הלכות חדשות בעולם דיני חברות - דיני ניירות ערך - משפט עסקי
הבראה ופירוקים - איגוח - מתווכים פיננסים ניוזלטר 312 - 10/06/2020
חברי מערכת:
ד"ר צבי גבאי
ד"ר דב סולומון
יפתח אבן טל
ורד שיידמן - עורכת ראשית
עיקרי ניוזלטר זה
מזימות מיעוט
ניצול זכויות חסימה שהוענקו למשקיע תוך יצירת שליטה אפקטיבית המנוצלת לרעה עד לקריסתה הכלכלית של החברה.
אקטיביזם של המיעוט אשר דוחק במכירתה מבלי לבחון אלטרנטיבות טובות יותר עבור החברה.
השתלטות עויינת של קרן השקעות וביצור שליטה אפקטיבית בדרך של "חניקת" מימון אלטרנטיבי לחברה וחיובה להמשיך וליטול מימון מהקרן.
מזימת מיעוט לנשל את חברת-האם מנכסיה העיקריים המצויים בחברת-הבת באמצעות חניקתן הכלכלית של השתיים.
קלאסיקה:
המבחנים לקביעת יחסי שליחות: באילו נסיבות מתקיימות יחסי שולח-שלוח המאפשרות לייחס לשולח את עבירות שליחו?
דיון משפטי
מזימות מיעוט
“In a dependent relationship, the protégé can always control the protector by threatening to collapse.”
Barbara W. Tuchman, The March of Folly: From Troy to Vietnam
המניפולטורים: אין לזלזל בכאבו של המיעוט אך גם לא בכוחו הנובע ממנו. כל "עמדת נחיתות" המבוססת על מערך מציאות לא שוויוני, נושאת גם יתרונות שמהם היא מסוגלת להסתובב אחורה ולתת נשיכה רצינית ליד שמבקשת לגונן עליה. גם למיעוט יש כוח - כוחו של המיעוט, וכוח, כמו כל כוח אחר, הוא כוח שמכוחו ניתן לייצר כלי משחית מכובד, אפילו כשהוא מגיע מהכיוון הכללי של אגף "למה זה קורה תמיד לי". הרשו לי להיות ברורה לחלוטין. אינני מזלזלת וגם לא לשניותיים, בקשיים הקיומיים שצפויים לפקוד כל אחד ואחד מאיתנו, בחיינו, ובהגיע תורינו, מבלי שנמסרה לנו הודעה על כך בכתב ומראש (אחרת איפה הכייף?), ובתצפית מהירה מסביב, בהצצה להתרחשויות ימינו אנו, נדמה כי בתקופה האחרונה היקום מבקש להעביר את כולנו סדרת חינוך ספרטנית, קולקטיבית וגורפת, ללא שמץ של אפליה (וללא הנחות גם לנחמדים ביותר). ואף על פי כן, בחלוקה הגסה "רוב מול מיעוט", אין להתכחש לכוחו של המיעוט, גם כשהוא טמון בדמעותיו.
הטבע, הנסיבות, הקארמה והדארמה, אינם מציעים מסלולי חיים שיוויוניים בין הבריות והישויות. אלו הן מערכות המשפט המציעות זאת, במסגרת יכולתן להעניק ולקדם זכויות עודפות לטובתם של מי שנולדו עם פריבילגיות מוגבלות יותר, בהשוואה למי שחייהם משופרים כבר מנקודת ההתחלה. מתוקף זה, דיני התאגידים מגוייסים להגן על המיעוט, בראש ובראשונה לנוכח "החשש האינהרנטי" הנלווה לכוח השליטה (על מונח משפטי מבוסס זה הרחבנו את הדיבור ממש לאחרונה ב-Court Reporter, גיליון 308, "השפעה אינהרנטית"). על כן, במסגרת ההגנות על המיעוט, משגשגות העתיקות שבדוקטרינות המשתייכות למשפחת "דיני האמונאות" הגדולה.
שאלת תחולתם של דיני האמונים על סיטואציה מסויימת או על גורמים מסויימים, היא בעצם השאלה המסמנת את ההתחלה וגם את הסוף. כלי העבודה של מערכות המשפט בעולם, מאפשרים למערכות המשפט לפעול על פי מודל שכר ועונש המיושם מקום שקיימת חובה לפעול או להימנע. נכון להיום, דיני האמונאות מבחינים בין בעל שליטה שחלף על פני רכב שמפתחות ההתנעה נותרו בפנים, ופירש זאת כהזמנה לניצול יתרון זה לטובתו, ובין בעל מניות מיעוט שעושה בדיוק את אותו הדבר. הראשון צפוי לחטוף את מלוא כובד משקלם של דיני האמונאות בעוד שהשני לא. השאלה העולה ומתעוררת (ומסרבת לחזור ולישון גם לאחר הזרקת כמות אתר שיכולה להפיל פיל) הינה כדלקמן: גם אם נניח, שלבעל שליטה יש סיכויים גדולים הרבה יותר, לחלוף על פני רכב יקר ערך ומותנע, בחניית החברה, האם עובדה זו מבטלת לחלוטין את הסיכוי לאירוע דומה, כשהפעם, החולף הוא בעל מניות מיעוט?
מערכות המשפט מסוגלות להרבה, אך לא להכל. הן אינן יכולות להשתיל עמוד שדרה למי שנולד בלי, הן אינן יכולות לתרום כבוד עצמי למי שאינו מסוגל לגרד כזה מתוך עצמו, הן אפילו אינן יכולות לחנך לרמה מוסרית בסיסית או לתחושות של אחריות חברתית. מערכות משפט יכולות לקוות כי מי שעבר את גיל ההתבגרות, הרי שהוא השלים את "שלב האיד" בהתפתחותו האישיותית, והוא כבר מתקרב בצעדים חברתיים בריאים לשלב הסופר-אגו, על פני גרף המודל הסטרוקטורלי של פרויד. אך מעבר לתקווה, מערכות המשפט פועלות על בסיסן של חובות ברורות, נקובות וידועות מראש, שהפרתן צפויה לגרור אחריה את האפשרות להטיל סנקציות ולקבוע סעדים. זה הרבה וזה יפה.
בשנתיים האחרונות ומאז פרשת PLX האמיצה של השופט לאסטר, שאושרה בכניעה מלאה על ידי בית המשפט העליון (דרך אגב), כאילו נפתחו הסכרים לגילויי לב אמיצים מצידם של שופטי בתי המשפט בדלוור, המוכנים לבחון את השאלה, האם לא הגיעה העת להטיל אחריות אמונאית, מסוג כלשהו, גם על מיעוט אקטיביסט או סתם אופורטוניסט, ובפרט הדוניסט (ואפשר לצרף עוד כמה "איסטים" מתחרזים), שידע לנצל היטב זכויות מגן שנמסרו לו, מתוקף מעמדו כמיעוט (לדוגמה זכויות חסימה), על מנת לשפר את מעמדו, על חשבונה של החברה. אבהיר כבר עתה, לתפוס בעל מניות מיעוט ששיקר, גנב או הפר, בעילות תביעה מגוונות מכוח דיני הנזיקין, החוזים והדינים הפליליים, היא אפשרות ברורה, ואולם לא בשאלה זו עסקינן. השאלה החוזרת ומזדנבת לשולחננו, כמעריצה שרופה של להקת "רובים ואמונאים", הינה תמיד אחת: האם הגיעה העת לשינויים תפיסתיים, שבמסגרתם ניתן לדרוש מהמיעוט אחריותיות תאגידית, להבטחת ממשל תאגידי תקין? ברבעון הראשון של 2020, מגיע לשולחנו של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור, תיק-תיק, מרחיב ומעמיק, על רקע מזימה שרקמו קבוצת בעלי מניות המיעוט, שאת תוצאתה קשה מאוד להבין במבט ראשון, ואשר במסגרתה, מצאו עצמם בעלי השליטה, מופשטים מנכסיהם. על אפשרויות התביעה וסוגי עילותיה, של בעל השליטה בנסיבות אלו, נרחיב את דיוננו ב- Court Reporter זה.
ניצול זכויות חסימה שהוענקו למשקיע תוך יצירת שליטה אפקטיבית המנוצלת לרעה עד לקריסתה הכלכלית של החברה: הנפקת מניות סוג כמבצרת שליטה של חלק מבעלי מניות החברה ופגיעה במיעוט; משמעותן של זכויות חסימה של חלק מסויים של בעלי המניות בחברה בקשר לקבלת החלטות הקשורות בגיוסי הון בחברה; סעד אקוויטבילי של השבה לנוכח הקשר הסיבתי בין הפרת חובות האמונים והרווח שהושג כתוצאה מהפרה; השבה אקוויטבילית כסעד הולם בגין הפרת חובות הנאמנות של הדירקטורים; סעד של השבת רווחים שהתקבלו במסגרתה של פעולה אסורה; מהן עסקאות שהן בבחינת ביצור שליטה אסור?; מיהו בעל שליטה בחברה?; פיצויים בגין הפרת חובות האמונים על ידי הדירקטוריון או על ידי בעל השליטה בחברה; נזקי בעלי מניות מיעוט בגין הפרת חובות האמונים כלפיהם.
אקטיביזם של המיעוט אשר דוחק במכירתה מבלי לבחון אלטרנטיבות טובות יותר עבור החברה: אקטיביזם של בעל מניות מיעוט המבקש למכור את החברה בטווח הקצר המגיעה לכלל סיוע להפרת חובות האמונים של הדירקטוריון; אקטיביזם של קרנות גידור; האם צרכיה של קרן הון לתשלום מהיר בטווח הקצר, מעמידים אותה במצב של ניגוד עניינים מול החברה שבה היא מושקעת?; מהי המשמעות של קשרים עסקיים של הדירקטורים עם קרן הון בהקשר לחובות האמונים של הדירקטורים כלפי החברה?; אימתי מתקיימים יחסי חובות אמונים?; חובות האמונים וחובות הנאמנות; האם הדירקטורים הפרו את חובת האמונים הכללית של נאמנות ותום לב, בכך שהפיצו לבעלי מניות ביודעין מידע כוזב לגבי החברה?; הצעות רכש והחובה לקבל אישור של האסיפה לפי סעיף 251(h) לחוק החברות הכללי; מקורה של חזקת שיקול הדעת העסקי; באלו מקרים דירקטוריון נהנה מחזקת שיקול הדעת העסקי?; האם ניתן לטהר דירקטוריון נגוע בהצבעת בעלי מניות?; אימתי לא ייושמו הלכת KKR ו"האפקט המטהר" של הצבעת בעלי המניות על עסקה שאושרה בחברה בניגוד עניינים?; אי-גילוי פרט בעסקת מיזוג של חברה ציבורית, שהתגבש לכלל הפרה של חוסר תום לב של דירקטוריון החברה הישנה; הפרת חובות אמונים של דירקטורים בניהול משא ומתן לקראת מיזוג החברה; חובת הדירקטוריון להשיא רווחים לטובת בעלי המניות בעסקה להחלפת השליטה לפי פסק הדין "Revlon"; האם ליועצים חיצוניים לחברה יש חובות אמונים או חובות אחרות כלפי החברה?; אימתי יראו ביועצים חיצוניים כמי שנמצאים בניגודי עניינים וחשופים לאחריות בגין סיוע בהפרת חובות האמונים של הדירקטוריון?; גילוי נאות ביחס לניגוד עניינים של היועץ החיצוני; מהם מאבקי שליטה מסוג proxy contest?; האבחנה בין סטנדרט ההתנהלות של הדירקטור לסטנדרט הבחינה של בית המשפט; המבחנים להחלתו של סטנדרט בחינה של בית המשפט לפי כלל הבחינה המוגברת (enhanced scrutiny)?; סטנדרט הבחינה המוגברת ועניין אישי של הדירקטור; האבחנה בין סטנדרט הבחינה של בית המשפט לפי כלל שיקול הדעת העסקי, לפי הבחינה המוגברת ולפי כלל ההגינות המלאה ובאילו נסיבות חל כל אחד מהם; חובתם של הדירקטורים למקסם את רווחי בעלי מניותיה בהסכם המכירה, תוך בחירה בדרך הסבירה ביותר - a path of reasonableness - לשם כך; האם חובת האמונים של הדירקטורים להשיא את רווחי החברה לטובת בעלי מניותיה, היא חובה להשיא בטווח הקצר או בטווח הארוך?; משמעות החובה להשיא רווחים.
השתלטות עויינת של קרן השקעות וביצור שליטה אפקטיבית בדרך של "חניקת" מימון אלטרנטיבי לחברה וחיובה להמשיך וליטול מימון מהקרן: עסקאות מימון מסוג PACE (property-assessed, clean energy) אשר מעניקות למלווה לפרוע הלוואתו מהחזרי מס; השתלטות עויינת של קרן השקעות וביצור שליטה אפקטיבית בדרך של "חניקת" מימון אלטרנטיבי לחברה וחיובה להמשיך וליטול מימון מהקרן; פיטורי מנכ"ל במסגרת השתלטות עויינת; ביצור שליטה באמצעות הושבת נציגים בדירקטוריון או בהנהלה; מה הן עסקאות שהן בבחינת ביצור שליטה אסור?; מיהו בעל שליטה בחברה?; המבחנים לקביעת קיומה של שליטה אפקטיבית; המבחנים לקביעת שליטה אפקטיבית של בעל מניות המחזיק פחות מ-50% מכוח ההצבעה בחברה; החלפת הרכב הדירקטוריון ואובדן השליטה האפקטיבית של בעל המניות בגין זאת; התיאוריה האובייקטיבית של דיני החוזים וסטנדרט הפרשנות של בית המשפט; פרשנות חוזה ותקנון החברה; משמעותן והשלכותיהן המשפטיות של מגבלות עבירות של מניות חברה; האם דירקטורים רשאים לסלק תביעה נגזרת פוטנציאלית או תלויה על ידי מכירת החברה לצד שלישי?; מקור הזכות של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת בשם חברה; כלל "הבעלות הבו-זמנית" וכלל "הבעלות המתמשכת" במניות החברה, ככללים אשר מעגנים את זכותו של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה; כלל "הבעלות המתמשכת" במניות חברה במסגרת בחינת זכות עמידה של בעל מניות לנהל תביעה נגזרת בשם החברה; האם מכירת החברה לצד שלישי פוגעת בזכות עמידתם של בעלי המניות להמשיך ולנהל תביעה נגזרת בשם החברה לאחר שאחזקותיהם נמכרו?; באילו מקרים תידחה תביעה בעילה של הפרת חובות האמונים, גם כשהיא מוגשת כעילת תביעה ישירה, ולאחר שהתובעים מכרו את אחזקותיהם בחברה?; הדרך הנכונה והמוטעית לשמירה על זכויות נלוות למניות לאחר מכירתן לקונים, על מנת לשמר את זכות הגשתה של תביעה ישירה.
מזימת מיעוט לנשל את חברת-האם מנכסיה העיקריים המצויים בחברת-הבת באמצעות חניקתן הכלכלית של השתיים: האם יש לבעלי מניות מיעוט את האמצעים לעקוף את בעלי מניות הרוב ולדחוק אותם החוצה, מהשקעתם?; מימוש זכויות חסימה חוזיות תוך ניצול זכויות אלו כדי לנשל חברה מנכסיה ולהוביל את חברת-הבת לחדלות פירעון; משמעותן של זכויות חסימה של חלק מסויים של בעלי המניות בחברה בקשר לקבלת החלטות הקשורות בגיוסי הון בחברה; השתלטות עויינת של קרן השקעות וביצור שליטה אפקטיבית בדרך של "חניקת" מימון אלטרנטיבי לחברה וחיובה להמשיך וליטול מימון מהקרן; עוולת הקונספירציה - קשירת קשר - כעוולה משנית ויחסה להפרה עיקרית של חובות האמונים; מבחניה של העוולה הנזיקית של קשירת קשר; האם רכישת בעלי המניות החוצה בעסקת LBO היוותה, הלכה למעשה, העברה תרמיתית של כספי חברה רגע לפני היקלעותה לחדלות פירעון?; העברה פסולה והברחת נכסי חברה בחדלות פירעון; מהי העברה פסולה של נכסי חברה חייבת?; מהי הברחת נכסים אסורה של חברה חייבת?; הזכות לצפות בישיבות הדירקטוריון; חובותיו החוזיות ו/או במסגרת תניות מכללא, של מי שלו זכויות תצפית בישיבות הדירקטוריון של חברה; המבחנים לקביעת יחסי שולח-שלוח; האם עצם עובדת אחזקתה של חברה-אם ב- 100% מהונה של חברת הבת, מבססת את ההנחה כי מתקיימים יחסי שולח שלוח בין חברת-האם לדירקטורים בחברת-הבת שהתמנו על ידי חברת-האם?; האם לבעל מניות מיעוט יש חובות גילוי או חובות אמונים כלשהן כלפי החברה וכלפי יתר בעלי מניותיה?; המבחנים להוכחת דבוקת שליטה בחברה; מיהו בעל שליטה בחברה?; המבחנים לקביעת קיומה של שליטה אפקטיבית; המבחנים לקביעת שליטה אפקטיבית של בעל מניות המחזיק פחות מ-50% מכוח ההצבעה בחברה; מיהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי?; חזקת עצמאותו ואי-תלותו של הדירקטור - מתי היא מתקיימת, ומתי היא מופרכת?; הפרת חובת הנאמנות בגין סירוב לפעול לטובת החברה תוך קידום עניינו האישי של הדירקטור; החובה לנקוט בפעולות חילוץ של דירקטור ונושא משרה, כחלק אינטגרלי מחובת הנאמנות.
קלאסיקה:
המבחנים לקביעת יחסי שליחות: באילו נסיבות מתקיימות יחסי שולח -שלוח המאפשרות לייחס לשולח את עבירות שליחו?
