concernant l’existence de l’avantage.

Cependant, dans un souci d’exhaustivité, le Tribunal estime que les appréciations de la Commission concernant l’existence d’un avantage au sens de l’article 107, § 1, TFUE doivent aussi être écartées pour d’autres motifs que ceux liés aux choix de la partie à tester et à l’analyse fonctionnelle de LuxSCS. Ainsi, même s’il devait être admis que LuxSCS était la partie à tester, l’argumentation du Grand‑Duché de Luxembourg et d’Amazon devrait quand même être accueillie, dans la mesure où la Commission a également commis une erreur dans la détermination de la marge nette appropriée applicable à la transaction contrôlée en l’espèce. De fait, la marge nette retenue par la Commission correspond à la marge généralement observée pour certains « services intragroupe à faible valeur ajoutée ». Or, LuxSCS n’a pas fourni de tels services. Les fonctions liées au maintien de sa propriété sur les actifs incorporels ne sauraient en effet être assimilées à une prestation de service intragroupe « à faible valeur ajoutée » (pt. 294).

S’agissant en second lieu des trois constats subsidiaires concernant l’avantage, fondés, respectivement, sur une erreur dans le choix de la méthode MTMN en tant que tel, une erreur dans le choix de l’indicateur de niveau de bénéfice en tant que paramètre pertinent pour l’application de la méthode MTMN et d’une erreur consistant à avoir appliqué un mécanisme de plafond dans le cadre de la MTMN, le Tribunal parvient à la conclusion que, en l’absence de comparaison dans la décision attaquée entre, d’une part, le résultat qui aurait été obtenu en application de la méthode de prix de transfert préconisée par la Commission et, d’autre part, le résultat obtenu en application de la décision fiscale anticipative en cause, l’approche de la Commission au terme de laquelle celle-ci se borne à identifier des erreurs dans l’analyse des prix de transfert, est, en principe, insuffisante pour établir qu’il y a effectivement eu une diminution de la charge fiscale de LuxOpCo, découlant d’une sous-évaluation de la rémunération que LuxOpCo aurait perçue dans des conditions de pleine concurrence (pt. 312).

Plus particulièrement, si la Commission a correctement constaté que LuxOpCo exerçait davantage de fonctions que celles retenues aux fins de l’adoption de la décision fiscale anticipative en cause, à savoir de simples fonctions de « gestion », elle a retenu de façon erronée que les fonctions de LuxOpCo relatives à son activité de détaillant étaient uniques et de valeur (pt. 490). Ce faisant, elle n’a pas justifié à suffisance de droit le choix méthodologique qu’elle en a déduit (pt. 506). Par ailleurs, rappelant qu’il appartient à la Commission de démontrer de manière concrète que les erreurs méthodologiques qu’elle a identifiées dans la décision fiscale anticipée ne permettaient pas d’aboutir à une approximation fiable d’un résultat de pleine concurrence et qu’elles avaient abouti à une réduction du bénéfice imposable (pt. 513), le Tribunal observe que la Commission n’a pas été en mesure de démontrer en quoi les fonctions de LuxOpCo, telles qu’identifiées par la Commission, auraient dû nécessairement conduire à une rémunération supérieure de LuxOpCo (pt. 530).

De même, tant en ce qui concerne le choix de l’indicateur du niveau de bénéfice le plus approprié (pt. 548) qu’en ce qui concerne le mécanisme de plafond avalisé par la décision anticipative en cause aux fins de la détermination du revenu imposable de LuxOpCo (pt. 588), la Commission n’a pas satisfait aux exigences probatoires qui lui incombaient, pour autant qu’ils fussent erronés.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.
 

S’agissant à présent des Tax rulings accordés par le Luxembourg aux sociétés du groupe Engie, le Tribunal confirme l’existence d’un avantage fiscal.
 
Il souligne que le traitement fiscal préférentiel est notamment consécutif à la non-application d’une mesure nationale relative à l’abus de droit.

En 2008 et en 2010, Engie a mis en œuvre deux structures de financement intragroupe complexes pour deux sociétés de son groupe établies au Luxembourg, à savoir Engie LNG Supply et Engie Treasury Management. Ces structures reposent sur une opération triangulaire entre, respectivement, Engie LNG Supply et Engie Treasury Management, et deux autres sociétés du groupe Engie au Luxembourg.

Schématiquement, les transactions réalisées dans le cadre de chaque montage s’effectuent en trois étapes successives. En premier lieu, une société holding transfère des actifs à une filiale. En deuxième lieu, pour financer les actifs transférés, cette filiale souscrit, auprès d’une société intermédiaire, un emprunt sans intérêts obligatoirement convertible en actions (ZORA). Outre le fait que le prêt octroyé ne génère pas d’intérêts périodiques, la filiale ayant souscrit un ZORA s’acquitte, au moment de sa conversion, du remboursement du prêt en émettant des actions dont le montant représente le montant nominal du prêt, majoré d’une prime constituée, en substance, de l’ensemble des bénéfices réalisés par la filiale pendant la durée du prêt (accrétions ZORA). En troisième lieu, la société intermédiaire finance le prêt octroyé à la filiale, en concluant avec la société holding un contrat de vente à terme prépayé aux termes duquel la société holding paie à cette société intermédiaire un montant égal au montant nominal du prêt en échange de l’acquisition des droits sur les actions que la filiale émettra à la conversion du ZORA. Ainsi, si la filiale réalise des bénéfices pendant la durée de vie du ZORA, la société holding sera titulaire des droits sur l’ensemble des actions émises, lesquelles intégreront la valeur, outre du montant nominal du prêt, des bénéfices éventuellement réalisés.

Ces montages sociétaires et financiers relatifs à des transferts d’activités entre des sociétés du groupe Engie, résidant toutes au Luxembourg, ont été avalisés par des décisions fiscales anticipatives adoptées par les autorités fiscales luxembourgeoises. Sur le plan fiscal, en vertu de ces décisions, seule la filiale est imposée sur une marge convenue avec l’administration fiscale luxembourgeoise.

À la faveur d’une décision du 20 juin 2018, la Commission a constaté que le Luxembourg a permis à deux sociétés du groupe Engie d'éluder l'impôt sur la quasi-totalité de leurs bénéfices pendant une dizaine d’années, conférant un avantage indu à Engie. Elle a donc enjoint le Luxembourg de récupérer quelque 120 millions € d'impôts non payés.

Le Luxembourg (affaire T-516/18) et des sociétés du groupe Engie (affaire T-525/18) ont introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne visant à l’annulation de la décision attaquée.

Aux termes du présent arrêt, le Tribunal valide l’approche de la Commission consistant, en présence d’un montage sociétaire et financier complexe, à appréhender la réalité économique et fiscale plutôt qu’une approche formaliste consistant à prendre isolément chacune des opérations du montage. En outre, le Tribunal considère que c’est à bon droit que la Commission a constaté l’octroi d’un avantage sélectif du fait de la non-application des dispositions nationales relatives à l’abus de droit.

L’imposition directe relevant de la compétence exclusive des États membres, le Tribunal a rappelé que, en examinant la question de savoir si les décisions fiscales anticipatives étaient conformes aux règles en matière d’aide d’État, la Commission n’a procédé à aucune « harmonisation fiscale déguisée », mais a exercé la compétence qu’elle tire du droit de l’Union. En effet, la Commission étant compétente pour veiller au respect de l’article 107 TFUE, il ne saurait lui être reproché d’avoir outrepassé ses compétences lorsqu’elle a examiné les décisions fiscales anticipatives afin de vérifier si elles constituaient une aide d’État et, dans l’affirmative, si celle-ci était compatible avec le marché intérieur, au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 141). En l’espèce, le Tribunal relève que, en vérifiant si les décisions fiscales anticipatives étaient conformes aux règles en matière d’aide d’État, la Commission n’a procédé qu’à une appréciation de l’imposition dite « normale », définie par le droit fiscal luxembourgeois tel qu’appliqué par les autorités fiscales luxembourgeoises (pt. 150).

Le Tribunal rejette également les moyens tirés, en substance, d’erreurs d’appréciation et de droit dans l’identification d’un avantage sélectif, donnant lieu à une aide d’État.

Dans le cadre de l’examen de ces moyens, tout d’abord, sont rejetés les arguments faisant état d’une confusion des conditions tenant au constat d’un avantage et à la démonstration de la sélectivité des décisions fiscales anticipatives. À cet égard, le Tribunal rappelle que, eu égard à la nature fiscale des décisions fiscales anticipatives, ces deux conditions peuvent être appréciées simultanément (pt. 251). En effet, en matière fiscale, l’examen de l’avantage et celui de la sélectivité coïncident, dans la mesure où ces deux critères impliquent de démontrer que la mesure fiscale contestée conduit à une réduction du montant de l’impôt qui aurait normalement été dû par le bénéficiaire de la mesure en application du régime fiscal ordinaire et, donc, applicable aux autres contribuables se trouvant dans la même situation (pt. 241). Or, en l’espèce, la Commission s’est attachée à démontrer, indépendamment du bien-fondé de l’ensemble des raisonnements repris dans la décision attaquée, que les décisions fiscales anticipatives en cause conduisaient à une réduction du montant de l’impôt qui aurait été normalement dû, notamment par les sociétés holdings concernées, en application de régimes fiscaux ordinaires et que, par conséquent, ces mesures constituaient une dérogation aux règles fiscales applicables aux autres contribuables se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 241).

Ensuite, le Tribunal rejette les arguments relatifs à l’absence d’avantage sélectif au niveau des sociétés holdings à la lumière d’un cadre de référence étroit établi sur la base de dispositions fiscales luxembourgeoises relatives à l’imposition des distributions de bénéfices et à l’exonération des revenus de participations. S’agissant de la définition de ce cadre de référence, ayant relevé qu’il ressort d’une analyse de ces dispositions fiscales que l’exonération des revenus de participations est uniquement applicable à des revenus qui n’ont pas été déduits du revenu imposable de la filiale (pt. 297), le Tribunal juge que la Commission n’a commis aucune erreur de droit en constatant un lien entre l’exonération au niveau d’une société mère des revenus de participations et l’imposition au niveau de sa filiale des bénéfices distribués (pt. 298).

En ce qui concerne l’identification d’une dérogation aux dispositions relatives à l’imposition des distributions de bénéfices et à l’exonération des revenus de participations, le Tribunal souligne que, contrairement à une approche formaliste, laquelle consiste à prendre isolément chacune des opérations composant le montage financier élaboré, il importe, à l’instar de la Commission, de dépasser les apparences juridiques pour appréhender la réalité économique et fiscale dudit montage (pt. 311). Or, si les accrétions sur ZORA ne sont pas, formellement, des distributions de bénéfices, les revenus de participations exonérés au niveau de LNG Holding correspondent, en substance, au montant desdites accrétions, de sorte que ces dernières correspondent matériellement, dans les circonstances très particulières de l’espèce, à des distributions de bénéfices (pt. 312). Dès lors, estime le Tribunal, les décisions fiscales anticipatives en cause valident différentes transactions, lesquelles constituent un ensemble mettant en œuvre, de manière circulaire et interdépendante, le transfert d’un secteur d’activité et son financement entre trois sociétés appartenant à un même groupe. Ces transactions ont été conçues comme s’effectuant en trois étapes, successives, mais interdépendantes, impliquant l’intervention d’une société holding, d’une société intermédiaire et d’une filiale (pt. 313). Sur quoi, estime le Tribunal, la Commission pouvait considérer que l’administration fiscale luxembourgeoise a dérogé au cadre de référence par la confirmation de l’exonération au niveau des sociétés holdings de revenus de participations qui correspondent d’un point de vue économique à un montant qui a été déduit, dans le cadre d’un montage sociétaire et financier, à titre de charges au niveau des filiales. En raison du lien existant, en l’espèce, entre la déductibilité des accrétions sur ZORA au niveau de LNG Supply et l’exonération au niveau de LNG Holding des revenus de participations correspondant, d’un point de vue économique, auxdites accrétions, et de l’appréhension au niveau des sociétés holdings concernées de l’effet combiné de ces deux opérations, les décisions fiscales anticipatives en cause dérogent au cadre de référence étroit. L’exonération, en l’espèce, au niveau de LNG Holding des revenus de participations correspondant, d’un point de vue économique, aux accrétions sur ZORA ne pouvait s’envisager, dans la mesure où lesdites accrétions ont été déduites à titre de charge au niveau de LNG Supply (pts. 342-343). De cet effet combiné, la Commission a pu, à juste titre, constater qu’il existait une dérogation au cadre de référence composé des articles 164 et 166 de la LIR (pt. 344). Dès lors, en présence de tels liens, la Commission n’a commis aucune erreur de droit en appréhendant, au niveau des sociétés holdings, l’effet combiné de la déductibilité d’un revenu au niveau d’une filiale et de son exonération ultérieure au niveau de sa société mère (pt. 345).

Après avoir rejeté les arguments tirés, d’une part, de l’absence de démonstration par la Commission d’une violation des dispositions fiscales nationales et, d’autre part, de l’absence d’identification de sociétés qui se seraient vu refuser un traitement fiscal identique pour un même montage financier (pts. 378-379), le Tribunal conclut que la Commission a démontré la sélectivité des décisions fiscales anticipatives à la lumière du cadre de référence étroit.

Dans la décision attaquée, la Commission a également vérifié la sélectivité des décisions fiscales anticipatives à la lumière de la disposition relative à l’abus de droit, en tant que partie intégrante du système luxembourgeois d’imposition des sociétés. Eu égard au caractère inédit du raisonnement visant à démontrer la sélectivité des DFA en cause par rapport au cadre de référence comprenant la disposition relative à l’abus de droit, le Tribunal estime opportun d’examiner également le bien-fondé des arguments avancés contre celui-ci (pt. 383). À cet égard, dans la mesure où les critères aux fins de constater un abus de droit étaient, en l’espèce, respectés, le Tribunal estime qu’il ne saurait être utilement contesté que le groupe Engie ait bénéficié, du fait de la non-application, dans les décisions fiscales anticipatives en cause, de la disposition relative à l’abus de droit, d’un traitement fiscal préférentiel (pt. 468). En effet, à la lumière de l’objectif poursuivi par la disposition relative à l’abus de droit, à savoir la lutte, en matière fiscale, contre les comportements abusifs, Engie et, en particulier, les sociétés holdings concernées se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable à l’ensemble des contribuables luxembourgeois, qui ne peuvent légitimement s’attendre à bénéficier également d’une non-application de la disposition relative à l’abus de droit dans des cas où les conditions aux fins de son application seraient remplies (pt. 469). L’existence d’une discrimination est d’autant plus apparente, dans la mesure où, par le passé, l’administration luxembourgeoise a déjà fait application de la disposition relative à l’abus de droit (pt. 470). En conséquence, le Tribunal juge que la Commission a démontré, à suffisance de droit, une dérogation au cadre de référence comprenant la disposition relative à l’abus de droit (pt. 472).


Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission rend publique la décision autorisant, sous conditions, l’acquisition de Fitbit par Google

Le 11 mai 2021, la Commission européenne a rendu publique la décision qu’elle a adoptée le 17 décembre 2020 autorisant, après un passage en phase II et sous conditions, Google à prendre le contrôle exclusif de la société américaine Fitbit qui fabrique et distribue des appareils de technologie portable (montres intelligentes et bracelets de fitness), ainsi que des pèse-personnes connectés dans les secteurs de la santé et du bien-être.

Fitbit détient une part de marché limitée en Europe dans le segment à croissance rapide des montres intelligentes dans lequel sont présents de nombreux concurrents de plus grande taille tels qu'Apple, Garmin et Samsung.

En dépit du fait que l’opération engendre des chevauchements horizontaux très limités entre les activités de Google et de Fitbit, la Commission a estimé qu’à la suite de l'opération, Google disposera de données relatives à certaines activités de santé et personnelles, qui peuvent être obtenues à partir des appareils portables de Fitbit, ce qui aura pour effet d’augmenter la puissance de Google sur certains marchés basés sur les données en renforçant encore la capacité de Google exploiter ces données (pt. 427).

Il en va ainsi du marché de la publicité sur les recherches en ligne.

En acquérant Fitbit, Google acquerra i) la base de données gérée par Fitbit concernant la santé et la forme physique de ses utilisateurs et ii) les technologies permettant de développer une base de données similaire à celle de Fitbit. En augmentant le volume déjà important des données utilisables par Google pour la personnalisation des publicités, cette opération rendrait difficile aux concurrents de rivaliser avec les services de Google sur les marchés de la publicité contextuelle en ligne, de l'affichage publicitaire en ligne et de l'ensemble de l'écosystème de la technologie publicitaire. L'opération créerait donc des barrières à l'entrée et à l'expansion pour les concurrents de Google en ce qui concerne ces services, au détriment des annonceurs, qui finiraient par être confrontés à des prix plus élevés et par voir leur choix réduit (pt. 454).

S’agissant des effets verticaux de l’opération, la Commission a estimé que Google serait en mesure (pt. 520) et serait incité (pt. 525) à interrompre l'accès à l'API Web de Fitbit ou à fournir un tel accès à des conditions moins favorables que celles qui s'appliquent actuellement, avec un effet négatif important sur les concurrents présents sur les marchés de la santé numérique, en raison de l'absence d'autres sources de données sur les utilisateurs (pt. 506). En effet, sur le marché des services de santé numériques, un certain nombre d’acteurs, tels que Strava, MyFitnessPal, Walgreens, Humana, UnitedHealthcare, National Institutes of Health, etc., peuvent accéder à des données relatives à la santé et à la forme physique, mises à disposition par Fitbit via une API web, afin de fournir des services aux utilisateurs de Fitbit et d'obtenir leurs données en échange. Une telle stratégie de verrouillage des intrants par Google serait particulièrement préjudiciable pour les jeunes pousses dans l'espace naissant des services de santé numériques (pt. 529).

La Commission s’est ensuite penché sur les risques d’effets verticaux tenant à  l'interopérabilité des appareils portable au poignet avec Android, le système d'exploitation pour smartphones de Google. Sur ce point , la Commission s’est demandée si, à la suite de l'opération, Google ne serait pas en mesure et ne serait pas incité à désavantager les fabricants concurrents d'appareils de portable au poignet en bridant leur interopérabilité avec les smartphones Android, soit en verrouillant leur accès au système d’exploitation Wear OS, soit en bloquant l'accès à diverses applications Google, soit en bloquant l'accès à Google Play, voire en favorisant les montres Fitbit dans les résultats de la recherche Google au détriment de ses concurrents.

Au terme de son analyse approfondie, la Commission a estimé que l'opération n'est pas susceptible d'entraver de manière significative une concurrence effective sur le marché des dispositifs portables portés au poignet, en raison d’éventuelles stratégies de verrouillage des intrants en ce qui concerne l’accès au système d’exploitation Wear OS (pt. 569), l'accès à diverses applications Google (pt. 610), l'accès à Google Play (pt. 648) ou l’accès à la recherche Google (pt. 579). En effet, le secteur des services de santé numériques est encore balbutiant en Europe, avec de nombreux acteurs exerçant leurs activités dans cet espace. De plus, Fitbit possède une communauté d'utilisateurs limitée dans le segment à croissance rapide des montres intelligentes (pt. 561, pt. 600).

En revanche, examinant les possibles effets congloméraux de l’opération, la Commission a estimé que Google aurait la capacité technique de dégrader l'interopérabilité avec Android en dégradant les API pertinentes qui permettent au système d'exploitation Android d'interagir avec les montres connectées, par exemple en dégradant les versions d'Android proposées aux fabricants d'équipements d'origine tiers, réservant certaines fonctionnalités uniquement à ses propres montres, ou encore en dégradant le support technique qu'il offre aux fabricants d'équipements d'origine tiers de produits portables afin de garantir une interaction fluide entre le système d'exploitation Android pour smartphones et les montres connectées (pt. 816).

Afin de dissiper les préoccupations de concurrence de la Commission, Google a donc proposé plusieurs engagements :

En matière de publicité, Google s’est engagé à ne pas utiliser dans le cadre de son service Google Ads les données relatives à la santé et au bien-être des utilisateurs de l'EEE récoltées à partir des montres connectées et autres appareils Fitbit. Par ailleurs, Google maintiendra une séparation technique des données concernées d'utilisateurs de Fitbit. Ces données seront stockées dans un « silo de données » qui sera isolé de toute autre donnée de Google utilisée à des fins publicitaires. Enfin, Google veillera à ce que les utilisateurs de l'EEE aient effectivement le choix d'autoriser ou de refuser que les données de santé et de bien-être stockées dans leur profil d'utilisateur Google ou Fitbit soient utilisées par d'autres services de Google (Google Search, Google Maps, Google Assistant et YouTube).

En ce qui concerne l'accès à l'API web, Google maintiendra la possibilité, pour les applications logicielles, d'accéder, via l'API web Fitbit, aux données concernant la santé et la forme physique des utilisateurs, et ce, sans frais d'accès et sous réserve du consentement des utilisateurs.

Quant aux API Android, Google continuera de céder gratuitement aux fabricants d'équipements d'origine Android le droit d'utiliser ces API publiques incluant l'ensemble des fonctionnalités essentielles dont les appareils de technologie portable au poignet ont besoin pour interagir avec un smartphone Android. Google s’est également engagé vis-à-vis des fabricants d'équipements d'origine a leur donné accès aux fonctionnalités futures,  sans dégradation de l’expérience utilisateur.

La durée des engagements est de dix ans et pourra être éventuellement prolongée s’agissant de l'engagement concernant la publicité.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

EN BREF : L’Autorité de la concurrence et le PEReN signent une convention encadrant les modalités de leur coopération

Le 11 mai 2021, l’Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle avait signé avec le Pôle d'expertise de la régulation numérique (PEReN) une convention fixant les conditions dans lesquelles le PEReN apportera son assistance technique à l’Autorité sur des sujets d'analyses de données, de codes sources, de programmes informatiques, de traitements algorithmiques, d'audit des algorithmes, mais aussi dans le cadre de contrôles, enquêtes, dossiers ou études relatifs aux plateformes numériques. Cette assistance pourra aller jusqu’à la nomination d’agents du PEReN comme rapporteurs extérieurs.

EN BREF : L’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie publie son rapport annuel pour 2020

Inaugurant la saison des rapports annuels, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie a publié le 10 mai 2021 son troisième rapport annuel relatif à l’année 2020.

Dans son édito, Aurélie Zoude-Le Berre, la présidente de l’ACNC vante le dynamisme de l’institution, qui a adopté en 2020 pas moins de 44 décisions, avis et recommandations. Portant l’essentiel de ses efforts sur la lutte contre la vie chère, l’ACNC a, parallèlement au développement de sa mission répressive, qui a conduit au prononcé d’amendes administratives atteignant au total 54 millions de F. CFP, mis en œuvre avec succès de nombreuses procédures d’engagements.

Ce rapport comporte deux parties : le « rapport d’activité 2020 » ainsi que « la pratique l’Autorité en 2020 », laquelle vise à retracer la jurisprudence de l’Autorité dans le cadre de la mise en œuvre de ses différentes missions afin d’offrir aux entreprises et plus largement à l’ensemble des citoyens en Nouvelle-Calédonie une vue d’ensemble sur sa pratique décisionnelle en 2020.

 And the winners are...

Bonjour,

The winners of the 2021 Antitrust Compliance Awards have been announced at the Virtual Ceremony held on Monday, May 10th in the presence of the Board Members and nominees.
 
What are the Antitrust Compliance Awards?
 
The Antitrust Compliance Awards aims to promote antitrust compliance by bringing together 5 stakeholders: enforcers, academics, corporations, law firms, forensics and legal techs.
 
The program consisted of four webinars from January to April 2021 and the Awards Ceremony and one Awards Ceremony on May 10, 2021.
 
Initiatives from over 25 competition agencies worldwide and 15 global corporations (AB InBev, BNP Paribas, CMA CGM, ExxonMobil, Google, HSBC, Maersk, NewsCorp, Qualcomm, Saint Gobain, Shell, Unilever, Valeo…) were received for this 2021 edition.
 
Who are members of the Jury?
 
Isabelle de Silva, Autorité de la concurrence, France
Olivier Guersent, DG COMP, EU Commission, Belgium
William Kovacic, George Washington University, USA
Anne Riley, Shell (formerly), UK
Joshua H. Soven, Wilson Sonsini Goodrich & Rosati, USA
 
Who are the winners?
 
Best Agency Award: Canadian Competition Bureau
The Canadian Competition Bureau’s initiative consists of a series of podcasts, a video on bid-rigging prevention and a Bulletin. The Bureau provides a variety of resources to help businesses and trade associations prevent anti-competitive conduct. These include information on designing compliance programs adhering to the Canadian competition regulations.
 
Best Academic Award: Deterring corruption and cartels: In search of a coherent approach (Emmanuelle Auriol, Toulouse School of Economics et al.)
This article addresses how the rules intended to protect consumers and taxpayers from economic crime, namely leniency and cartel settlements in competition law, criminal sanctions, and debarment of suppliers from participation in public tenders for bribery, work together. While the economic reasoning behind these rules makes sense when considering each one of them in isolation, their impact is weakened when they are opposing each other. Competition authorities are narrowly mandated to control competition, and they do not seek out corruption. For criminal law investigators’ problems are created if they interfere (because it would undermine the leniency program); conversely, there are problems if they stay away (because that would undermine enforcement of corruption and other economic crimes). The authors propose to strengthen the regulation of corporate misconduct through better collaboration and integration of the other law enforcement functions and institutions that exist. The first step is to maintain and share a centralized database on firms’ offences and settlements with antitrust and procurement authorities. The second step is to expand the mandate and competence of competition authorities to search for and react against corruption.
 
Best Law Firm Award: Bird & Bird
Bird & Bird antitrust competition compliance’s initiative consists of an Antitrust Compliance toolkit which includes a Dawn Raid App, Dawn Raid Game as well as eLearning courses, and its Dawn Raid Management tool.
 
Best Corporation Award: BNP Paribas
BNP Paribas’s initiative consists of a unique web series “competition law & you" preceded by a teaser. This web series is composed of three short episodes: risk, situation and consequence. It introduces its viewers to a real scenario where a dawn raid has taken place and stresses the importance of competition law compliance.
 
Best Legal Tech Award: Stinga
Stinga is a French Legal Tech. Its initiative consists of (1) a presentation of an Antitrust Module; (2) a questionnaire; and (3) a quick user guide of the Antitrust Module which allows building the online response to its questionnaire. Stinga is a SAAS-type service, which allows the client to manage in a simple, uniform and consolidated way across a group of companies, based on questionnaires, its anti-corruption, GDPR and antitrust/competition compliance programs. The solution is based both on a robust and reliable technological base, inspired by the blockchain, and rich functionalities developed with the support of users, compliance officers, lawyers, etc., to provide a business solution that meets the necessary compliance, security and confidentiality requirements.
 
Grand Jury Award: AB InBev
AB InBev’s initiative consists of a series of animated training modules and tests employees must pass, as well as a detailed dashboard of the risk. This is quite unique.
 
Special Award: The Antitrust Compliance Network
The Antitrust Compliance Network started as a simple email network among those around the world who believed in the importance of antitrust/competition law compliance programs, and in the government’s role in promoting such programs by effective policy measures. The group did not believe that mere words made compliance programs effective, and did not believe that mere words on the government’s part would promote such programs. They pushed for the governments to use their leverage to get companies to enhance their compliance efforts, and this meant that governments needed to distinguish companies that did not care and did not try, from those that acted in good faith and had diligent competition law compliance programs. Contact: Joe Murphy
 
Readers Award: Brazilian Competition Authority
The CADE’s initiative consists of Guidelines on the structuring and benefits of adopting competition compliance programs issued in January 2016. The purpose of these Guidelines is to establish non-binding directives for companies and other private entities regarding competition programs, such as what they consist of, how they can be implemented and what the benefits of their adoption are.
 
The 60 nominees initiatives are available here.
 
Who is the organizer?
 
Concurrences is an independent legal publisher, dedicated to antitrust law and competition economics, founded in 2004. Concurrences have offices in Paris, London, and New York. Its leading publication is “Concurrences Review”, a quarterly journal. Concurrences holds around 50 events every year in Brussels, London, Paris, New York, Washington DC and Hong Kong. Since March 2020, Concurrences held 60 webinars gathering over 10,000 attendees in 75 countries, reaching a global audience. See here.
 
More?
 
Learn more about the Awards categories and Rules on the dedicated website here.

Bien cordialement,
 
Nicolas Charbit / Achet-Billa Saleh
CEO / Global Event Manager