JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge que le non-respect d'engagements auxquels l'Autorité de la concurrence a subordonné une opération de concentration est, en soi, constitutive d'une faute civile et crée nécessairement un trouble commercial aux entreprises qui opèrent sur le marché en cause, constitutif d'un préjudice, fût-il seulement moral

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a mis en ligne le 22 novembre 2022 un arrêt daté du 16 novembre 2022 (Pourvoi n° 21-19.728) dans une affaire opposant la société Orange à plusieurs sociétés du Groupe Canal+.

Aux termes de l’arrêt attaqué du 19 mars 2021, la Cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11) avait estimé que Canal + Overseas, devenue Canal + international, avait indiscutablement utilisé sa position dominante sur le marché de la télévision payante étroitement lié au marché de l'internet haut débit, pour tenter de s'approprier des parts sur ce marché connexe afin d'y obtenir un avantage à moindre coût et sans rapport direct avec ses mérites, et ce, en contravention avec les engagements souscrits par celle-ci à l'occasion de sa prise de contrôle de la société Mediaserv, devenue au mois de février 2016 Canal + Telecom, fournisseur d'accès à l'internet, actif dans ces territoires ultra-marins par la société Canal + Overseas, lesquels engagements, rendus obligatoires par la décision n° 14-DCC-15 du 10 février 2014 de l'Autorité de la concurrence, faisaient interdiction de lier l'achat d'une offre TV par satellite Canalsat à l'achat des offres CanalBox internet téléphone.

Groupe Canal+ reprochait d'abord à la Cour d'appel l’absence de constat d’un effet d'éviction concurrentiel, fût-il potentiel, et l’absence du caractère suffisamment sensible de cette affectation du marché, de sorte qu'elle n'aurait pas caractérisé l'abus de position dominante auquel les sociétés du Groupe Canal+ se seraient livrées.

Sur quoi la Cour de cassation juge que le non-respect d'engagements auxquels l'Autorité de la concurrence a subordonné une opération de concentration est, en soi, constitutive d'une faute civile et, par suite, approuve la Cour d'appel d'en avoir déduit que la responsabilité de la société Canal + international était engagée à l'égard de la société Orange opérant sur le marché concerné par les engagements.

Groupe Canal+ reprochait ensuite à la Cour de Paris d'avoir conclu qu'Orange avait, en raison du « trouble économique imputable à la pratique des ventes liées » subi un préjudice « essentiellement moral » et d'avoir condamné les sociétés du Groupe Canal+ à payer à Orange la somme de 50 000 euros chacune, sans qu'ait été rapportée la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice et sans qu'ait été donné aucun motif permettant de connaître la consistance et la mesure du préjudice « essentiellement moral » indemnisé.

Sur quoi la Cour de cassation répond que le non-respect d'engagements auxquels l'Autorité a subordonné une opération de concentration, aux fins de garantir un fonctionnement concurrentiel du marché concerné par une telle opération, crée nécessairement un trouble commercial aux entreprises qui opèrent sur le marché en cause, constitutif d'un préjudice, fût-il seulement moral.

On se serait effectivement attendu à ce qu’Orange évoque un préjudice commercial lié à la perte d’une clientèle massivement démarchée par Canal + Telecom en s'appuyant sur la notoriété des marques « Canal + » et qu’elle démontre le lien de causalité entre la faute et le préjudice. À la place, la Cour de cassation propose, à l’instar de la Cour d’appel, de transposer au contentieux du non-respect des engagements souscrits à l’occasion de l’autorisation d’une opération de concentration une présomption de trouble commercial tout droit venue du contentieux de la concurrence déloyale, et plus encore de reconnaître l’existence d'un préjudice, fût-il seulement moral…

Ce faisant, la Cour de cassation rejette dans son intégralité le pourvoi formé par les sociétés du Groupe Canal+.

JURISPRUDENCE ACTIONS PRIVÉES EN RÉPARATION DU DOMMAGE CONCURRENTIEL : Rappelant que la Commission a sanctionné une collusion des constructeurs sur les prix bruts des camions, le Tribunal de commerce de Lyon juge, aux termes d'une analyse critiquable,  que n’est pas démontrée l’existence d’une corrélation entre les prix de gros et les prix au détail sur le marché des camions en raison notamment du rôle des distributeurs dans la négociation du prix final et déboute en conséquence les sociétés du groupe Colas de leur demande en réparation du surcoût payé lors de l’acquisition de camions

À la faveur d'un jugement adopté le 27 octobre 2022, le Tribunal de commerce de Lyon a rendu ce qui constitue, semble-t-il, la première décision française en follow-on dans l’affaire de l’entente des camions sanctionnée par la Commission européenne le 19 juillet 2016 et le 27 septembre 2017.

De nombreuses sociétés du groupe Colas, actives dans les BTP et qui, pour leurs activités, utilisent des camions, en ont donc acquis auprès des constructeurs sanctionnés par la Commission pendant la période infractionnelle, c’est-à-dire entre le 17 janvier 1997 et le 18 janvier 2011. Par la présente instance, elles ont assigné les constructeurs afin de les voir condamner solidairement et conjointement à la réparation de leur préjudice.

Elle déboute le plaignant (Colas) en considérant notamment que l’existence et le quantum du préjudice ne sont pas démontrés et que la causalité ne l’est pas non plus.

On retiendra de ce jugement du Tribunal de commerce de Lyon, d’abord que la directive « Dommages » n’est pas applicable au litige, les créances de réparation invoquées par les sociétés Colas étant nées d’un fait générateur survenu antérieurement au 11 mars 2017, date de l’entrée en vigueur de la transposition de ladite directive en droit français, de sorte que la présente action est fondée sur les dispositions de l'article 1240 du code civil relatif au régime de droit commun de la responsabilité civile délictuelle.
 
Par ailleurs, si le Tribunal de commerce retient qu’une faute résultant d’une entente sur les prix au sens de l’article 101 du TFUE, est bien elle-même une faute civile au sens de l'article 1240 Code civil, elle rappelle en revanche qu’il incombe aux sociétés Colas, qui se déclarent victimes de ces agissements fautifs au titre des achats qu’elles ont effectués de 1997 à 2011, et entendent en demander réparation, de démontrer l’existence d’un préjudice personnel et certain, à savoir un surcoût payé lors de leurs achats, et celle d’un lien de causalité entre la faute sanctionnée, à savoir les échanges en vue de coordonner les prix bruts, et le surcoût allégué.

Sur l’existence et la quantification d’un préjudice par la démonstration d’un surcoût d’achats subi par les demanderesses, le Tribunal de Lyon parvient à la conclusion que la démarche des sociétés Colas apparait dans son ensemble très éloignée des conditions probatoires requises pour prétendre à l'existence d’un préjudice certain de surcout d’achats, en lien avec la faute de collusion sur les prix bruts sanctionnée par la Commission Européenne. À cet égard, il relève d’abord que la preuve que les échanges sur les prix bruts aient débouché sur une entente explicite sur les prix nets n’est pas apportée, le marché des camions apparaissant comme un marché atypique, par la diversité des produits, des critères d’achats et la réalité du mécanisme de fixation des prix.

En outre, le Tribunal constate que la méthode de détermination du quantum de surcoût comporte une addition d’incertitudes, voire d’empirismes, qui conduisent à une grande volatilité des résultats lorsque certains facteurs sont modifiés. Ce à quoi les sociétés du groupe Colas opposent la difficulté à obtenir des informations précises au vu de l’ancienneté des faits. Sur ce point précis, le Tribunal, prenant acte du fait que les sociétés du groupe COLAS n’ont pas montré de carence dans l’administration de la preuve mais font face à une impossibilité matérielle de la rapporter, concède que cette difficulté à rapporter la preuve d’un préjudice, conséquence de pratiques anticoncurrentielles, pourrait justifier la mise en œuvre d’une mesure d’instruction. Toutefois, ajoute-t-il immédiatement, une telle mesure d’instruction ne serait justifiée que si un lien de causalité était avéré.

Or, le Tribunal de Lyon parvient à la conclusion sur ce point que le lien de causalité avec la faute sanctionnée par la juridiction européenne est insuffisamment démontré par les sociétés du groupe Colas. En particulier, estiment les juges de Lyon, alors que la décision de la Commission européenne a sanctionné une collusion des constructeurs sur les prix bruts des camions, l'existence d’une corrélation automatique des prix bruts et des prix nets sur le marché des camions n’est pas démontrée. En effet, la Commission, qui a considéré comme établi l’objet anticoncurrentiel du comportement en cause, n’a pas eu à démontrer les effets anticoncurrentiels de l’entente. Dès lors, si la présomption d’effets négatifs sur le marché est inhérente à la condamnation par objet prononcée par la Commission, la démonstration de leur existence, consécutive à la faute sanctionnée, doit néanmoins être faite par les sociétés du groupe Colas.

Or, relève le Tribunal de Lyon, il apparaît que le rôle des distributeurs dans la négociation du prix final, d’une part, et du facteur de complexité technique des camions, d’autre part, a une influence potentiellement importante sur la détermination des prix nets, et tend à démontrer la réalité d’une distanciation des prix nets par rapport aux prix de gros, en ce que le prix final se forme principalement « par le bas », entre le client et son distributeur en dépit du fait que dans le libellé des factures, le prix net demeure toujours relié à un prix brut sur un plan comptable. À cet égard, le tribunal considère qu’il existe une faible transparence des prix finaux à l'égard des constructeurs, rendant ainsi complexe une tentative de les coordonner efficacement.

En conséquence, le Tribunal de commerce de Lyon déboute les sociétés du groupe Colas de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions et les condamne solidairement, à payer aux constructeurs les frais au titre de l'article 700 du code de procédure civile, mais aussi aux entiers dépens de l’instance.

À la réflexion, il nous semble que le Tribunal de commerce de Lyon s’est montré excessivement sévère, tant le raisonnement qui le conduit à conclure à l’absence de démonstration du lien de causalité paraît critiquable, parce qu’excessif.

Les conclusions du Tribunal appellent deux observations.

En premier lieu, le raisonnement poursuivi, sans doute exact pour partie, ne démontre qu’une chose : que la répercussion de la collusion constatée sur les prix bruts n’a été ni automatique ni totale. Mais, pour autant, peut-on inférer de cette seule constatation, comme le fait allègrement le Tribunal de commerce de Lyon, que le lien de causalité entre les prix de gros établis de façon collusive et la détermination des prix de vente au détail est inexistant ou du moins n’est pas démontré ? Faut-il pour retenir l’existence d’un lien de causalité entre prix bruts et prix nets que soit démontrée la répercussion mécanique et uniforme sur les prix nets (au détail) des facteurs de modification sur les prix bruts (de gros) ? À l’évidence, pour que les acquéreurs finaux de camions subissent un préjudice en lien avec la fixation collusive des prix de gros, il n’est pas nécessaire de constater une répercussion totale, mécanique et uniforme. Il suffit pour constater un préjudice en lien avec la collusion que la répercussion soit partielle, quand bien même elle serait variable selon les marques, selon les distributeurs, selon les modèles et selon les années.

En outre, et c’est notre seconde observation, le fait que les distributeurs disposent d’une certaine marge de manœuvre dans la détermination de leur prix de vente au détail — ce que le Tribunal de commerce de Lyon considère comme tout à fait remarquable alors que ça n’est là que la simple application de la loi — tenant vraisemblablement à la poursuite d’objectifs commerciaux et/ou à la politique de stocks ou de production, n’invalide en rien le constat selon lequel il aurait pu y avoir une répercussion, fût-elle partielle et variable, sur les prix nets (au détail) des facteurs de modification sur les prix bruts (de gros). De fait, s’il n’y avait pas eu collusion au stade la fixation des prix de gros, les distributeurs aurait disposé sensiblement de la même marge de manœuvre dans la détermination de leur prix de vente au détail… Sauf que, partant de prix de gros, par hypothèse, moins élevés, ils n’auraient vraisemblablement pas non plus pratiqué les mêmes prix au détail que ceux auxquels ils sont parvenus pendant la période infractionnelle. Or, c’est précisément, nous semble-t-il, ce différentiel entre le prix de détail obtenu pendant cette période infractionnelle et le prix de détail qui aurait été pratiqué en l’absence de collusion au niveau des prix de gros qui constitue, pour l’acquéreur final, la mesure de son préjudice en lien avec l’infraction.

Aux termes de ces considérations, et pour autant qu’elles soient exactes, il nous semble que le Tribunal de commerce de Lyon n’aurait pas dû conclure à l’absence de démonstration du lien de causalité, et, partant, n’aurait pas dû renoncer à la mise en oeuvre d’une mesure d’instruction pour établir, voire quantifier le préjudice subi par les sociétés du groupe Colas.

INFOS UE : La Commission lance le processus de révision du règlement d'exemption par catégorie sur le transfert de technologie et de ses lignes directrices

Dans la perspective de l’expiration de l’actuel règlement d'exemption par catégorie sur le transfert de technologie (TTBER), le 30 avril 2026, la Commission lance ce 25 novembre 2022 le processus qui doit la conduire à décider s'il convient de renouveler le TTBER actuel adopté en 2014, de le réviser ou de le laisser expirer.

La première phase de ce processus consiste, pour la Commission, à solliciter les commentaires sur façon dont le règlement et ses lignes directrices fonctionnent dans la pratique. Les entreprises actives dans l'UE et d'autres parties intéressées, telles que des cabinets d'avocats et des cabinets de conseil économique ont jusqu'au 23 décembre 2022 pour donner leur avis sur la page dédiée.

Les accords de transfert de technologie sont des accords par lesquels une partie autorise une autre à utiliser certains droits de propriété industrielle (par exemple, brevets, droits de conception, droits d'auteur sur les logiciels et savoir-faire) pour la production de biens ou de services. Dans de nombreux cas, ces accords soit ne restreignent pas la concurrence, c'est-à-dire qu'ils ne relèvent pas du champ d'application de l'article 101, § 1, du traité, soit, lorsqu'ils relèvent de l'article 101, § 1, créent des gains d'efficacité objectifs qui sont répercutés sur les consommateurs et remplissent les conditions de l'article 101, § 3, du traité. Toutefois, les accords de transfert de technologie, ou certaines clauses de ces accords, peuvent également avoir des effets négatifs sur la concurrence. Ils peuvent notamment faciliter la collusion, restreindre la capacité des concurrents à entrer sur le marché ou à se développer, ou nuire à la concurrence inter- ou intra-technologique, par exemple en réduisant les incitations à innover.

En pratique, il s’agit d’évaluer dans quelle mesure les dispositions du règlement d'exemption par catégorie en matière de transfert de technologies et des lignes directrices sur le transfert de technologies se sont révélées efficaces pour identifier les accords de transfert de technologies dont on ne peut présumer avec une certitude suffisante qu'ils remplissent les conditions de l'article 101, § 3, du traité. Cela concerne notamment la liste des « restrictions caractérisées », c'est-à-dire des restrictions sévères de la concurrence, dont l'utilisation dans un accord entraîne l'exclusion de l'ensemble de l'accord du bénéfice de l’exemption par catégorie. Il s'agit également de la liste des « restrictions exclues », c'est-à-dire des restrictions qui ne sont pas couvertes par le règlement d'exemption par catégorie en matière de transfert de technologies, mais dont l'utilisation dans un accord n'empêche pas le reste de l'accord de bénéficier de la sphère de sécurité de l'exemption par catégorie.

Il s’agira également d’évaluer si le règlement d'exemption et ses lignes directrices ont contribué à réduire les coûts liés au respect de l'interdiction de l'article 101, § 1, TFUE pour (i) les entreprises et (ii) les autorités de concurrence compétentes, mais aussi d’évaluer s’ils sont conformes à l'évolution de la politique et des pratiques générales de la Commission dans le domaine de la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : L’Autorité polynésienne de la concurrence fait le ménage dans le secteur des pompes funèbres en sanctionnant sévèrement une entente horizontale de prix

Le secteur des pompes funèbres nous avait plutôt habitué à des pratiques d’exploitation abusive d’une position dominante, notamment par la confusion créée dans l’esprit des consommateurs entre les activités commerciales et celles relevant de la régie ou de la délégation de service public d’une chambre funéraire. Les entreprises de pompes funèbres polynésiennes ont innové en mettant en œuvre dès les premiers jours de la crise sanitaire liée à la Covid-19, c’est-à-dire dès le mois de mars 2020 une classique entente horizontale de prix portant sur les prestations de pompes funèbres pour les décès liés à la Covid-19 et, semble-t-il, au-delà, pour des prestations classiques non liées à la Covid-19.

Le 14 novembre 2022, l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) a rendu publique sa première décision — datée du 5 septembre 2022 — de condamnation en matière d’entente de prix, dans le secteur des pompes funèbres.
 
À la suite d’un signalement opéré par une association de consommateurs, l’APC s’est saisie d’office de faits susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle dans le secteur des pompes funèbres dans l’archipel de la Société (Îles-du-Vent et Îles-sous-le-Vent).

À l’occasion de plusieurs réunions de concertation intervenues le 24 mars 2020 et le 2 avril 2020, puis le 26 novembre 2020, 12 entreprises de pompes funèbres représentant la quasi-totalité du chiffre d’affaires du marché dans l’archipel de la Société (Îles-du-Vent et Îles-sous-le-Vent) ont communiqué leurs tarifs couramment pratiqués. Puis, les échanges ont notamment porté sur les tarifs à appliquer pour les prestations funéraires en cas de décès liés à la Covid-19. Ces discussions ont amené les participants à établir des tarifs communs, devant être appliqués à l’identique par toutes les entreprises concernées. Ces tarifs ont été discutés sur la base des prix proposés par les participants et soumis à leur vote pour approbation (pt. 43).

Cet accord a donné lieu à une mise en oeuvre effective des prix concertés. En outre, les signataires ont reçu des rappels réguliers, sous différentes formes, concernant la nécessité d’appliquer les tarifs issus de la signature de l’accord commun. Le rappel à l’ordre a parfois été directif (pt. 93).

Cette pratique a eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché des prestations funéraires dans l’archipel de la Société, en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché et en favorisant artificiellement la hausse des prix (pt. 105).

Sur la sanction, l’APC retient comme valeur des ventes celle correspondant aux montants facturés par les entreprises mises en cause, dans le cadre des prestations funéraires pour les personnes décédées de la Covid-19 réalisée pendant la période infractionnelle, alors qu’elle relève elle-même que la valeur des ventes retenue est largement inférieure à la valeur réelle des ventes qui résulterait de l’actualisation des montants facturés par les entreprises visées (pt. 112).

Quoi qu’il en soit, l’Autorité retient, en considération de la gravité des faits dans le secteur concerné, pour déterminer le montant de base de la sanction, une proportion de 25 % de la valeur des ventes des entreprises mises en cause réalisées en lien avec l’infraction, puis un coefficient de 1,3 au titre de la durée de l’infraction (pt. 112).

Sur l’individualisation de la sanction, elle retient, à l’égard de deux entreprises, la circonstance aggravante tenant au fait qu’elles ont été à l’initiative de la concertation. En outre, l’APC retient à l’encontre de l’une d’elles les circonstances aggravantes tenant au fait qu’elle s’est chargée de coordonner les échanges d’informations entre les entreprises, ainsi que de la rédaction des différentes versions de l’accord tarifaire commun qui ont été signées dans les locaux de l’entreprise puis diffusées à l’ensemble des signataires et qu’elle s’est chargée du suivi de l’application de l’accord tarifaire et a adressé des mises en garde (orales ou écrites) lorsqu’il était constaté qu’une entreprise n’appliquait pas correctement les tarifs convenus, action constitutive d’une « police des prix » (pt. 123). À la première entreprise, l’APC applique une majoration de 5 % au titre des circonstances aggravantes. À la seconde, elle applique une majoration de 15 % au titre des circonstances aggravantes (pt. 129).

Par ailleurs, aucune des entreprises visées n’ayant contesté les griefs notifiés en cours d’instruction, l’Autorité polynésienne de la concurrence a appliqué l’article LP 641-2 III du code de la concurrence, en réduisant de moitié le plafond maximum de sanction encourue, qui est de 5 % du chiffre d'affaires hors taxe le plus élevé connu réalisé en Polynésie française au cours d'un des trois derniers exercices. Par ailleurs, compte tenu des circonstances de l’espèce (en particulier la taille des entreprises concernées et le fait qu’il s’agit d’une première infraction au droit de la concurrence, intervenue dans un contexte particulier de crise sanitaire), l’Autorité accorde 10 % de réduction supplémentaire au calcul des sanctions.

Au final, les douze entreprises se voient infligées des sanctions pécuniaires représentant entre 0,4 % et 2,3 % de leurs chiffres d’affaires, et donc, pour certaines des sanctions proches du plafond de sanction applicable.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité polynésienne de la concurrence.

Petit déjeuner de formation sur la notion de prix excessifs
au sens du droit économique

Paris — 13 décembre 2022

Bonjour,

Dans le contexte actuel d’hyper inflation, de fortes tensions commerciales entre les différents niveaux de la chaîne de valeur et d’activisme des autorités de concurrence dans le monde (en particulier aux États-Unis), de nombreux opérateurs économiques s’interrogent actuellement au sujet des risques juridiques qu’ils encourent, au titre du droit économique, en cas d’augmentation significative de leurs prix de revente.

Notre cabinet organise, le mardi 13 décembre 2022, un petit déjeuner de formation sur la notion de prix excessifs au sens du droit économique. Ce petit-déjeuner aura lieu, au choix, (i) en présentiel à notre cabinet au 9 avenue Hoche, 75008 Paris ou (ii) à distance via un lien de visioconférence, de 8h30 à 9h30.

Aucun frais d’inscription n’est à acquitter pour participer à cette formation.

Pour vous inscrire, il vous suffit de nous adresser un E-MAIL (en précisant si vous souhaitez participer en présentiel ou en distanciel).

Le programme

— Présentation du contexte actuel d’activisme des régulateurs en matière de lutte contre l’inflation et contre les prix excessifs.

— Quels sont les risques en cas d’augmentation significative de prix répercutée à vos clients, au regard de (i) la rupture brutale des relations commerciales établies et de déséquilibre significatif et (ii) du prix excessifs au sens de l’abus de position dominante ?

— Quelles recommandations respecter, en cas d’augmentation tarifaire, pour se protéger d’une potentielle violation du droit économique ?

Bien cordialement,

Romain Maulin
Avocat associé
Maulin Avocats