INFOS PPL DESCROZAILLE : Le Parlement adopte le texte de la CMP moyennant un report en 2024 de l’entrée en vigueur du dispositif concernant l’encadrement des promotions non alimentaires

À la suite de l’accord intervenu le 15 mars 2023 en Commission mixte paritaire sur les dispositions restant en discussion de la proposition de loi tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, dite « proposition de loi Descrozaille », du nom de son auteur, le texte ainsi élaboré devait être soumis pour approbation aux deux assemblées. C’est à présent chose faite.

Le Sénat puis l’Assemblée nationale ont adopté, respectivement les 21 et 22 mars 2023, dans les mêmes termes, le texte de la CMP, moyennant toutefois le vote de quatre amendements, dont trois de coordination, déposés par les rapporteurs du texte pour les deux assemblées et avec l’accord du Gouvernement.

Le quatrième amendement touche en revanche au fond du texte. Il s’agit de l’amendement n° 1 qui précise que l’encadrement des promotions sur les produits non-alimentaires, en valeur et en volume, entrera en vigueur à compter du 1er mars 2024. En effet, une entrée en vigueur dès la promulgation de la présente proposition de loi poserait des difficultés juridiques et économiques importantes, compte tenu du fait que les négociations et accords portant sur les promotions intervenant dans les mois qui viennent ont déjà été formalisés. Par conséquent, une entrée en vigueur immédiate de cet article rendrait caducs ces différents accords.

JURISPRUDENCE AIDE D’ÉTAT : L’avocat général Rantos précise les conditions d’avancement des travaux requises pour obtenir une aide aux énergies renouvelables au regard des lignes directrices de 2014

Le 23 mars 2023, l’avocat général Athanasios Rantos a présenté ses conclusions dans l’affaire C-11/22 (Est Wind Power OÜ contre AS Elering), laquelle fait suite à une demande de question préjudicielle formée par le Tribunal administratif de Tallinn en Estonie à propos de la décision dont il est saisi par laquelle l’autorité estonienne chargée de l’octroi de l’aide aux énergies renouvelables — l’AS Elering — a refusé à la société Est Wind Power OÜ (EWP), qui portait un projet d’installation d’un parc éolien composé de 28 éoliennes, d’une puissance totale de 64,4 MW sur la commune de Toila, une aide aux énergies renouvelables sur la base d’un régime d’aide mis en place par la République d’Estonie.

Pour les autorités estoniennes, le projet en cause, encore dans une phase préparatoire dans la mesure où il n’avait pas encore obtenu le permis de construire pour les installations productrices d’énergies renouvelables, ne permettait pas à EWP d’être considéré comme un « producteur existant » à la date du 31 décembre 2016, statut qui lui aurait permis de bénéficier d’aides au titre de l’ancien régime d’aides qui a été remplacé le 1er janvier 2017.

Par décision du 6 décembre 2017 relative aux modifications du régime d’aides estonien en faveur des sources d’énergie renouvelables et de la cogénération, la Commission a décidé que, à partir du 1er janvier 2017, les aides au profit des producteurs d’énergie à partir de sources renouvelables en Estonie seraient octroyées à l’issue d’une procédure de mise en concurrence. Toutefois, une dérogation a été prévue pour que la procédure de mise en concurrence pour l’octroi d’une telle aide ne s’applique pas en ce qui concerne « [l]es installations qui ont débuté les travaux avant le 1er janvier 2017 et qui avaient reçu confirmation de l’aide par l’État membre avant cette date ».

Par ses huit questions préjudicielles, la juridiction de renvoi vise précisément à obtenir des clarifications sur le champ d’application de cette dérogation.

Conformément à la demande de la Cour, les présentes conclusions seront ciblées sur l’analyse de la première et de la huitième question préjudicielle, qui portent sur l’interprétation des notions de « début des travaux » et d’« autorisation étatique pour la réalisation du projet d’investissement » visées, respectivement, pour la première, au point 19, sous 44), et au point 126, note 66, des lignes directrices de 2014, et pour la seconde, au considérant 42 de de la décision du 6 décembre 2017 relative aux modifications du régime d’aides estonien en faveur des sources d’énergie renouvelables et de la cogénération (aide d’État SA.47354) (3) (ci-après la « décision de 2017 »), et qui, toutes deux, constituent des conditions requises pour bénéficier de l’octroi des aides en question.

Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi s’interroge sur la manière dont il convient d’interpréter le premier cas de figure relevant de la notion de « début des travaux » envisagé au point 19, sous 44), des lignes directrices de 2014, à savoir le « début des travaux de construction liés à l’investissement ». Les deux autres cas de figure envisagés par le texte concernent le premier engagement ferme de commande d’équipement ou tout autre engagement rendant l’investissement irréversible, selon l’événement qui se produit en premier.

En pratique, se pose la question de savoir si les travaux consistant en l’installation de mâts de mesure et aux raccordements nécessaires, qui ont été réalisés par EWP, constituent le « début des travaux de construction liés à l’investissement » ou si cette notion vise seulement le début des travaux de construction des installations productrices d’énergie à partir de sources renouvelables et donc, en l’occurrence, des éoliennes.

Rappelant que, pour que le maître d’ouvrage puisse être considéré comme un « producteur existant » d’énergie à partir de sources renouvelables à la date du 1er janvier 2017, il faut que le projet se trouve à cette date « à un stade de développement tel qu’il apparaissait fort probable qu’il serait mené à bonne fin » (pt. 37), l’avocat général Rantos estime qu’il convient de rejeter l’interprétation préconisée par EWP selon laquelle le simple fait de débuter les travaux liés à son projet d’investissement suffirait pour être qualifié de « producteur existant » afin de percevoir l’aide au titre de la décision de 2017 (pt. 40). Si les travaux réalisés par EWP constituent, en effet, une des étapes nécessaires pour la construction et le fonctionnement du parc éolien envisagé, cela ne saurait suffire. Encore faut-il que leur état d’avancement soit tel que l’investissement soit rendu irréversible de sorte qu’il y ait une grande probabilité que les travaux soient réalisés (pt. 43). Pour lui, la notion de « début de travaux » présuppose non seulement que tous préparatifs aient été accomplis (y compris l’obtention d’un permis de construire), mais également qu’il y ait eu une évaluation du volume des coûts encourus, des investissements réalisés et des engagements pris, par rapport au coût total du projet (pt. 44). Ce faisant, il estime que la notion de « début des travaux de construction liés à l’investissement » doit être interprétée comme visant, en l’occurrence, la construction des installations productrices d’électricité (pt. 45). Selon lui, les caractéristiques et les objectifs d’une installation telle que celle de mâts de mesure de vent (ainsi que les démarches entreprises par EWP pour procéder aux raccordements nécessaires) se rapprochent plutôt d’une « étude de faisabilité préliminaire » permettant à l’investisseur concerné de déterminer si l’emplacement sélectionné est approprié pour la construction d’un parc éolien, avant de procéder aux travaux nécessaires pour la réalisation de cet investissement (pt. 47).

Par suite, l’avocat général Rantos suggère à la Cour de répondre qu’il convient d’interpréter les règles de l’Union en matière d’aides d’État, en particulier le premier cas de figure relevant de la notion de « début des travaux » envisagé au point 19, sous 44), des lignes directrices de 2014, à savoir le « début des travaux de construction liés à l’investissement », en ce sens que l’expression « travaux de construction » peut viser non pas le début de tous travaux de construction liés à un projet d’investissement, quels qu’ils soient, mais seulement le début des travaux de construction des installations éoliennes productrices d’énergie à partir de sources renouvelables (pt. 49).

Par sa huitième question préjudicielle, la juridiction de renvoi, qui souhaite savoir s’il convient d’interpréter la notion d’« autorisation étatique pour la réalisation du projet d’investissement » au regard du droit national, s’interroge  sur le type d’autorisation requis pour la construction d’un parc éolien. S’agit-il d’un permis de construire, c’est-à-dire une autorisation qui confère directement le droit de construire le parc éolien ou bien l’existence du plan général d’aménagement urbain, qui intègre le parc éolien, peut-il être retenu ?

L’avocat général Rantos estime d’abord que la notion d’« autorisation étatique » doit être interprétée au regard du droit national (pt. 52).

Pour le reste, s’il appartiendra in fine à la juridiction de renvoi d’apprécier si, conformément au droit national, les conditions requises pour la conception du parc éolien d’EWP étaient remplies à la date du 31 décembre 2016 et, notamment, si le plan d’urbanisme publié par l’administration communale de Toila, le 19 janvier 2016, peut être considéré comme suffisant afin d’établir si EWP avait obtenu l’« autorisation étatique »  nécessaire au sens du considérant 42 de la décision de 2017 (pt. 55), l’avocat général Rantos considère que ce plan d’urbanisme ne constitue qu’un document de portée générale qui ne permet pas, à lui seul, la construction d’un parc éolien. En effet, des autorisations supplémentaires, y compris le permis de construire, semblent en outre être nécessaires pour la construction des différents ouvrages composant le parc éolien dont, en particulier, la construction des éoliennes (pt. 56). Or, le fait que le ministère de la défense ait refusé, le 20 avril 2016, d’approuver le projet de construction du parc éolien, et que l’administration communale de Toila ait refusé, par arrêté du 26 avril 2016, de délivrer le permis de construire, semble indiquer que toutes les autorisations étatiques nécessaires au sens du considérant 42 de la décision de 2017 n’étaient pas disponibles avant le 31 décembre 2016 (pt. 58).

Dès lors, l’avocat général Rantos propose à la Cour de dire pour droit que, dans le cas où la réalisation d’un projet d’investissement nécessite l’exécution de travaux de construction qui requièrent un permis de construire, l’« autorisation étatique pour la réalisation du projet d’investissement » ne peut être qu’un permis de construire, c’est-à-dire une autorisation définitive en vertu de laquelle les travaux de construction sont réalisés (pt. 59).

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation annule l’ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris par lequel il s’était déclaré incompétent pour statuer sur les demandes présentées par la société Roche contre la communication opérée par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire du traitement de la DMLA et qui a accompagné sa décision du 9 septembre 2020 sanctionnant à hauteur de 444 millions d’euros les laboratoires Novartis et Roche et Genentech pour des pratiques de dénigrement et avait déclaré irrecevable la demande de sursis à exécution

À la faveur d'un arrêt rendu le 22 mars 2023, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue censurer l'ordonnance rendue le 12 mai 2021 par le premier président de la Cour d'appel de Paris aux termes de laquelle le délégué dudit premier président s’était déclaré incompétent pour statuer sur les demandes présentées par la société Roche contre la communication faite par l’Autorité de la concurrence via la diffusion — concomitamment à la mise en ligne sur son site internet de la décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020 sanctionnant à hauteur de 444 millions d’euros les laboratoires Novartis et Roche et Genentech pour des pratiques de dénigrement mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) —d’une vidéo et de commentaires sur les réseaux sociaux relative à cette décision.

Renvoyant les parties à mieux se pourvoir, le délégué du premier président de la Cour d’appel avait accessoirement considéré que la demande présentée par la société Roche ne constituait pas une demande de sursis à exécution et en conséquence la déclare irrecevable.

Prenant acte de la décision du 11 avril 2022 (n° 4242), à la faveur de laquelle le Tribunal des conflits a jugé que la juridiction judiciaire est compétente pour connaître du litige opposant Roche à l'Autorité de la concurrence, estimant que, si les actions de communication de l'Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante, relèvent en principe de la compétence de la juridiction administrative, la diffusion par l'Autorité de la concurrence, concomitamment à la mise en ligne d'une décision de sanction sur son site internet, d'une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à cette sanction particulière n'est pas dissociable de la décision de sanction elle-même, la Chambre commerciale de la Cour de cassation conclut qu’en se déclarant incompétent pour statuer sur les demandes présentées par la société Roche contre la communication de l'Autorité relative à la décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020 et en renvoyant la requérante à mieux se pourvoir, le premier président a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III instaurant la séparation des pouvoirs. En outre, la Cour retient que la cassation des dispositions de l'arrêt déclarant le premier président de la cour d'appel de Paris incompétent pour statuer sur les demandes présentées contre la communication de l'Autorité relative à la décision n° 20-D-11 et renvoyant les parties à mieux se pourvoir entraîne la cassation du chef de dispositif disant que la demande présentée par la société Roche ne constitue pas une demande de sursis à exécution et en conséquence la déclare irrecevable sur le fondement des articles L. 464-8 et R. 464-22 du code de commerce, lequel s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire dès lors qu'il résulte de la décision du Tribunal des conflits précitée qu'une demande tendant à faire cesser la diffusion par l'Autorité, concomitamment à la mise en ligne d'une décision de sanction sur son site internet, d'une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à une sanction particulière infligée au requérant, qui n'est pas dissociable de la décision elle-même, s'analyse en une demande de sursis à exécution au sens de l'article L. 464-8, alinéa 2, précité.

En conséquence, la Cour remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cette ordonnance et les renvoie devant la juridiction du premier président, autrement composée, de la Cour d'appel de Paris

On se souvient qu’entre-temps, par arrêt rendu le 16 février 2023 (RG n° 20/14632), la Chambre de la régulation de la Cour d’appel de Paris, statuant sur le fond de l’affaire et jugeant qu’aucune des pratiques reprochées par l’Autorité aux laboratoires n’était établie, a prononcé la réformation totale de la décision n° 20-D-11 de l’Autorité de la concurrence du 9 septembre 2020, annulant du même coup les amendes de 444 millions d’euros infligées.

À cette occasion, examinant le grief soulevé par Novartis contestant la communication effectuée en 2020 par l’Autorité à l’occasion de l’adoption de sa propre décision de sanction, la Cour d’appel de paris avait logiquement considéré que le présent litige relevait de sa compétence, et, estimant que la communication litigieuse relative à des pratiques que l'Autorité estimait anticoncurrentielles, et qui a consisté en la tenue d'une conférence de presse par l'Autorité et la mise en ligne sur les réseaux sociaux tels que You Tube, LinkedIn, ou Twitter, d'une vidéo exposant, en anglais et en français, les principales articulations de l'affaire telle que l'Autorité l'a appréciée, n'était pas dépourvue de tout fondement légal (pt. 574), qu’elle ne contenait pas de propos de nature diffamatoire ou dénigrants, ni n’a porté atteinte à la présomption d'innocence des parties (pt. 581) et, ce faisant, n’a manifestement pas excédé son pouvoir de communication (pt. 580), elle avait cependant enjoint l'Autorité de la concurrence d’adapter sa communication pour tenir compte de la réformation totale intervenue (pt. 582), en supprimant les messages diffusés sous forme écrite ou vidéo ou, à défaut, en les assortissant de la mention suivante, au début de la communication et de manière apparente : « La décision de l'Autorité de la concurrence n° 20-D-11 du 9 septembre 2020 ayant sanctionné les sociétés Novartis Pharma SAS, Novartis Groupe France SA, Novartis AG, Roche SAS, Genentech, Inc, et Roche Holding AG a été réformée par un arrêt de la cour d'appel de Paris, en date du 16 février 2023, qui a jugé qu'aucune pratique anticoncurrentielle n’était établie à leur encontre. Cet arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation. »

INFOS : Première application de la jurisprudence Towercast : l’auditeur général de l’Autorité belge de la concurrence (ABC) ouvre une instruction concernant un possible abus de position dominante de Proximus du fait de l’acquisition d’edpnet, opération sous les seuils

Il n’aura pas fallu longtemps avant que la jurisprudence Towercast trouve une première application pratique.

Le 22 mars 2023, soit moins d’une semaine après que la Cour de la justice de l’Union a adopté son arrêt de principe dans l’affaire C-449/21 (Towercast) à la faveur duquel elle a précisé qu’une opération de concentration n’atteignant pas le seuils de contrôle ex ante obligatoire prévus par le droit national peut être analysée par une autorité de concurrence d’un État membre comme étant constitutive d’un abus de position dominante au regard de la structure de la concurrence sur un marché de dimension nationale, l’auditeur général de l’Autorité belge de la concurrence (ABC) a annoncé qu’il avait ouvert une instruction concernant un possible abus de position dominante de Proximus (groupe Belgacom) du fait de l’acquisition d’edpnet, opération qui, compte tenu du chiffre d’affaires réalisé par la cible, n’était pas soumise à examen et autorisation préalable de l’ABC au titre du contrôle des concentrations.

L’auditeur général de l’ABC, Damien Gerard, réagit ainsi au jugement du 21 mars 2023 par lequel le Tribunal de l’entreprise de Gand, section Dendermonde, a ordonné en première instance le transfert des activités d’edpnet à Proximus, candidat à la reprise du seul opérateur indépendant restant sur son réseau, dans le cadre d’une procédure collective ouverte au bénéfice d’edpnet.

Le communiqué précise que l’ouverture d’une instruction ne préjuge en rien de son issue possible.

INFOS : Nouvelle application à géométrie variable de la notion d’entreprise à la suite d’un refus d’une transaction proposée par le ministre

Le 20 mars 2023, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 23-D-03 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la sécurisation des débits de tabac dans les régions Hauts-de-France et Île-de-France.

La présente décision a été adoptée suite à une enquête de la Brigade interrégionale d’enquête de concurrence des Hauts-de-France, dont le rapport a été transmis par le ministre de l’économie au rapporteur général de l’Autorité, lequel ayant indiqué qu’il n’entendait pas proposer à l’Autorité de se saisir d’office de cette affaire, et donc, suite au refus de la proposition de règlement transactionnel pour un montant de 15 200 euros opposé par l’auteur des pratiques, laquelle proposition avait été acceptée par deux autres sociétés mises en cause. Le refus de la transaction a automatiquement entraîné la saisine de l’Autorité.

Une nouvelle fois, le ministre et l’Autorité de la concurrence font dans cette affaire une application à géométrie variable de la notion d’entreprise, puisqu’aussi bien le ministre n’a attrait que l’auteur des pratiques, tandis que l’Autorité a, comme elle le fait désormais de façon systématique, même quand le droit de l’Union n’est pas applicable, imputé la pratique à l’entreprise constituée de l’auteur des pratiques et de sa mère, qui n’avait pas été mise en cause par le ministre.

Toutefois, dans la présente affaire, si la sanction pécuniaire de 25 000 euros infligée par l’Autorité conjointement et solidairement à la société Groupe Save ainsi qu’à sa société mère, la société Age Invest, est supérieure au montant de la transaction proposée par le ministre de 15 200 euros, la différence ne tient pas tant à l’imputabilité de la pratique à l’entreprise constituée par l’auteur de l’infraction et sa mère, qu’à l’application au cas d’espèce de la méthode spécifique à la détermination des sanctions pécuniaires dans le cas de pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appel d’offres, énoncée aux points 62 et 63 du communiqué sanctions du 30 juillet 2021, en vertu de laquelle le montant de base de la sanction pécuniaire résulte de l’application d’un coefficient, déterminé en fonction de la gravité des faits au chiffre d’affaires total réalisé en France par l’organisme ou par l’entreprise en cause, ou par le groupe auquel l’entreprise appartient… Or, en l’espèce, les sociétés mises en causes avaient échangé des devis de couverture pour des prestations de sécurisation de débits de tabac à 43 reprises, pour un montant total de travaux réalisés d’environ 205 000 euros. L'amende prononcée représente 1 % du chiffre d’affaires réalisé en France par l'auteur des pratiques… Montant qui est en ligne avec ceux infligés par la même Autorité de la concurrence, à la faveur de précédentes affaires, par les décisions n° 21-D-06 du 11 mars 2021 et n° 18-D-05 du 13 mars 2018, rendues dans un contexte comparable, également dans le secteur de la sécurisation des débits de tabac et pour des pratiques similaires d’offres de couverture prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce.

Ici, l’auteur des pratiques n’était pas la filiale d'un groupe de taille nationale, voire mondiale, de sorte que le montant de base de la sanction ne pouvait être majorée au titre de l'appartenance à un groupe puissant, non plus qu’au titre de la réitération imputable à d’anciennes pratiques de la mère…

À la date des pratiques, la réglementation relative à l’aide à la sécurisation des débits de tabac subordonnait le bénéfice de l’aide à une mise en concurrence des entreprises spécialisées dans la sécurisation de ces établissements. Dans ce cadre, la société Groupe Save avait établi des devis de couverture ayant bénéficié à d’autres entreprises ou, dans certains cas, bénéficié elle-même de tels devis, à la suite de concertations avec plusieurs autres entreprises entre le 18 février 2015 et le 28 novembre 2017.