הלכות חדשות בעולם דיני חברות - דיני ניירות ערך - משפט עסקי
הבראה ופירוקים - איגוח - מתווכים פיננסים ניוזלטר 309 - 20/05/2020
חברי מערכת:
ד"ר צבי גבאי
ד"ר דב סולומון
יפתח אבן טל
ורד שיידמן - עורכת ראשית
עיקרי ניוזלטר זה
עסקה גרועה
סיכוני השקעה הניטלים על ידי דירקטוריון בחברה שנטען לגביה, כי היא נקלעה לקשיים כלכליים.
סיכון מס שנטל הדירקטוריון בעסקת מיזוג חוצה גבולות שהתבדתה.
הבטחות אסורות של הדירקטוריון ביחס לאי-הנשיאה בנזקי הפסדי השקעה.
חובות האמונים של דירקטוריון המנווט חברה בתקופה סוערת.
עסקה מסחרית גרועה וחזקת שיקול הדעת העסקי המתבטאת בכללים הדיוניים החלים על תביעה נגזרת.
קלאסיקה:
מרחב ההגנה הניתנת למנהלים בקשר להחלטות עסקיות כושלות (נטילת סיכונים ואחריות אישית).
שיקול דעת עסקי בעת חלוקת דיבידנדים.
דיון משפטי
עסקה גרועה
“We are all failures - at least the best of us are.”
J.M. Barrie (the auther of Peter Pan)
בזכות הכישלון: הזכות להיכשל היא זכות יסוד (או, מן הראוי להתייחס אליה ככזו), משום שעוד לא נסללה הדרך להצלחה, שלא רוצפה בשברי אכזבות ובשבבים של תוצאות מפוספסות, קטנות לצד קולוסאליות. בהתאם, במדוייק, ובאופן לא מפתיע, יותר ממה שנכתב על הצלחה - נכתב על כישלון, אולי כשיקוף לטבע אנושי רב פעלים, מרובה מעללים ורווי סתירות פנימיות. במובנים רבים הצלחה וכישלון הם שני צדדים למטבע אחד, ומי שמוכן לקבל באהבה (או לפחות בהבנה) את העובדה כי כישלון הוא חלק מהעניין, הרי שהוא מגביר את סיכוייו להצלחה. טרומן קפוטה היטיב לתאר את הקשר שבין הצלחה לכישלון באומרו כי "כישלון הוא התבלין אשר מעניק להצלחה את טעמה המצויין". ווינסטון צ'רצ'יל (ראש הממשלה האינטליגנטי האחרון שנצפה במאה האחרונה בבריטניה הגדולה) הרגיע, בהסבר אנושי רגיש (באופן מפתיע), כי "הצלחה איננה סופית בדיוק כשם שכישלון איננו פטאלי. זהו האומץ להמשיך, אשר מזכה בנקודות החשובות." ונשלים את השרשרת בדבריו האלמותיים של סמיואל בקט אשר ראה בכישלון יעד משל עצמו - "נסה שוב, היכשל שוב, היכשל טוב יותר" והוא צדק.
ממקומה המחמם של ההצלחה, נעים להיזכר בכישלונות שגיבשו אותה, והדבר מתאפשר בעיקר לאחר שהשכחנו מליבנו את תחושת ההחמצה הנוראית שבזמנו נלוותה אליהם. פעולה או עבודה או החלטה שהניבו תוצאות גרועות, נוטות להשאיר אותנו בלי הרבה רוח במפרשים. אולם לא יכול להיות חולק על כך שהאכזבה היא כאין וכאפס בהשוואה לתחושת הלב שנחמץ עקב הכישלון. התחושות הקשות הן מבין מרכיביו העיקריים של הכישלון ולהבדיל מהצלחה, קשה מאוד להתייחס לכישלון בנונשלנטיות או בריחוק שכלתני. העמידה בפני ערימה של משהו לא טוב, לא טוב מספיק, או אם לנסח טוב יותר - פשוט גרוע, מבטיח להשאיר את הגיבורים ביותר בינינו, עם חוויה אישית ריגשית קשה, העשויה גם להפגיש אותנו עם תחתיתה של באר הספק העצמי. ממקום נמוך זה, ישובים פרקדן על הריצפה הקרה, זה הזמן להתחיל לגשש את דרכנו החוצה, לאחר שאיתרנו את כוחנו ועוצמתנו האמיתיים, ונפטרנו מעודפי אגו. אוהו! נראה את "ההצלחה" מצליחה לספק לנו כזה יום עבודה פורה.
לרוב, עסקה מסחרית גרועה היא התוצאה המסתברת של כישלון, אותו לא יכולנו לזהות בזמן, או למנוע מבעוד מועד וכעת, בדיעבד, כבר אין הרבה מה לעשות מלבד לצעוד קדימה, חמושים במידע ובנתונים חדשים, אולי מבין החשובים ביותר שיכולנו להשיג, במסגרת ההתקדמות לקראת היעד. זהו היסוד העובדתי של הכישלון. אבל הינה הנקודה החשובה! עקרונית, למעט במקרים חריגים, לכישלון אין יסוד נפשי. או ליתר דיוק, אין צורך ביסוד נפשי כלשהו (של התרשלות או של כוונה), על מנת להשיג תוצאה גרועה. נהפוך הוא. כישלון, אפילו מוחלט, מתקבל גם כשהכוונות הן מהטובות ביותר. לעובדת חיים זו, השלכות חשובות מאוד ביחס לשאלת האחריות שיש או שאין להטיל, על מקבלי החלטות בחברות, למשל, בגין תוצאות גרועות שהניבו החלטותיהם.
השאלה האם יש להטיל אחריות על ההנהלה או על הדירקטוריון, בעקבותיה של עסקה גרועה, בטענה להפרת חובה כלשהי, היא שאלה משפטית ישנה, הייתי אומרת אפילו עתיקה, בעולם המשפט התאגידי הגלובלי, אשר חלקכם יופתע לשמוע, כי מזמן זכתה לתשובה משפטית אחת, מוחצת, עקרונית, יסודית ומנומקת כשלצידה, מספר מצומצם של חריגים או יוצאים מן הכלל. בישראל, משום מה, עדין שורר ברדק בתחום זה, שניתן להסבירו במסקנה מרחיקת לכת אולי, שאנחנו איננו מחסידיה של הוודאות המשפטית (או לפחות איננו מתנהגים כמי שמוכנים להציב עקרון משפטי זה, במעלה ההיררכיה של עקרונות משפטיים אחרים). כשלעצמי, אינני מבינה את הבלבול. הרצון למצוא אשמים או להטיל אחריות בגין תוצאותיה הגרועות של עסקה מסחרית מבטיחה, הוא רצון טבעי, בוודאי. אך האם קיימת באמת הצדקה משפטית להטיל אחריות במקרה של עסקה שהסתברה כגרועה, רק משום תוצאותיה המאכזבות? Court Reporter זה יעסוק בעסקאות גרועות ובהשלכותיהן המשפטיות. באופן ספציפי, יוקדש גיליון זה להכרעות שיפוטיות של בתי המשפט בעולם, ביחס לזכויות דיוניות שיש לדירקטורים שקיבלו את ההחלטות אשר הניבו את התוצאה הגרועה (לרבות הביקורת השיפוטית בדרגתה הנמוכה לפי כלל שיקול הדעת העסקי), אל מול זכויותיהם של בעלי המניות (וגבולות זכויות אלו), אשר חשים נפגעים או מאוכזבים מאוד, מאי-הצלחה. במקביל, אנחנו ממליצים לקרוא את גיליון 248 - "ניהול במים סוערים", וגיליון 255 - "ניהול כושל", אשר משלימים את התמונה בהתייחסותם דווקא לאירועים שבהם תוצאות גרועות הובילו לנשיאה באחריות (או לכל הפחות, לגיבושה של עילת תביעה טובה דיה, שלא נדחתה על הסף בבית המשפט).
סיכוני השקעה הניטלים על ידי דירקטוריון בחברה שנטען לגביה, כי היא נקלעה לקשיים כלכליים: האם נושים יכולים להתערב בשינוי של אסטרטגיית תיקי ההשקעות של החברה לאסטרטגיה של נטילת סיכונים גבוהה יותר, בשעה שהנהנית העיקרית מהרווחים במידה ששינוי האסטרטגיה יצלח, תהיה קבוצת בעלי המניות, אך מנגד, בנזקים שייגרמו לחברה תישא קבוצת הנושים?; ניגוד עניינים של הדירקטוריון בעת קבלת החלטה, אשר כל כולה נועדה להיטיב עם בעלת השליטה ולסכן את בטוחות החברה כלפי נושיה; איך מיישמים את כלל שיקול הדעת העסקי, ואימתי בתוך יישום זה ייקבע, כי הייתה הפרה של חובות האמונים של הדירקטוריון, וכי על הפעולה העסקית לעבור לבחינה לפי כלל ההגינות המלאה?
סיכון מס שנטל הדירקטוריון בעסקת מיזוג חוצה גבולות שהתבדתה: הסיכונים הניטלים על ידי דירקטורים בחברה - אימתי סיכונים אלה מהווים מרכיב אינהרנטי לתפקידם, אשר עם התממשותם, הדירקטורים לא יישאו באחריות, ואימתי יהיה ניתן לומר, כי נטילת הסיכונים הייתה בלתי סבירה והגיעה לדרגת הפרת חובות האמונים?; נטלי הראיה המוטלים על בעלי המניות שנפגעו מהתממשות הסיכון? באלו מקרים יהיה תובע זכאי לקבל לידיו את מסמכי החברה לחקירה לקראת הגשתה של תביעה נגזרת?; זכות בעל מניות לקבל לידיו את מסמכי החברה לפי סעיף 220 לחוק החברות בדלוור; עסקאות מסוג Inversions"".
הבטחות אסורות של הדירקטוריון ביחס לאי-הנשיאה בנזקי הפסדי השקעה: האיסור מכוח רפורמת דוד-פראנק, על ברוקרים וסוחרים להציג בפני לקוחות כי הפסדיהם יוגבלו; אלו סיכונים שנוטל דירקטוריון הם בגדר הפרה של חובות האמונים?; חובות הפיקוח של הדירקטוריון וחובת ההתייחסות ל"דגלים אדומים"; טענת Caremark ואחריות הדירקטוריון בגין אי-מילוי חובות הפיקוח על התנהלות החברה; האבחנה בין כישלון פיקוח שבו הדירקטוריון לא זיהה פעילות תרמיתית ופלילית בתאגיד, ובין כישלון פיקוח על ניהול הסיכונים העסקיים בתאגיד; אי יעילות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפני הגשתה של תביעה נגזרת; מה הן העילות המשפטיות המבססות את הפטור של בעל מניות מפנייה מוקדמת לדירקטוריון; מבחני יעילותה של הפנייה המוקדמת לדירקטוריון קודם להגשתה של תביעה נגזרת לפי פרשות Rales v. Blasband ו-Aronson v. Lewis; מהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת עובר להגשתה של תביעה נגזרת; חובות האמונים וחובת הנאמנות; חובות אמונים וחובת תום הלב; חובות הפיקוח של הדירקטוריון והחובה לפעול בתום לב
חובות האמונים של דירקטוריון המנווט חברה בתקופה סוערת: כיצד על הדירקטורים לנהוג בעת שהם מנווטים את החברה במים סוערים, על מנת שיוכלו מאוחר יותר ליהנות מחזקת שיקול הדעת העסקי וההגנה מכוחה של דוקטרינת Corwin?; הסיכונים שמותר ואסור לדירקטוריון ליטול; אלו סיכונים הם בגדר הפרה של חובות האמונים?; הצעות רכש והחובה לקבל אישור של האסיפה לפי סעיף 251(h) לחוק החברות הכללי; הפרת חובות אמונים של דירקטורים בניהול משא ומתן לקראת מיזוג החברה; משמעות החובה להשיא רווחים; חובת הדירקטוריון להשיא רווחים לטובת בעלי המניות בעסקה להחלפת השליטה לפי פסק הדין "Revlon" (טענות רבלון); מהם מאבקי שליטה מסוג proxy contest?; חובתם של הדירקטורים למקסם את רווחי בעלי מניותיה בהסכם המכירה, תוך בחירה בדרך הסבירה ביותר - a path of reasonableness - לשם כך; משמעות החובה להשיא רווחים; חובות אמונים וחובת הנאמנות; "האפקט המטהר" של הצבעת בעלי מניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות והקמת חזקת שיקול הדעת העסקי וטובת הדירקטוריון; האם הצבעת אסיפת בעלי מניות יכולה "לטהר" החלטת דירקטוריון נגועה או חשודה בהיותה נגועה בעניין אישי?; חשיבותם של מסמכי הפרוקסי; מהו מידע "מהותי" לבעלי המניות המתבקשים לאשר עסקת מיזוג, שיש לשלבו בפרוקסי?; חובות הגילוי הנאות של דירקטוריון במסמכי הפרוקסי; ההיסטוריה של כוח האשרור של האסיפה ושל "האפקט המטהר" של הצבעה בלתי מוטית המתקבלת על בסיס מידע מלא; על מי מוטל הנטל להוכיח את קיומו של "האפקט המטהר" של הצבעת האסיפה?; על מי מוטל נטל הטיעון להעלות טענות בדבר פגמים שנפלו במידע שגולה לבעלי המניות במסגרת הבחינה, האם הצבעת האסיפה התבססה על מידע מלא?; על הקשר שבין קבלת החלטה מושכלת על בסיס מידע מלא ובין חזקת שיקול הדעת העסקי של הדירקטוריון; מהי חזקת שיקול הדעת העסקי?; מהו מידע מהותי למשקיע הסביר?; מהו מידע מהותי לבעל מניות מיעוט אשר נרכש החוצה בהצעת רכש?; חובות הגילוי הנאות של חברה בעת פנייה לציבור המשקיעים בהצעת רכש; אימתי לא ייושמו הלכת KKR ו"האפקט המטהר" של הצבעת בעלי המניות על עסקה שאושרה בחברה בניגוד עניינים?; אשרור פעולות חברה על ידי אסיפת בעלי המניות.
עסקה מסחרית גרועה וחזקת שיקול הדעת העסקי המתבטאת בכללים הדיוניים החלים על תביעה נגזרת: עסקה גרועה שאושרה על ידי הדירקטוריון, איננה פוטרת תובע נגזר מחובותיו הדיוניות בעת שהוא מבקש להגיש תביעה נגזרת, לרבות פנייה מוקדמת לדירקטוריון; מבחן חוסר היעילות שבפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפי כלל 23.1 לכללי בית המשפט הצ'נסרי בדלוור; מיהו הדירקטוריון הנבחן ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת במסגרת הגשתה של תביעה נגזרת - האם הדירקטוריון במועד הגשת התביעה או שמא, נדרש לפנות בפנייה מוקדמת נוספת לנוכח הגשתה של תביעה נגזרת מתוקנת?; כיצד קובעים את עצמאות הדירקטוריון ביחס לשאלה, האם פנייה מוקדמת לדירקטוריון עובר להגשתה של תביעה נגזרת, היא יעילה או שאינה יעילה?; חזקת עצמאותו ואי-תלותו של הדירקטור - מתי היא מתקיימת, ומתי היא מופרכת?; מה הופך דירקטורים לתלויים ונעדרי עצמאות ביחס ליכולתם לבחון את דרישתו של בעל מניות, כי תוגש תביעה בשם החברה בגין עסקת מיזוג שלה עם בעל עניין בה?; מקור הזכות של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת; אי יעילות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפני הגשת תביעה נגזרת; מבחני יעילותה של הפנייה המוקדמת לדירקטוריון קודם להגשתה של תביעה נגזרת לפי פרשות Rales v. Blasband ו-Aronson v. Lewis; מה הן העילות המשפטיות המבססות את הפטור של בעל מניות מפנייה מוקדמת לדירקטוריון; מהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת עובר להגשתה של תביעה נגזרת.
קלאסיקה:
מרחב ההגנה הניתנת למנהלים בקשר להחלטות עסקיות כושלות (נטילת סיכונים ואחריות אישית): בהיעדר עובדות המצביעות על עסקה שנעשית על בסיס עניין אישי או לחילופין עסקה הנעשית על בסיס מניעים לא הולמים, נושא משרה בחברה או דירקטור, לא יישאו באחריות האישית בגין נזקים שנסבו לחברה, כל עוד ההחלטה שהתקבלה, התקבלה בתום לב; לכלל זה חריג ועל פיו, החלטה שהינה על פניה, כה שערורייתית, תוביל להטלת אחריות אישית על מקבליה; בנסיבות אלה, מתעוררת השאלה, מה נדרש בעל מניות לטעון במסגרת תביעה נגזרת שבה מבוקש פיצוי והשבת הפסדים בגין ניהול כושל (mismanagement) אשר לא הושפעו באופן ישיר מניגודי עניינים פיננסיים?
שיקול דעת עסקי בעת חלוקת דיבידנדים: שיקול דעת עסקי רחב, לרבות הסמכות ליטול סיכונים על ידי הדירקטוריון; שאלות של מדיניות וניהול עסקי הן נחלתו של הדירקטוריון, אלא אם כן עולה בידי התובעים להראות כי ההחלטה נשוא התביעה, היא תוצר של פעילות תרמיתית אשר מצדיקה התערבות שיפוטית; כאשר המחלוקת היא בשאלת שיקול דעתו של הדירקטוריון, בית המשפט לא יתערב.
